רע"א 4433/18 פלוני נ. קצין התגמולים

מונחת לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (ע"ו 72175-01-18, כב' השופטים א' ואגו, י' פרסקי וג' גדעון ), אשר קיבל את ערעורו של המשיב על החלטת ועדת הערעורים (ע"נ 39605-09-12, כב' השופטת העמיתה ט' שחף ,

ד"ר ש' אדמוני ,

ד"ר ק' שניידרמן ), וקבע כי לא ניתן להכיר, מבלי בדיקה פרטנית בעניינו של המבקש, כי קיים קשר סיבתי בין שירותו הצבאי, אשר במהלכו נחשף למי הקישון, לבין מחלת הסרטן שבה לקה.

רקע נורמטיבי ומעשי

1.

המבקש שירת ביחידת אגד הצליחה של חיל ההנדסה (גדוד 605) בין השנים 1973-1970, שבמהלכן, לטענתו, נחשף שעות מרובות למי נחל הקישון בעקבות בניית דוברות וגשרים, ומיקומו של בסיס הקבע של היחידה – בסמוך לקישון. ישנה חשיבות, שתובהר בהמשך, לכך שהמבקש לא צלל במי הקישון אלא נחשף אליהם בדרכים אחרות. בשנת 2006, כ-33 שנים לאחר תום שירותו הצבאי, אובחן גידול ממאיר בכלייתו.

המבקש טוען כי הוא זכאי לזכות נכה על-פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], התשי"ט-1959 (להלן: חוק הנכים ). לטענתו, יש לראות בו כמי שזכאי להיכלל במסלול המכונה "המסלול הירוק", שלפיו אין הוא נדרש להוכיח באופן פרטני כי קיים קשר סיבתי בין הופעת מחלתו לבין שירותו הצבאי, כנדרש על-פי סעיף 1 לחוק הנכים, כיוון שהוא זכאי להכרה "אוטומטית" בכך, כפי שיוסבר בהמשך.

2.

בטרם תפורטנה ההכרעות שניתנו בערכאות השונות, יוצגו בקצרה אבני הדרך המרכזיות החולשות על ההחלטה המינהלית בדבר האפשרות להכיר במבקש כמשתייך למסלול הירוק. כפי שיתברר, אבני הדרך אופיינו בגיוון ובשינוי הן באמות המידה והן במדיניות הנוהגת. באשר למבקש, יש לשים לב כי חשיפתו למימי הקישון ארעה עובר לשנת 1975, וכן שהיא לא הייתה בדרך של צלילה.

בשנת 2000 מונתה על-ידי ראש המטה הכללי, מתוקף סמכותו לפי סעיף 537 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, ועדת חקירה בראשות הנשיא בדימוס מ' שמגר, שתפקידה היה לבחון את השלכות הפעילות הצבאית שבוצעה בנחל הקישון ומימי הסביבה, על בריאותם של חיילי צה"ל שפעלו במקום (להלן: ועדת שמגר ). הועדה בחנה, בין היתר, האם קיים קשר סיבתי בין החשיפה למימי הקישון, בזיקה לאוכלוסיית הצוללים שם, לבין מחלות ממאירות שהתגלו אצלם. בדין וחשבון שפרסמה הועדה ( דין וחשבון ועדת החקירה בעניין ההשלכות של פעילות צבאית בנחל הקישון ומימי הסביבה על בריאותם של חיילי צה"ל שהופעלו במקום (2003), להלן: דו"ח ועדת שמגר ), התגלו שתי עמדות ביחס לקיומו של קשר סיבתי כאמור. דעת המיעוט של יושב ראש הועדה קבעה כי קיים קשר סיבתי "משפטי והגיוני" ועל כן יש להכיר בחיילים שצללו בקישון וחלו בסרטן בתקופה הרלוונטית כזכאים כדין (דו"ח ועדת שמגר, חלק שני, בעמ' 607); בעוד ששני חברי הועדה האחרים, ד"ר ג' רנרט ופרופ' מ' וילצ'יק , מדענים בהכשרתם, קבעו כי לא ניתן להוכיח קשר סיבתי כאמור ברמת מובהקות מספקת מבחינה סטטיסטית, אך המליצו להכיר בחלק מן הצוללים על-פי דין ובחלקם לפנים משורת הדין. לענייננו, חשובות במיוחד שתי הקביעות הבאות של הועדה: ראשית, המלצות הועדה להכיר בזכאותם של חיילים שנחשפו למי הקישון, בין אם בדין ובין אם לפנים משורת הדין, לא התייחסו, במפורש, לחיילים שלא צללו כלל. שנית, בדו"ח הועדה נקבע כי החל משנת 1975 התגברה, באופן משמעותי, רמת הזיהום של הנחל בחומרים העלולים להיות מסרטנים, וניתנה לכך נפקות במסקנות הועדה.

