רע"א 4696/19 פלוני נ. קצין התגמולים

1.

בקשה לרשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטות מ' נד"ב , ב' טולקובסקי ו ח' קיציס ) בע"ו 32517-09-18 מיום 8.5.2019. בפסק הדין התקבל ערעור קצין התגמולים על החלטת ועדת הערעורים לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), התש"י-1950 (להלן בהתאמה: ועדת הערעורים

ו- חוק משפחות חיילים שנספו ) בעמ"ח 34408-01-10 מיום 24.8.2018, בה התקבל ערעור שהוגש על החלטת קצין התגמולים לדחות את תביעת המבקשת 1 (להלן: המבקשת ) לקבלת זכויות על פי חוק משפחות חיילים שנספו.

2.

תביעת המבקשת עניינה בהכרה בזכאותה לתגמולים לפי חוק משפחות חיילים שנספו , כאלמנתו של י' (להלן: המנוח ), אשר נפטר ממחלת הסרטן בשנת 2008, אשר על פי הנטען קשורה לכך שהמנוח צלל במסגרת שירותו הצבאי בנחל הקישון. על כן בטרם יוצגו עובדות המקרה הנדון והכרעות הערכאות השונות, יוצג בקצרה הרקע הכללי הנוגע לסוגיה של הכרה בנפגעי הצלילה בנחל הקישון.

רקע כללי

3.

בשנת 2000 מונתה ועדת חקירה בעניין ההשלכות של פעילות צלילה של חיילים במסגרת שירותם הצבאי בנחל הקישון. בראש הוועדה עמד נשיא בית המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר, וכחבריה כיהנו פרופ' מאיר וילצ'יק ממכון ויצמן למדע ברחובות וד"ר גדי רנרט מנהל המחלקה לאפידמיולוגיה בבית החולים כרמל בחיפה (להלן: ועדת שמגר ) . הועדה בחנה בין היתר האם קיים קשר סיבתי בין מחלות ממאירות שהתגלו אצל חלק מחיילי צה"ל שנחשפו למימי הקישון לבין חשיפתם למימי הקישון ( דו"ח ועדת החקירה בעניין ההשלכות של פעילות צבאית בנחל הקישון ומימי הסביבה על בריאותם של חיילי צה"ל שהופעלו במקום (2003), להלן: דו"ח ועדת שמגר או דו"ח הוועדה ) .

בדו"ח הוועדה, שהוגש ביום 30.3.2003, נחלקו חבריה בחלק מהמלצותיהם. יו"ר הוועדה סבר שיש להכיר בקשר סיבתי משפטי בין מצב הקישון בתקופה הרלבנטית לבין מחלת הסרטן שפגעה בחיילים שצללו בקישון ונחשפו למימיו, ואילו שני חברי הוועדה האחרים סברו שמבחינה מדעית לא הוכח שזיהום הקישון גרם לתחלואה עודפת בסרטן בעלת מובהקות סטטיסטית. ואולם, מאחר שנמצא שמי הקישון זוהמו בחומרים בעלי פוטנציאל מסרטן, ומאחר שבאלה שנחשפו למי הקישון לאחר שנת 1975 נמצא עודף אפשרי בתחלואה, המליצו חברי הוועדה האחרים להכיר בתחלואת הצוללים שנחשפו למימי הקישון לאחר 1975 כנובעת משירותם הצבאי, ואילו בחיילים שנחשפו ברמה נמוכה יותר במשך כל שנות הפעילות בקישון - להכיר לפנים משורת הדין (עמ' 608-607 ל דו"ח ועדת שמגר ).

4.

באפריל 2003, במהלך ישיבת ממשלה, הכריז שר הביטחון דאז, שאול מופז,

כי החליט לאמץ את מסקנות ועדת שמגר לפיהן חיילי צה"ל שצללו במי הקישון בזמן שירותם ועקב שירותם, וחלו במחלת הסרטן, יהיו זכאים לזכויות כדין לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן: חוק הנכים ) או לפי חוק משפחות חיילים שנספו (להלן: הכרזת שר הביטחון ) .

