רע"א 4472/17 יהב הילדה אבריל רחל נ. בבכר אופיר

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' רניאל ) מיום 28.5.2017 אשר דחה את בקשת המבקשת (התובעת בהליך העיקרי) לזימון עד.

1.ביום 17.4.2016 הגישה המבקשת תביעה לבית המשפט המחוזי בה עתרה להצהיר על בעלותה בדירה בקרית ים (להלן: הדירה ) ועל בטלות הסכמים שנכרתו ביחס למכירתה. בכתב התביעה נטען כי הזכויות בדירה שהייתה בבעלות המבקשת הועברו במרמה באמצעות המשיב 4 למשיב 1, וממנו למשיבות 2 ו-3. ביום 18.4.2017 הורה בית המשפט המחוזי לצדדים על "הגשת כל המוצגים והראיות שעליהם יסתמכו [...] בתיק מוצגים שיכלול תצהירי עדות ראשית מטעם העדים". נוסף על כך נקבע כי:

"4. אם צד לא יצליח להשיג תצהיר עדות ראשית או תעודת עובד ציבור מאחד העדים, הוא יהיה רשאי להעידו בחקירה ראשית, לאחר מתן החלטה על כך לפי בקשה מנומקת שתוגש על ידי הצד המבקש להעידו, תוך פירוט עיקר העדות, הסיבה לאי הגשת תצהיר או תעודת עובד ציבור, והמאמצים שנעשו לקבלתו, הכוללים גם פניה בכתב זמן סביר לפני הגשת המוצגים. הבקשה תוגש ביחד עם תיק המוצגים. לא תותר עדות מי שלא צורפה עדותו לתיק המוצגים או ניתנה החלטה לגביו לפי סעיף זה".

2.ביום 18.5.2017 הגישה המבקשת את תיק המוצגים ואת התצהירים לבית המשפט ועימם בקשה לזימונו של עד נוסף מטעמה (להלן: אמזלג ) מבלי שפירטה מיהו. בבקשה נטען כי אמזלג הסכים לחתום על תצהיר עדות, אך מאוחר יותר נותק הקשר עימו. בו ביום הורה בית המשפט כי "התובעת תצרף את פנייתה בכתב לעד". בבקשה נוספת שהגישה המבקשת לזימונו של אמזלג, צוין כי הוא זה שתיווך בעסקה בין המשיב 1 למשיבות 2 ו-3 וכי הוא מוזכר בתצהירים אחרים. בהחלטתו מיום 25.5.2017 דחה בית המשפט את הבקשה וקבע כי "התובעת [המבקשת] תצרף את הפניה בכתב שפנתה לעד למתן תצהירו". בהודעה שהגישה המבקשת ביום 28.5.2017 צוין כי לא פנתה לאמזלג בכתב נוכח הסכמתו הראשונית, שניתנה בעל פה, לתת תצהיר. עוד צוין, כי לאחר השיחה שבה ניתנה הסכמתו כאמור, נותק הקשר עם אמזלג ולא עלה בידי המבקשת להשיגו עוד. בהחלטתו מאותו היום דחה בית המשפט המחוזי את בקשתה של המבקשת בקובעו כי "מכיוון שהתובעת [המבקשת] לא פנתה לעד בכתב, בניגוד לסעיף 4 בהחלטתי על הגשת תיק מוצגים, אני דוחה את הבקשה להעיד עד זה".

3.מכאן הבקשה שלפניי, בה שבה המבקשת על טענותיה ומדגישה כי עדותו של אמזלג היא בעלת "חשיבות קריטית" ויש בה כדי "להסביר את הרקע לעסקה בין המשיב 1 והמשיבות". המבקשת מדגישה כי עדותו של אמזלג תסייע לגילוי האמת, וכי אין בה משום הכבדה על ניהול ההליך.

המשיבות 2 ו-3 מותירות את ההכרעה בבקשה לשיקול דעת בית המשפט. המשיב 4 מתנגד לזימונו של אמזלג וטוען כי הבקשה אינה מגלה עילה להתערבות בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, ואילו המשיב 1 בחר שלא להגיב כלל לבקשה.

4.לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה, החלטתי לעשות שימוש בסמכותי לפי תקנה 410 ל תקנות סדר הדין האזרחי , התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות ), לראות בבקשה כאילו ניתנה עליה רשות ערעור והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. עוד החלטתי לקבל את הערעור.

בקדם המשפט רשאי בית המשפט להורות לצדדים להגיש את עדויותיהם בדרך של תצהירי עדות (ראו תקנה 143 לתקנות ולהסדרים להגשת תצהירי עדות ראו ע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי, פסקאות 7-5 (26.10.2005)), ותקנה 168(ב) מורה בהקשר זה כי:

168. (א) ...

(ב) לא הגיש בעל הדין תצהיר של עד כפי שנדרש על פי תקנה זו או על פי תקנה 143, לא יורשה להביא את העד או להוכיח את העובדה, אלא אם כן שוכנע בית המשפט, על פי בקשת בעל הדין הנתמכת בתצהירו, כי התצהיר לא הוגש מסיבות מוצדקות.

הנה כי כן, בעל דין שאינו מקיים את הוראות בית המשפט ואינו מגיש תצהיר במועד שנקבע, אינו רשאי להביא את העד אלא אם נתקיימו הנסיבות שבתקנה 168(ב) סיפא (לשיקולים השונים בהקשר זה ראו והשוו: ע"א 10687/07 אלמשרק חברה לביטוח נ' חג'וג' (5.8.2010); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 562-561 (מהדורה שתים עשרה, 2015).

5.מורת רוחו של בית המשפט המחוזי מהתנהלותה של המבקשת היא מובנת ומוצדקת. עם זאת, דומני כי תוצאה השוללת לחלוטין את העדתו של אמזלג היא תוצאה מרחיקת לכת בנסיבות העניין, בייחוד בהינתן העובדה שלפי הנטען מדובר בעד מרכזי וכן בהינתן הסיבה הנטענת ("ניתוק קשר") שבגינה לא הוגש תצהירו של עד זה לבסוף, אף שלכתחילה הסכים ליתן תצהיר. לכך יש להוסיף כי מדובר בתביעה שעילתה הנטענת היא מעשה מרמה; כי חלק מהמשיבים (2-3) אינם מתנגדים לזימון העד ומותירים את ההכרעה בעניין זה לשיקול דעת בית המשפט; וכן כי התביעה טרם החלה להתברר לגופה ועל כן נראה כי הפגיעה הדיונית העשויה להיגרם למשיבים אינה רבה. על כן, דומני כי באיזון הכולל ניתן במקרה זה לפצות על התנהלותה הדיונית של המבקשת בדרך של הטלת הוצאות, בלא קשר לתוצאות ההליך העיקרי.

6.הערעור מתקבל, אפוא, והבקשה מוחזרת לבית המשפט המחוזי על מנת שיזמן לעדות את אמזלג ויקבע הוראות מתאימות לעניין העדתו בנדון וכן על מנת שיפסוק הוצאות לחובת המבקשת לפי שיקול דעתו.

אין צו להוצאות בבקשה שבפניי.