רע"א 3986/13 נעם הנדרוגר נ. משרד הבטחון - קצין התגמולים

א.

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטת למלשטריך-לטר ) בע"ו 16617-03-13 מיום 5.5.13, שבגדרו נדחה ערעור המבקש על החלטת הועדה הרפואית העליונה מיום 2.1.13. עניינם של ההליכים – הסעיף שנקבע למבקש לעניין חלק מנכותו עקב שירותו בצה"ל.

רקע

ב.

המבקש, יליד 1987, נפגע ברגל ימין במהלך אימון גופני במסגרת שירותו הצבאי בנובמבר 2007. בבדיקת MRI

נמצא קרע ב- ACL

(רצועת הברך) וקרע במניסקוס המדיאלי. לשם הנוחות נביא כבר עתה את נוסח תקנה 48(2)ז לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות-נכות), התש"ל-1969 (להלן התקנות ) שעניינה קביעת דרגת נכות בשל "נזק במניסקוס":

I" .

נזק במניסקוס בצורה קלה - 10%

II . נזק במניסקוס עם Locking – 20%

III . מצב לאחר ניתוח הוצאת המניסקוס ללא הפרעות תפקודיות - 1%

IV . מצב לאחר ניתוח הוצאת המניסקוס, קיימים שינויים ארטרוטיים קלים ודלדול קל של השרירים – 10%".

ג.

ביום 12.7.09 קבעה ועדה רפואית מחוזית למבקש נכות זמנית של 10% בהתאם לתקנה 35(4)ג עד ליום 31.1.10. ביום 9.6.10 בדקה ועדה רפואית מחוזית את המבקש וקבעה לו נכות של 20% בגין מצב אחרי קרע ב- ACL עם סימני אי יציבות בברך ימין לפי תקנה 48(2)(ב), וכן נכות של % 10 בגין מצב אחרי כריתת המניסקוס הפנימי בברך ימין לפי תקנה 48(2)ז IV ו- 1% נוסף בגין ירידה בתחושה. עיקר קביעות אלה אושר בועדה הרפואית העליונה ביום 24.3.11 .

ד.

המבקש זומן לועדה הרפואית המחוזית לקביעת נכות צמיתה. ביום 5.12.11 נבדק המבקש, ונקבע שדרגת הנכות תיוותר % 20 לפי תקנה 48(2) בגין מצב לאחר קרע ב- ACL

עם סימני אי יציבות בברך ימין. כן נקבעה למבקש נכות צמיתה של 1% לפי תקנה 48(2)ז III

בגין קרע במניסקוס הפנימי וכריתתו. עוד נקבעה למבקש נכות של 1% בשל ירידה בתחושה בחלק מאזור הברך, ונכות של 1% בגין צלקות.

ה.

המבקש הגיש ערעור לועדה הרפואית העליונה על קביעת נכות של 1% לפי תקנה 48(2)ז ;III

לטענתו, שנתמכה בחוות דעת של רופא מטעמו, המניסקוס הוצא באופן חלקי, ועל כן זכאי הוא לקביעת דרגת נכות לפי תקנה 48(2)ז I . הועדה הרפואית העליונה לא מצאה לשנות מהחלטת הועדה הרפואית המחוזית (ישיבה מיום 2.1.13):

"הועדה עיינה בחוו"ד של פרופ' סודרי מיום 27.12.12. לא קיימים חילוקי דעות בקשר לנכות של חוסר היציבות בברך, אנו מצטרפים לקביעת הועדה המחוזית, כמו גם לאמור בחוו"ד. הועדה חלוקה על קביעתו של פרופ' סודרי לנכות נוספת בשיעור % 10 בגין המניסקוס. אמנם, על פי בדיקת ה- MRI קיום קרע חדש שנוצר לאחר הכריתה החלקית של המניסקוס ונראה גם בעקבות MRI ב- 2009, אולם, אין לנבדק כל ממצא קליני המעיד על בעיה תפקודית בגין קרע זה. המבחנים השונים לנזק במניסקוס בעת הבדיקה היו שליליים. גם פרופ' סדרי אינו מציין בבדיקתו מבחנים חיוביים לנזק במניסקוס. מאחר והנכות ניתנת בהתאם לבדיקה הקלינית ולא הדימותית אין מקום לנכות על פי מבחן 48(2)ז I ,

והועדה מקבלת את קביעות הועדה המחוזית לנכות בשיעור 1%לפי סעיף קטן III ".