5.

בספטמבר 2003, בהתאם להנחייתו של מנכ"ל משרד הביטחון, גיבשה הלשכה המשפטית של משרד הביטחון מסמך קריטריונים להכרה בחשיפה למי הקישון במסגרת השירות הצבאי (להלן: מסמך הקריטריונים ). במסמך נכתב שנוכח דו"ח ועדת שמגר, קצין התגמולים מוכן בעיקרון להכיר בכל מי שנחשף בשנים הרלבנטיות למימי הקישון במהלך ועקב שירותו הצבאי וחלה במחלה ממארת. במסמך נקבעו קריטריונים לאיתור החשיפה וכללי נוהל לטיפול בפניות, מתוך מטרה להקל על הפונים הפרטניים שנחשפו למימי הקישון אך גם כדי להדוף בקשות שאינן נסמכות על חשיפה כזו. במסגרת המסמך נוסחו קריטריונים להכרה אוטומטית במסגרת מה שכונה בהמשך "המסלול הירוק", על סמך שירות ביחידות ובתפקידים מסוימים בשנים מסוימות, כפי שפורט בטבלה שצורפה כנספח למסמך. לגבי מי שנחשף לקישון לפני שנת 1975 נקבע כי בכפוף לשיקול דעתו של קצין התגמולים, ייבחן כל מקרה לגופו תוך התייעצות עם יועץ משפטי.

6.

למרות האמור במסמך הקריטריונים, בתקופה שאחרי שנת 2003 הוכרו תובעים רבים שנחשפו למימי הקישון וחלו בסרטן כזכאים לזכויות נכה על פי חוק הנכים, באופן גורף ומבלי שנערכה בעניינם בדיקה פרטנית, לרבות כאלה שלא עמדו בקריטריונים שהוגדרו במסמך לצורך הכרה כזו ( רע"א 4433/18 פלוני נ' קצין התגמולים פסקה 2 (22.11.2018) ).

בדצמבר 2005 כתבה המשנה לפרקליט המדינה אל היועצת המשפטית של אגף השיקום במשרד הביטחון מכתב שכותרתו "הכרה במי שנחשפו אל מימי הקישון", וזאת על רקע מקרה בו הוכר אדם אשר חלה בסרטן הערמונית בשנות ה-70 לחייו, שתקופת הצלילה שלו הייתה לפני שנת 1975 (להלן: מכתב הפרקליטות ) . במכתב התריעה המשנה לפרקליט המדינה על אי עמידה על הקריטריונים שנקבעו, והנחתה כי בעתיד תביעות במקרים דומים לא יתקבלו באופן אוטומטי, אלא יבחנו לגופן בשיתוף הפרקליטות.

7.

יצוין כי בשנים מאוחרות יותר הנושא נבחן על-ידי ועדות נוספות שבחנו את הנושא ופרסמו את מסקנותיהן, אך מכיוון שהן המנוח והן המבקשת הגישו את תביעותיהם לפני גיבושן הנחיותיהן לא חלות בענייננו ולכן אין צורך לפרטן.

רקע עובדתי והליכים קודמים

8.

המנוח התגייס לשייטת בשנת 1964 ועבר קורס צולל לוחם במשך 5 שבועות במסגרתו ביצע צלילות בנחל הקישון. לאחר מכן עבר המנוח לשרת בצוללות ובהמשך שירת בחטיבת גולני. בשנת 1965 עלה על מוקש והוכר כנכה צה"ל בשיעור של 100%.

כעבור קרוב ל- 40 שנים, בשנת 2003, אובחן אצל המנוח גידול ממאיר במעי, וביום 8.3.2004 פנה המנוח לקצין התגמולים בבקשה להכרה במחלתו כנובעת משירותו הצבאי. ביום 23.2.2005 הודיע קצין התגמולים למנוח שבעקבות דיון שהתקיים בעניינו הוחלט לאשר לו טיפול רפואי בגין מחלתו, ועל כן מופסק הטיפול בבקשתו להכרה (להלן: החלטת קצין התגמולים בתביעת המנוח ) . למרבה הצער, לאחר סדרה של טיפולים הלך המנוח לעולמו כתוצאה ממחלת הסרטן ביום 9.1.2008.