באפריל 2003 הכריז שר הביטחון דאז, שאול מופז, בישיבת ממשלה, על מדיניות ההכרה על-פי דין בחיילים אשר צללו בקישון וחלו במחלת הסרטן (להלן: החלטת שר הביטחון ). בהחלטה זו אימץ שר הביטחון את עמדתו של הנשיא בדימוס מ' שמגר לעניין הקשר הסיבתי שבין חשיפתם של חיילים למי הקישון במהלך שירותם הצבאי, לבין מחלות ממאירות שהתגלו אצלם, וקבע כי יש להכיר, במצבים מסוימים, באופן גורף וללא בדיקה פרטנית בקיומו של קשר כאמור. החלטת השר לא הבחינה בין התקופה שלפני שנת 1975, לבין זו שאחריה. יחד עם זאת, ההחלטה התייחסה לחיילים שצללו בקישון, וכן התייחסה במפורש לחיילי יחידת השייטת (אם כי היא אינה בהכרח מסויגת אליהם בלבד).

מספר חודשים לאחר מכן, בעקבות הודעת השר ועל-מנת ליישמה, קבע משרד הביטחון בתיאום עם גורמים מחיל הים את הקריטריונים הנדרשים על-מנת להכיר באדם כמשתייך למסלול הירוק, דהיינו הקריטריונים הנדרשים לשם הכרה באופן גורף וללא בדיקה פרטנית בקיומה של חשיפה למי הקישון, במידה שמאפשרת להכיר בקשר סיבתי בין חשיפה כאמור לבין הופעתן של מחלות ממאירות (להלן: מסמך הקריטריונים ). המסמך התייחס, בין היתר, לשלושה מאפיינים הרלוונטיים לעניינו. ראשית, המסמך עסק בכל מי שנחשף למי הקישון, ולאו דווקא במסגרת של צלילה, וזאת להבדיל מהחלטת שר הביטחון. שנית, לכאורה, המסמך התייחס רק לחיילי חיל הים. יחד עם זאת, פרק ו למסמך קובע כי הקריטריונים יהוו בסיס להכרה גם בלוחמים שלא מחיל הים ואכן, בהמשך, הבהירה מערכת הביטחון, כי מי שעומד בקריטריונים המפורטים במסמך, המעידים על תקופת החשיפה ועוצמתה, לא יופלה לרעה בשל שיוכו לחיל ההנדסה, והאמור במסמך יחול גם לגביו. שלישית, בסעיף ב.3 למסמך נקבע שמי שנחשף למימי הקישון עובר לשנת 1975 לא יהיה זכאי להיכלל במסלול הירוק, ועניינו יועבר לבדיקה פרטנית.

למרות קיומו של מסמך הקריטריונים, בתקופה שלאחר שנת 2003 הוכרו תובעים רבים שנחשפו למימי הקישון וחלו במחלת הסרטן, כזכאים להכרה בזכות נכה על-פי חוק הנכים, באופן גורף וללא בדיקה פרטנית בעניינם, וזאת על אף שלא עמדו באמות המידה שהותוו במסמך. כך היה הן לגבי תובעים שלא שירתו ביחידות שהוזכרו בטבלה הנספחת למסמך הקריטריונים, והן לגבי תובעים שחשיפתם לקישון תמה לפני שנת 1975.

לאחר מכן, בשנת 2005, הופצו הנחיות פרקליטות המדינה ובהן הובהרה המדיניות הנדרשת בתביעות חיילים שנחשפו למי הקישון וחלו בסרטן (להלן: הנחיות הפרקליטות ). מסמך זה ביטל את המדיניות שהייתה נהוגה בפועל, כמצוין לעיל, והורה כי אין להכיר בזכאות ה"אוטומטית" של מי שלא עומד באמות המידה שפורטו במסמך הקריטריונים. לעניינו חשובה במיוחד ההנחיה שלא להכיר, ללא בדיקה פרטנית, בזכאותו של מי שנחשף למי הקישון עובר לשנת 1975.