ו.

בית המשפט המחוזי דחה את ערעור המבקש על ההחלטה וקבע, כי עיון בתקנה 48 מלמד שהתקנה כולה עוסקת במגבלות תנועה, וכי מנקודת מבט זו יש להביט על סעיפיה השונים. הוסבר, כי לא די בקיומו של נזק אנטומי כדי להכריז על קיומה של נכות במסגרת התקנה. מקום שקרע אינו יוצר בעיה תפקודית אין עולה הצורך לקבוע נכות לפי המבחנים בתקנה, למעט אותו סעיף המדבר ב"מצב לאחר ניתוח הוצאת המניסקוס ללא הפרעות תפקודיות" (48(2)ז (III . בענייננו, כך נקבע, לא נמצאה מגבלה תפקודית בשל קרע, וקרע אינו מהוה בהכרח נזק.

הבקשה והתגובה

ז.

בבקשה נטען, כי נערכה אך כריתה חלקית של המניסקוס, וכי נוצר קרע בחלק שלא נכרת. נטען, כי יש לראות במקרים שבהם אין הגבלה בתנועות הברך, אך קיימים כאבים וקרע בחלק המניסקוס שלא נכרת, מצב הנכנס לגדרי תקנה 48(2)ז I .

ח.

לטענת המשיב, דין הבקשה להידחות. נטען, כי עניינה של הבקשה במבקש הספציפי, והיא אינה מעלה שאלה עקרונית רחבה. נאמר גם, כי הטענות נוגעות לקביעות רפואיות, ולא משפטיות, ומטעם זה לבדו ניתן לדחות את הבקשה. לגופו של עניין נטען, שלקרע אין משמעות תפקודית, והוזכר בהקשר זה כי נכות משמעה "איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה... או פחיתתו של כושר זה" (סעיף 1 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 (להלן חוק הנכים )), מה שאין כן בענייננו. הוטעם, שהמונח "נזק" יונק מן המונח "נכות", ועל כן עליו לכלול אלמנט של פגיעה תפקודית. נאמר לבסוף, כי אם יסבור המבקש שמצבו הורע, ושנוצרה מגבלה תפקודית, יכול הוא לבקש בדיקה מחודשת.

הכרעה

ט.

לאחר העיון סבורני כי אין מקום להיעתר לבקשה. הסוגיה שמעלה המבקש היא בעיקרה רפואית אך יש לה גוון משפטי, שכן היא מעלה את השאלה האם קרע שאינו גורם לבעיה תפקודית מהוה "נזק" כמשמעו בתקנות. זאת, גם אם עיון מדוקדק מלמד שבסופו של דבר חפץ המבקש, בין היתר להביא לבחינה מחודשת קביעות עובדתיות-רפואיות, אשר נבחנו בבית המשפט קמא לעניין מהות הנזק . מכל מקום, ברע"א 9737/03 זיגלמן

נ'