9.

חודשים ספורים לאחר פטירתו של המנוח הגישה המבקשת, אלמנתו, בקשה לקבלת זכויות על פי חוק משפחות חיילים שנספו. ביום 24.12.2009 דחה קצין התגמולים את בקשתה, תוך שקבע כי מסקנות ועדת שמגר אינן חלות על צלילות בקישון מלפני 1975, וכי אין קשר בין נסיבות פטירתו של המנוח לבין צלילותיו בקישון, וזאת

בהסתמך על חוות דעתו של ד"ר ברעם, רופא בכיר במכון האונקולוגי בבית החולים תל השומר.

10.

המבקשת ערערה על החלטתו של קצין התגמולים לוועדת הערעורים. ועדת הערעורים קבעה שהכרזת שר הביטחון אימצה את מסקנות דו"ח ועדת שמגר, שיקפה החלטה עקרונית-ערכית וסימנה מתווה של מדיניות כללית תוך כוונה להקנות לה תוקף משפטי. כן נקבע שקציני התגמולים אף יישמו את ההכרזה במשך זמן מה והכירו בכל מי שצלל בקישון במסגרת שירותו כזכאי לזכויות לפי חוק הנכים. כן צוין כי מעדותה של גב' לזר, קצינת התגמולים שהייתה אחראית על החוליה לפתיחת תיקים ולניתובם (להלן: גב' לזר ) , עלה כי רק בשנת 2011 או 2012 החל קצין התגמולים לבדוק את תביעות צוללי הקישון באופן פרטני, וכי נוכח העובדה שהמנוח הגיש את תביעתו בשנת 2004 והמבקשת הגישה את תביעתה בשנת 2008, היה על קצין התגמולים להכיר בתביעת המבקשת על פי המסלול הירוק. נוכח כל האמור קיבלה ועדת הערעורים את הערעור וקבעה כי יש לבטל את החלטת קצין התגמולים בתביעתו של המנוח ולהכיר בזכותה של המבקשת כאלמנת צה"ל על פי חוק משפחות חיילים שנספו.

11.

קצין התגמולים ערער על החלטת ועדת הערעורים וטען שוועדת הערעורים שגתה במסקנותיה וכי היה על המבקשת להוכיח קשר סיבתי פרטני במסגרת תביעתה שכן היא אינה זכאית להכרה אוטומטית. המבקשת מצדה טענה שאין להתערב במסקנות ועדת הערעורים, וכי יש להכיר בכל מי שנחשף למי הקישון במסגרת שירותו הצבאי ללא בדיקה פרטנית, בין אם צלל בקישון לפני שנת 1975 או לאחריה.

12.

בית המשפט המחוזי קיבל את ערעור קצין התגמולים וקבע כי היה מקום לבחון את תביעת המבקשת בהתאם למועד בו הוגשה על סמך מסמך הקריטריונים, אשר קבע שמי שנחשף למימי הקישון לפני שנת 1975 לא זכאי להכרה אוטומטית ועניינו ייבדק באופן פרטני. כן נקבע כי בעקבות הכרזת שר הביטחון גובש מסמך הקריטריונים על מנת ליישם את הכרזתו הכללית של השר, ויש להניח כי לו סבר שר הביטחון שהמסמך לא משקף את כוונותיו, היה דואג להבהיר זאת. הודגש כי דברי השר היו בגדר התוויית מדיניות כללית ואין לקרוא לתוכם הבטחה להכרה גורפת בכל תביעה של חייל שבא במגע עם הקישון. הודגש כי קביעת שנת 1975 כקו פרשת המים אינה שרירותית שכן על פי דו"ח ועדת שמגר הזיהום בקישון, גם אם קדם לשנת 1975, הגיע מאמצע שנות ה-70 לכדי "מסה קריטית", ולאחר שנה זו נצפתה מגמה של עודף תחלואה בסוג מסוים של סרטן בקרב חיילי השייטת שצללו בקישון. מסד נתונים זה הוא שהביא לאבחנה הקיימת במסמך הקריטריונים. על כן נקבע כי בנסיבות אלו, אין לקבל את קביעת ועדת הערעורים לפיה היה על קצין התגמולים להכיר בזכותה של המבקשת לפי המסלול הירוק. עוד נקבע כי עיון בחקירתה של גב' לזר מעלה שקצין התגמולים פעל על פי מכתב הפרקליטות כבר מאז שנת 2005 וכי יש לבחון את תביעת המבקשת לפי המדיניות שנהגה במועד הגשתה, קרי לפי מסמך הקריטריונים ומכתב הפרקליטות, כפי שאכן נעשה בפועל. נוכח כל האמור התקבל ערעורו של קצין התגמולים והחלטתה של ועדת הערעורים בוטלה.