לאחר מאורעות אלו הוקמו ועדות נוספות שבחנו את הנושא ובהתאם פורסמו הנחיות ליישם את מסקנותיהן, אך מאחר שהמבקש הגיש את תביעתו לפני גיבושן, הנחיות אלו לא חלות בעניינו ועל-כן אין מקום לפרטם בבקשה זו.

טענות המבקש והליכים קודמים

3.

בשנת 2007 הגיש המבקש בפני קצין התגמולים (להלן: המשיב ) תביעה להכרת זכות נכה על-פי חוק הנכים, אשר נדחתה בשל היעדר קיומו של קשר סיבתי בין סרטן הכליה שבו לקה, לבין תנאי שירותו בנחל הקישון, כנדרש לפי סעיף 1 לחוק הנכים. המבקש, אשר ביקש להיכלל במסלול הירוק, דהיינו לקבל הכרה "אוטומטית" בקיומו של קשר סיבתי, הגיש ערעור לועדת

הערעורים (כהגדרתה בחוק הנכים) על החלטת המשיב.

באמתחתו של המבקש שני טיעונים מרכזיים, אשר הועלו בפני הערכאות דלמטה

ובפני בית משפט זה. ראשית, לטענתו, קיימת הפליה בין הטיפול בעניינו לבין הטיפול במקרים דומים לשלו. כך, בעוד שבתקופה שלאחר 2003 נמצאו זכאים להיכלל במסלול הירוק לוחמים שלא עומדים באמות המידה המפורטות במסמך הקריטריונים (בין אם משום שהם לא שירתו בחיל הים ובין אם משום שהם נחשפו למימי הקישון לפני שנת 1975), תביעתו להכרה כזו נדחתה, מבלי שקיים שוני רלוונטי בין עניינו לבין עניינם של אלו שתביעתם נתקבלה. שנית, לטענתו, החלטת שר הביטחון הינה הבטחה מינהלית

מחייבת, שבמסגרתה לא הוחרגו מן המסלול הירוק מי שנחשף למימי הקישון עובר לשנת 1975. אשר על כן, להשקפתו, אין תוקף לסעיף ב.3 במסמך הקריטריונים, המסייג מן המסלול הירוק את עניינם של מי שנחשף למימי הקישון לפני שנת 1975, שכן סעיף זה סותר החלטת שר מחייבת.

ועדת הערעורים קיבלה את טענות המבקש (אם כי מבלי לקבוע מסמרות בעניין מעמדה הנורמטיבי של החלטת שר הביטחון) ומצאה אותו זכאי להיכלל במסלול הירוק. על כך הוגש ערעור על-ידי קצין התגמולים בפני בית המשפט המחוזי בבאר שבע, אשר הפך את החלטת ועדת הערעורים, דחה את טענות המבקש, וקבע כי הוא אינו זכאי להיכלל במסלול זה. מכאן בקשת רשות הערעור המונחת לפנינו.

הכרעה

4.

יאמר כבר בפתח הדברים כי אין בדיון בבקשה זו, כדי לקבוע דבר בנוגע להתכנות קיומו של קשר סיבתי פרטני בין מחלה מהסוג שבה לקה המבקש, לבין חשיפתו למימי הקישון. עניינה של הבקשה היא אך ורק השאלה האם הסירוב להכיר במבקש כמשתייך למסלול הירוק נעשה כדין, או אם לאו.

