רע"א 4136/22קים לוסטיגמן ייזום ובנייה בע"מ נ. משה סטולר בע"מ

לפנַי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת י' שבח , סג"נ ) מיום 12.4.2022 בת"א 19027-10-21 בו התקבלה בקשת המשיבים לביטול פסק בוררות שניתן על ידי הבורר השופט בדימוס אבי זמיר (להלן: הבורר ) בסכסוך הנוגע לפרויקט מקרקעין באיזור הגבעה הצרפתית בירושלים (להלן: הפרויקט ).

הרקע לבקשה

1.

הרקע לבקשה סבוך וקשור לצדדים נוספים והליכים משפטיים שונים. אעמוד רק על עיקרי הדברים הרלוונטיים לענייננו. בתמצית שבתמצית ועל קצה המזלג, המחלוקות בין הצדדים נבעו מהסכם קומבינציה בו נקשרה הקסטודיה דה טרה סנטה (להלן: הכנסיה ) עם החברה הקנדית Smowood Construction Ltd . זכויותיה של החברה הקנדית הועברו בהמשך למבקשת 2 (להלן: חברת סמווד ), שבין בעלי מניותיה נמנית משיבה 1. בהמשך הועברו הזכויות בפרויקט מחברת סמווד לידי מבקשת 1 (להלן: לוסטיגמן ).

2.

הכנסיה הגישה תביעה נגד חברת סמווד, המשיבים וגורמים נוספים לאחר שטענה כי הוטעתה בקשר לפרויקט. תביעה זו, שהתקבלה בחלקה, הולידה שרשרת הליכים נוספים. בין ההליכים השונים שהתקיימו בין הצדדים, הייתה תביעתה של הכנסיה נגד לוסטיגמן שהתנהלה לפני המגשר עו"ד עמוס גבריאלי (להלן: גבריאלי ), אשר הסתיימה בהסדר גישור בו חויבה לוסטיגמן לשלם לכנסיה סך של 13,500,000 ש"ח. הסדר גישור נוסף שהתנהל לפני אותו מגשר, בין בעל מניות נוסף של חברת סמווד (להלן: בכר ) לבין לוסטיגמן, הסתיים גם כן בהסדר גישור שחייב את לוסטיגמן לשלם לילדיו של בכר סך של 8,000,000 ש"ח.

3.

על רקע האמור, התקיים הליך בוררות לפני הבורר בתביעה שהגישה לוסטיגמן כלפי המשיבים, בטענה כי עליהם לשפותה בגין התשלום ששילמה לכנסיה וכן בגין הוצאותיה בהליכים השונים. המשיבים מצדם הגישו תביעה שכנגד לפני הבורר לגבי התנהלותה של לוסטיגמן והפרת התחייבויותיה כלפיהם. ביום 26.8.2021 ניתן פסק הבוררות אשר קיבל באופן חלקי את תביעת לוסטיגמן, בהסתמך על הסדרי הגישור שנעשו עם המגשר גבריאלי, ודחה את התביעה שכנגד שהגישו המשיבים. המשיבים חויבו לפצות את לוסטיגמן עבור הסכום ששולם לכנסיה על ידה, בסך של 13,500,000 ש"ח. כמו כן, חויבו המשיבים בתשלום הוצאותיה של לוסטיגמן, בסך של 8,700,000 ש"ח, בצירוף שכר טרחת עורכי דין, ובקיזוז סך של 10,000,000 ש"ח שנקבע כי בכר שילם ללוסטיגמן. בסופו של יום חויבו המשיבים בתשלום סך של כ-17,000,000 ש"ח ללוסטיגמן.

4.

ביום 10.10.2021 הגישו המשיבים בקשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו לביטול פסק הבוררות לפי העילות המנויות בסעיפים 24(3), 24(4), 24(5), 24(7) 24(9) ו-24(10) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ). בעיקר נטען כי הבורר לא היה צריך ליטול על עצמו תפקיד בורר בין הצדדים, שכן ברקע לפסק הבורר עמדו שני הסדרי הגישור שנערכו על ידי המגשר גבריאלי שהבורר נמנה עם צוות משרדו. בנוסף נטען כי גם קיזוז סך של 10,000,000 ש"ח מחובם של המשיבים ללוסטיגמן, אף כי יש בו כדי לפעול לכאורה לטובת המשיבים, מצביע על בעייתיות הפסק משלא נמצא לו בסיס בהסדרי הגישור שנחתמו. כן נטען כי פסק הבוררות לוקה בהיעדר הנמקה, כי הבורר פסק בניגוד לפסק דין שניתן בעניין תביעת הכנסיה וכי הבורר לא הכריע בכל הסוגיות שנדרש להכריע בהן. בתשובתן לבקשה טענו המבקשות כי אין ממש בטענות המשיבים והוסיפו בין היתר כי טענתם בדבר מניעות וניגוד עניינים ראויה להידחות גם מהטעם שהועלתה בשיהוי קיצוני, לאחר שהליך הבוררות הושלם וניתן פסק הבוררות.