הבקשה לרשות ערעור

13.

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה הבקשה לרשות ערעור שלפני. הטענה המרכזית שהועלתה במסגרתה היא כי מסמך הקריטריונים מהווה הנחיה מינהלית שאין בכוחה להביא לסטייה מהכרזת שר הביטחון וכי בכדי לסטות ממנה דרושה החלטה חדשה מטעם שר הביטחון. משלא התקבלה החלטה כזו, חרג קצין התגמולים מסמכותו. כן נטען כי קיימות פסיקות סותרות בעניין מעמדם של הכרזת שר הביטחון ושל מסמך הקריטריונים וכי לכן דרושה הכרעתו של בית המשפט העליון בסוגיה זו.

14.

מטעם קצין התגמולים נטען שהכרזת שר הביטחון לא מהווה החלטה מינהלית,

אלא אך הצהרת כוונות ערכית כללית, שלצורך יישומה נדרשה קביעת תנאים וקריטריונים. בנוסף, ההכרזה אינה ניתנת לאכיפה שכן שר הביטחון אינו מוסמך להבטיח הבטחה כזו. הגוף היחידי שמוסמך להכיר בתובע על פי החוק הוא קצין התגמולים. אמנם שר הביטחון מוסמך ורשאי להתוות מדיניות, ככל שהיא עולה בקנה אחד עם החוק, אך שיקול הדעת הסופי הוא בידי קצין התגמולים בלבד. כן נטען כי מסמך הקריטריונים גובש בעבודת מטה שהוטלה על ידי מנכ"ל משרד הביטחון וסיכומה הועבר אליו. מכך עולה ששר הביטחון עצמו סבר שנדרש גיבוש מסמך הקריטריונים.

דיון והכרעה

15.

לאחר עיון בבקשה ובנספחיה ובתגובתו של קצין התגמולים לא ראיתי מקום להיענות לבקשה ולהעניק רשות ערעור. עם זאת, אבקש להעיר בקצרה לעניין מעמדם של הכרזת שר הביטחון ומסמך הקריטריונים, ובאשר לסמכותו של קצין התגמולים.

16.

ראשית , יש לראות את הכרזת שר הביטחון ואת מסמך הקריטריונים שהוכן בעקבותיה כחלק ממכלול אחד: הכרזת שר הביטחון הייתה הכרזה כללית על אימוץ המלצות ועדת שמגר, אשר נאמרה בעל פה במהלך ישיבת ממשלה, ומסמך הקריטריונים שגובש על ידי הדרג המקצועי במשרד הביטחון, לפי הנחיית מנכ"ל משרד הביטחון, "תירגם" הצהרה זו לקריטריונים אופרטיביים. חזקה על הדרג המקצועי שהוא פועל על דעת השר ובתיאום עמו. וכן בענייננו לא מצאנו כי הייתה הסתייגות מצד שר הביטחון לאמור במסמך הקריטריונים. מכאן עולה, שגם אילו ניתן היה לראות בהכרזת שר הביטחון כהחלטה מחייבת לענין הפעלת סמכויות קצין התגמולים (ולא היא, כפי שיובהר מיד), הרי שיש לראות את ביטויה האופרטיבי של הכרזת השר במסמך הקריטריונים.