ראשית נפנה לטענת המבקש בדבר קיומה של הפליה. בנקודה זו מקובלת עליי מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי עניינו של המבקש שונה מעניינם של אותם לוחמים שהוכרו כזכאים להיכלל במסלול הירוק בתקופה שלאחר שנת 2003, על אף שלא עמדו בתנאי מסמך הקריטריונים. ההבדל נעוץ בעיקר במועד הגשת תביעתו של המבקש וההחלטה בה. כפי שציין בית משפט קמא, לו המבקש היה מגיש את תביעתו, למשל, בשנת 2004, קשה היה להסביר את דחייתה. ואולם, תביעתו הוגשה בשנת 2007, כשנתיים לאחר שהופצו הנחיות הפרקליטות אשר נקטו במדיניות מתקנת – זו שאסרה המשך הכרה גורפת בתביעתם של לוחמים שלא עומדים באמות המידה המפורטות במסמך הקריטריונים, מתוך ההבנה כי הכרה כזו הייתה בגדר טעות. מובן כי אין לפסול כל אפשרות של הרשות לשנות את מדיניותה. כך במיוחד בנושא מורכב כגון דא, שהניסיון בטיפולו מסייע לרשות לעצב את שיקול הדעת הראוי לעניין. מכאן, שמועד הגשת התביעה רלוונטי לא רק בהקשר העולה במקרה הנוכחי. מדובר אפוא בהבחנה שהיא לגיטימית והבקשה איננה מבססת כי התקיימה בענייננו הפליה בלתי מוצדקת או שרירותית. ניתן להבין לליבו של המבקש או אדם במצבו, שמתקשה להשלים עם ההבחנה האמורה, אך זוהי דרכו של המשפט והרשות המינהלית , שאינם נותרים במקום אחד וטבעם להשתנות מעת לעת.

5.

עתה נתייחס לטענת המבקש שלפיה החלטת שר הביטחון מהווה הבטחה מינהלית

מחייבת, ועל-כן יש לבטל את מסמך הקריטריונים (כולו או חלקו) ולאפשר למי שנחשף למימי הקישון עובר לשנת 1975 להיכלל במסלול הירוק. התשובה לכך בעלת שתי קומות. הראשונה היא שהמבקש לא ביסס בבקשתו את הטענה כי החלטת השר הינה הבטחה מינהלית מחייבת על-פי אמות המידה הנהוגות בפסיקה (ראו בג"ץ 135/75 סאי -טקס נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד ל(1) 673 (1975)). הקומה השנייה, והיא העיקרית, שבכל מקרה אין בקביעה בדבר מעמד החלטת שר הביטחון כדי לשנות את מצבו המשפטי של המבקש. כזכור, דו"ח ועדת שמגר לא התייחס במפורש לחיילים שלא צללו כלל במימי הקישון. בדומה לכך, החלטת שר הביטחון התייחסה במפורש לאוכלוסיית הצוללים, שאין חולק כי המבקש אינו נמנה עליהם. לפיכך, בין אם ייקבע שהחלטת שר הביטחון מהווה הבטחה מינהלית מחייבת ובין אם לאו, אין בכך כדי להשפיע על זכאותו של המבקש להיכלל במסלול הירוק. ודוק: גם אם הייתה מתקבלת טענתו של המבקש כי החלטת השר היא הבטחה מינהלית

מחייבת ועל כן אין להחריג מן המסלול הירוק את מי שנחשף למימי הקישון עובר לשנת 1975, הרי שלא היה בכך כדי להעניק למבקש את שהוא חפץ בו, בשל כך שהוא נחשף למימי הקישון לא בדרך של צלילה – שהיא הדרך היחידה המוזכרת בהחלטת השר. בהקשר זה יובהר, כי לא ניתן, על בסיס הנימוקים שהוצגו בבקשה זו, לבטל את החלק במסמך הקריטריונים המצמצם את החלטת שר הביטחון, הנוגע למגבלת שנת 1975, אך להשאיר על כנו את החלק במסמך המרחיב את החלטת שר הביטחון, המאפשר להכיר גם במי שלא צלל במי הקישון כמי שזכאי להיכלל במסלול הירוק. הרי אם נניח שהחלטת השר הינה בגדר החלטה מינהלית מחייבת, אזי כל הנחיה הסוטה ממנה חשופה לביקורת שיפוטית שעשויה למצוא אותה ללא תוקף. ואולם, בבקשה שלפנינו לא הוכח מדוע ראוי לאפשר "פסיפס משפטי" שכזה, המבטל רק חלק מן ההוראות הסוטות מהחלטה שהיא, לכאורה, מחייבת. המסקנה היא כי אין בטענה בדבר מעמד החלטת השר כדי לסייע למבקש.

6.

בהיעדר עילה משפטית המצדיקה את קבלת הבקשה, דינה להידחות. ברצוני להביע צער רב למצבו של המבקש, ולאחל לו רפואה שלמה ואריכות ימים. בנסיבות העניין אין לחייב בהוצאות.