5.

ביום 12.4.2022 התקבלה הבקשה לביטול פסק הבוררות. בית המשפט קבע כי הגילוי מטעם המשיבים ומטעם הבורר ביחס לקשר שבין הבורר לבין המגשר גבריאלי היה חסר. הבורר נשען בפסקו על הסדר הגישור שנערך בין הכנסיה ללוסטיגמן לצורך ביסוס זכות השיפוי של לוסטיגמן כלפי המשיבים, אולם הציפייה כי הבורר יוכל להעמיד בספק את הסדר הגישור שנערך במשרדו על ידי המגשר גבריאלי הייתה חסרת סיכוי. היעדר הנמקה ממשית מצד הבורר לגבי סבירות הסכם הגישור משתלב עם הטענה שהבורר לא היה יכול בנקל לקרוא עליו תיגר. זאת שעה שהבורר נימק את הקביעה שהסדר הגישור הינו סביר בכך שעסקינן ב"מגשר מהשורה הראשונה אובייקטיבי ומקצועי", ועל כך שבתי המשפט הציעו אף הם סכומים דומים לפשרה.

6.

כשל נוסף שעניינו היעדר הנמקה מצא בית המשפט בכך שבפסק הבוררות הפחית מסכום החיוב סך של 10,000,000 ש"ח שנקבע כי שולם על ידי בכר ללוסטיגמן, אף כי לא נמצא עוגן לקביעה זו בהסדרי הגישור. עוד נקבע כי פסק הבוררות לוקה בהיעדר הכרעה בסוגיה שהונחה לפני הבורר בתביעה שכנגד שהגישו המשיבים וכי בפסק הבוררות הטיל הבורר ספק בשאלת ידיעתה של לוסטיגמן על עמדת הכנסיה וכוונתה להגיש תביעה, סוגיה שהוכרעה זה מכבר בפסק דין.

7.

בית המשפט נדרש לבסוף לסוגיית השיהוי שנפל בהתנהלות המשיבים, בקבעו כי חרף השיהוי הכבד, יש במסקנה כי הבורר היה צריך להדיר רגליו מן הבוררות ביוזמתו, בצירוף פגמים נוספים שנפלו בפסק הבוררות, כדי להטות את הכף לטובת ביטול פסק הבוררות. אולם, באיזון המתבקש הוכרע כי הפסק יבוטל רק אם ישלמו המשיבים ללוסטיגמן את מלוא שכר הבורר בו נשאה בהליך הבוררות, וכן שכר טרחת באי כוחה בניהול הליכי הבוררות בסך של 400,000 ש"ח בצירוף מע"מ.

8.

מכאן לבקשה שלפנַי. לטענת המבקשות, לא היה מקום לבטל פסק בורר בטענה של ניגוד עניינים, בנסיבות שבהן מבקש הביטול ידע מתחילת הדרך את העובדות מכוחן טען בדיעבד, רק לאחר שניתן פסק הבוררות, את טענת ניגוד העניינים. גם לא היה מקום לקבל את הטענה מרחיקת הלכת שהעלו המשיבים לניגוד עניינים רק בשל כך שגבריאלי חולק משרד עם הבורר. על פי הדין הקיים, ניתן להסכים על זהות בורר חרף קיומם של קשרים בין הבורר למי מהצדדים ולא ניתן להתנער בדיעבד מהסכמה על כך. בית המשפט בפסק דינו יצר כללים חדשים בדיני המניעות והפסלות, אשר לא ניתן להחילם באופן רטרואקטיבי. בכך גם מעורר פסק הבוררות היבטים עקרוניים, כלליים וציבוריים החורגים מעניינם של הצדדים ובעלי השלכות רוחב.

9.