קצין התגמולים (2005) העלה

בית משפט זה (בפסק דין מפי השופט עדיאל ) את השאלה האם קרע הוא "נזק", אך בסופו של דבר לא הכריע בה, שכן היו מקובלות עליו הקביעות הרפואיות כי במקרה הקונקרטי לא נגרם קרע. בנדון דידן נקבע, כי בחלק המניסקוס שלא הוצא אכן נגרם קרע, אך כי המבקש אינו סובל מבעיה תפקודית, ולא נגרם לו נזק כמשמעו בתקנות. על פניו דומה כי הפרשנות שהציע המשיב הולמת את תכלית חוק הנכים. חוק הנכים, כשמו כן הוא; עסקינן בחוק סוציאלי המבקש להעניק תגמול למי אשר נפגע ואשר נגרמה לו נכות . "נכות", כפי שגם הטעים המשיב, היא "איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה, בין גופנית ובין שכלית, או פחיתתו של כושר זה"

(ראו גם ע"א (תל-אביב-יפו) 1093/02 זיגלמן נ' קצין תגמולים

((השוטפת שטופמן ), פסקה ז'). בהקשר של חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957 נאמר, והדברים יפים גם לענייננו שלנו:

"אציין כי תכליתו של חוק נכי רדיפות הנאצים היא סוציאלית מובהקת, ולא נזיקית, בדומה לתכליות של חוקי תגמולים נוספים, כמו חוק נכי המלחמה בנאצים, תשי"ד-1954, חוק הנכים

ועוד, וככזה מטרתו היא להבטיח קיומו של הנכה מכאן ולהבא ולא לפצותו על מלוא נזקיו מאז הפגיעה בגין תקופה שכבר חלפה" (רע"א 4276/12 לאופמן נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים

(2012) (השופט זילברטל ), פסקה 9 (הדגשה הוספה- א"ר )).

י.

נראה על פני הדברים כי אין חוק הנכים מבקש לפצות על כל פגימה, אלא על זו שיש בה נזק המשליך על תפקודו של הנכה בחייו (והאמור עולה גם מרוח הדברים בדיוני הכנסת - ראו דברי הכנסת 2 (תש"ט)

1577-1572). אמנם גם פגיעות אסתטיות זוכות לתגמול לפי חוק הנכים, אך זאת כיוון שיש בהן להשפיע על חייו של הנכה ועל האופן שבו הוא מתפקד, אף שאינן יוצרות קושי גופני. יתר על כן, עצם קיומה של תקנה 48(2)ז III

מכוון בדיוק, לטעמי, לסיטואציה שבה לפלוני נגרמה פגיעה שאיננה מגבשת נזק, אך יש מקום לתיקופה כפגיעה ולוא בקביעת נכות סמלית של אחוז אחד, למקרה של שינוי לרעה חלילה. יש היגיון בגישה זו. אמנם, התקנה מנוסחת בלשון של "הוצאת" המניסקוס ובמקרה דנא נגרם קרע שאינו הוצאה שלמה, ויתכן שהיה מקום לתיקון התקנות כדי להבהיר; אך כשלעצמי סבורני כי תכליתן הברורה כאן היא כי נכות ממשית תיקבע מקום שבו יש מקום לפצות על נזק , כשאר החלופות של תקנה 48(2)ז. מקום שיש פגיעה שאין עמה נזק, נקבעת נכות של 1% כבתקנה נשוא ענייננו. הגורמים הרפואיים המוסמכים לא סברו כי נגרם נזק כאמור, ובכך לא מצאתי להתערב. אוסיף, כי כפי שגם הסביר בית המשפט המחוזי, התקנה כולה עניינה מגבלות תנועה, וגם בכך יש לתמוך בעמדה כי נדרשת מגבלה תפקודית כדי להיכנס לגדריה של תקנה 48(2)ז I .

י"א.

סופו של דבר, לא מצאתי להתערב בקביעה לסווג את פגיעת המבקש בגדרי תקנה 48(2)ז III . כפי שגם הטעים המשיב, ככל שיימצא חלילה בעתיד כי למבקש נכות תפקודית, ואני מאחל לו כמובן בריאות, פתוחה בפניו הדרך לפנות בבקשה לבדיקה נוספת וקביעת נכות בהתאם, בלא שניטע מסמרות.

י"ב.

אין בידי איפוא להיעתר למבוקש.