17.

שנית , וזה עיקר – הכרה בזכאות לפי חוק הנכים וחוק משפחות חיילים שנספו אינה מעוגנת בהחלטות מדיניות של השר, או גורם ממשלתי אחר, אלא מוסדרת בחקיקה ראשית של הכנסת, הקובעת בין היתר את תנאיה, גדריה ותוצאותיה של הכרה כזו, וכן את הרשות המוסמכת להחליט על כך – קצין התגמולים. לפיכך, יש לראות בהכרזת שר הביטחון לכל היותר כהצהרת מדיניות כללית אשר על קצין התגמולים לקחתה בחשבון בכפוף להוראות החוק . הלכה נושנה במשפטנו היא, המוכרת כ הלכת מיכלין , כי משהעניק המחוקק במישרין לפקיד ציבור סמכות שהשימוש בה כרוך בהפעלת שיקול דעת (להלן: רשות מוסמכת ) , חייבת הרשות המוסמכת להשתמש בה לפי שיקול דעתה היא, מבלי שתהיה כפופה להוראות מחייבות מצד הממונים עליה -

"...אם חוק מעניק כוח ידוע למוסד או לרשות מיוחדת ומוסר לו את הסמכות להשתמש בכוח זה לפי שיקול דעתו, הרי על המוסד או על הפקיד לפעול בהתאם לזה ועל כל פנים אינו מחויב להישמע להוראותיו של מישהו אחר, כי הרי החוק מוסר לו – ולא לאחרים – את הכוח לפעול לפי שיקול הדעת..." (בג"ץ 70/50 מיכלין נ' שר הבריאות , פ"ד ד 319, 323 (1950)) .

אכן, עם השנים רוככה ההלכה ונקבע שהפקיד המוסמך רשאי להתחשב במדיניות שנקבעה בתחום הנדון, וכן להיעזר בעצתם של אחרים, אך ההחלטה הסופית היא שלו, בכפוף להוראות החוק שהסמיכו להפעיל את הסמכות (ראו למשל: בג"ץ 144/50 שייב נ' שר הביטחון , פ"ד ה 399 (1951); בג"ץ 74/51 המרכז הארצי של ארגוני הקבלנים והבונים בישראל נ' שר המסחר והתעשיה ,

פ"ד ה 1544 (1951); בג"ץ 214/52 שוחט נ' המפקח הכללי של משטרת ישראל , פ"ד ז 987 (1953); בג"ץ 24/56

רוטשטיין נ' המועצה המקומית הרצליה , פ"ד י 1205 (1956);

בג"ץ 9486/96 איילון נ' ועדת הרישום על-פי חוק הפסיכולוגים, תשל"ז- 1977, פ"ד נב(1) 166 (1998); בג"ץ 6671/04 עמותת שחר אגודה לקידום החינוך בישראל נ' המועצה להשכלה גבוהה (28.3.2007). כן ראו:

דו"ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962) ; נילי גרבלסקי "מתן הוראות לרשות מוסמכת" עיוני משפט א 181 (התשל"א-התשל"ב)).

18.

בענייננו, הרשות המוסמכת להחליט בבקשה להכרה לזכות ל תגמול, להענקה מיוחדת או זכות אחרת לפי חוק משפחות חיילים שנספו היא קצין התגמולים, בכפוף לאפשרות של ערעור לוועדת הערעורים ולבית המשפט. החוק גם קובע כאמור את תנאיה, גדריה ותוצאותיה של הכרה כזו. בהתאם לכך, על קצין התגמולים לפעול בגדר ד' אמות החוק, ואין בהכרזת מדיניות כזו או אחרת, שלא עוגנה בדין, כדי להעלות או להוריד מכללי הזכאות שבחוק, ואין היא מהווה מקור נורמטיבי המחייב את קצין התגמולים בבואו להפעיל את סמכותו. קצין התגמולים רשאי כאמור להתחשב במדיניות השר אך זאת רק בגבולות החוק.

19.

סוף דבר: הבקשה נדחית. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.