עוד נטען כי קביעת בית המשפט המחוזי גם חותרת תחת עיקרון תום הלב ומתמרצת שימוש לרעה בהליכי בית משפט. המשיבים נטלו חלק בהליכי הבוררות במשך למעלה מ-4 שנים, ולא רק שלא הוגשה בקשה להעברת הבורר מתפקידו אלא אף הוגשה על ידם בקשה להרחבת המנדט שניתן לבורר להכרעה בהיבטים נוספים שלטענתם נגעו לסכסוך. התרופה שמצא לכך בית המשפט בדמות חיוב המשיבים בהוצאות לוסטיגמן בהליך הבוררות אינה מהווה פיצוי הולם נוכח השימוש הפסול שנעשה על ידי המשיבים בהליכי משפט במקרה זה ואינה מקהה את עיוות הדין שנוצר עקב כך. יתר הקביעות בפסק הדין בנוגע להתקיימותן של עילות ביטול נוספות נבחנו בצל טענת ניגוד העניינים ובזיקה מלאה אליה, ועל כן, שעה שטענת ניגוד העניינים אינה יכולה לעמוד, נשמט הבסיס ליתר פסק הדין. בכל מקרה, בית המשפט בפסק דינו הרחיב במידה ניכרת את עילות הביטול, בניגוד למושכלות יסוד על פיהן יש להחילן בצמצום ובזהירות.

דיון והכרעה

10.

דין הבקשה להידחות. כלל הוא כי רשות ערעור בענייני בוררות תינתן במקרים חריגים בלבד, בהם מתעוררת שאלה עקרונית, משפטית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים או כאשר ההתערבות נדרשת משיקולי צדק או לשם מניעת עיוות דין חמור (וראו למשל לאחרונה: רע"א 4094/22 דוד נ' גרוסי , פסקה 8 (22.6.2022); רע"א 1570/22 שלזינגר נ' וינד , פסקה 13 (9.6.2022)). הדברים נכונים ביתר שאת כאשר מדובר בבקשת רשות ערעור הנסובה על החלטה בקשר לביטולו של פסק בוררות (רע"א 7372/19 אשכנזי נ' בוז'ו חקלאות ומים בע"מ , פסקה 7 (22.1.2020)).

11.

אינני סבור כי הבקשה מגלה שאלה עקרונית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, שכן ההלכה בעניין ברורה ומושרשת. אמת המידה לבחינת טענה של הפרת חובת גילוי מצד בורר בהקשר של פסלות, גם על רקע ניגוד עניינים, הינה אמת מידה מחמירה – חשש ממשי למשוא פנים. בעניין זה אין די בקשר סתמי בלבד של הבורר עם מי מהצדדים ובית המשפט ישעה לבקשה כאמור רק במקרים חריגים ובנסיבות חמורות (רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל , פסקה 125 (5.12.2010) (להלן: עניין ארט-בי ); רע"א 8164/18 אדלקום בע"מ נ' חברת שירותי תשתיות אילת אשקלון בע"מ , פסקה 20 (12.2.2019) (להלן: עניין אדלקום )).

12.

המבקשות מפנות את עיקר חיציהן כלפי העובדה שהמשיבים ידעו את העובדות לאשורן, וחרף זאת לא מצאו לנכון להעלות טענות בקשר לניגוד העניינים בו מצוי לטענתם הבורר עד לאחר מתן פסק הבוררות. ואכן, הלכה היא כי כאשר הסכימו הצדדים למינוי בורר תוך ידיעת מכלול הנסיבות, הם מנועים מלהעלות בשלב מתקדם יותר טענות נגד מינויו (רע"א 3795/14 יוחנן נ' חברת יד אל מנחת בע"מ , פסקה 8 (19.6.2014); עניין ארט-בי , שם; עניין אדלקום , פסקה 24; רע"א 3135/22 מסיקה נ' להב , פסקה 11 (20.6.2022)). אולם בית המשפט המחוזי לא התעלם מהשיהוי הכבד שנפל בהתנהלות המשיבים, ונתן לכך דעתו בפסק הדין. מכל מקום, גם אם נפלה טעות ביישום הדין, אין הדבר מצדיק התערבות של בית משפט זה על פי אמות המידה האמורות לעיל. הדברים נכונים גם באשר ליתר טענות המבקשות, ובכלל זה הטענה כי לא היה כל מקום לקבוע כי קשריו של הבורר עם המגשר גבריאלי מצדיקים ביטול פסק הבוררות. בהקשר זה לא למותר לציין כי בהתייחס לשיהוי הכבד ולעובדה שהמשיבים יכלו למנוע את התקדמות הליך הבוררות על ידי פניה מוקדמת לבית המשפט בבקשה להעברת בורר, הם חויבו בתשלום שכר הבורר אשר לוסטיגמן נשאה בו וכן בתשלום הוצאותיה בהליך הבוררות בסך של 400,000 ש"ח. בנסיבות אלו, לא מצאתי ממש בטענת המבקשות לעיוות דין.

כאמור, הבקשה נדחית. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.