רע"א 4990/17 מדינת ישראל נ. פלוני

1.

משיב 1 (להלן: המשיב ) הגיש נגד המדינה – מבקשת 1 – תביעה כספית, הנוגעת להקמה ותכנון של פרויקטים מסוימים עבורה. בשלב מסוים של הליכי הגילוי והעיון הגישה המדינה תעודת חסיון החתומה על ידי ראש הממשלה, לפיה מטעמים של בטחון המדינה יש לחסות פרטים שונים הנוגעים, בין היתר, למבנים שבהקמתם עסק המשיב. במסגרת הליכי הגילוי והעיון הגישה המדינה מסמכים כשחלקים מהם מושחרים. עמדת המדינה הייתה כי החלקים המושחרים נכללים בתוך תעודת החסיון שהוצאה. בית המשפט המחוזי דחה עמדה זו, וקבע כי תעודת החסיון אינה כוללת את מרבית – אם לא כל – הפרטים שהושחרו. בהמשך לכך הורה על גילוי הפרטים המושחרים, שאינם נכללים בתעודת החיסיון. מכאן בקשתה של המדינה למתן רשות ערעור.

המדינה מעלה שתי טענות מרכזיות – הראשונה במישור הסמכות והשנייה עוסקת בהכרעה הקונקרטית במקרה דנן. במישור הסמכות נטען כי בית המשפט המחוזי חרג מסמכותו, עת דן והכריע בגבולות תעודת החסיון. הבסיס לטענה הוא חתימת ראש הממשלה על תעודת החסיון. לשיטת המדינה, הוראת בית המשפט המחוזי לגלות פרטים שהמדינה טוענת כי הם נכללים בתעודה פירושה, למעשה, הוראה להסיר את החסיון ביחס לפרטים אלה – עניין המצוי בסמכות בית המשפט העליון בלבד. במישור הקונקרטי נטען כי בית המשפט הכריע במחלוקת בין הצדדים מבלי שעיין בראיות מושא המחלוקת – שהועברו לידיו כשהן מושחרות – ומבלי ששמע את נימוקי המדינה ביחס לסוגיית הכללתן בתעודת החסיון. המשיב, מנגד, סומך ידיו על פסק דינה של ערכאה קמא וטוען כי לא חרגה מסמכותה על פי הדין. הוא מוסיף כי תעודת החסיון הוצאה רק לאחר שהפרטים הושחרו, ודי בכך כדי להוביל למסקנה שהפרטים אינם נכללים בתעודת החסיון. כן נטען כי התנהלות המדינה לוקה בחוסר תום לב.

2.

עניינן של תעודות חסיון החתומות על ידי ראש הממשלה, שר הבטחון או שר החוץ קבוע בסעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, שכותרתו "חסיון לטובת המדינה":

"אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם ראש הממשלה או שר הבטחון הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בבטחון המדינה

המדינה, או אם ראש הממשלה או שר החוץ הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע ביחסי החוץ של המדינה, אלא אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על-פי עתירת בעל-דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה, ובהליך פלילי – כי הראיה עשויה להועיל להגנת הנאשם ומידת התועלת שבה להגנה עולה על העניין שיש לא לגלותה, או שהיא חיונית להגנת הנאשם".

הנה כי כן, רק שופט של בית המשפט העליון מוסמך, במסגרת עתירה לגילוי ראיה, להורות על מסירת ראיה שראש הממשלה הוציא לגביה תעודת חסיון מטעמים של ביטחון המדינה. ניתן לטעון, וכך נקבע ונטען בענייננו, כי הסעיף אינו דן במפורש בזהות הגורם השיפוטי שרשאי להכריע במחלוקת הנוגעת להיקף תעודת החסיון, דהיינו בשאלה האם ראיה מסוימת באה בגדרה של התעודה אם לאו.

באופן טיפוסי סוגיית היכללות הראיה בגדר תעודת החיסיון נדונה בבית המשפט העליון, במסגרת עתירה לגילוי ראיה. ככל ששאלה זו מתעוררת, בית המשפט העליון בוחן האם הראיה נכללה מלכתחילה בתעודת החסיון ( ב"ש 838/84 מנחם ליבני נ' מדינת ישראל , פ''ד לח(3) 729, 739 (1984) (להלן: עניין ליבני ) ). ניתן לפרש את סעיף 44 לפקודת הראיות כך שטענות המדינה בדבר היותן של ראיות חסויות לפי תעודת החסיון תידונה תמיד בבית המשפט העליון, לרבות השאלה האם הראיה הקונקרטית נכללת בתעודת החסיון. מנגד, מבחינה לשונית ניתן גם לפרש את סעיף 44 כמעניק בלעדיות לבית המשפט העליון רק ביחס לשאלת גילוי ראיה הנכללת בתעודת החסיון, אך לא ביחס לעצם השאלה האם ראיה קונקרטית אכן נכללת בתעודת החסיון.

3.

כאמור, המדינה טוענת כי יש לפרש את סעיף 44 לפקודת הראיות לפי האפשרות הראשונה שתוארה לעיל – עמדה המבוססת גם על פרשנות מעשית של הסעיף. לפי קו זה, אם תקבע הערכאה המבררת כי ראיה מסוימת אינה חסויה, למרות שהראיה אכן חוסה תחת כנפי תעודת החסיון – נמצאת הערכאה המבררת מורה על גילויה של ראיה חסויה, עניין הנתון לסמכותו הבלעדית של בית המשפט העליון. היבט נוסף של טענה זו, שאותו הציגה המדינה, נוגע לסמכותו של בית המשפט המחוזי לעיין בראיה לשם הכרעה בסוגיית היקף תעודת החסיון. המדינה טוענת כי לבית המשפט המחוזי אין סמכות לעיין בראיות חסויות מטעמים של ביטחון המדינה, ועיון בראיה לשם הכרעה יוביל, לפחות בחלק מהמקרים, לעיון של הערכאה המבררת בראיה החסויה מטעמים של ביטחון המדינה. טענה זו מתיישבת עם פרשנות תכליתית ולשונית של סעיף 44, המסמיכה רק את בית המשפט העליון לדון בעניין.

4.

בתגובה לטענות המדינה הצביע המשיב על פסיקה של בית משפט זה, ממנה עולה, לטענתו, כי ערכאה קמא פעלה על פי הדין. ההחלטות שאותן הציג המשיב עסקו, בהיבט הרלוונטי, בסמכות הערכאה המבררת להכריע בהתנגדויות שמעלה המדינה כאשר עד נשאל על ידי סנגור שאלות שתשובתן נכללת, לשיטת המדינה, בתעודת חסיון. בהחלטות אלה נקבע כי על הערכאה המבררת לדון ולהכריע, כאשר מדובר בהתנגדויות לשאלות של סנגורים, האם התשובה לשאלה נופלת תחת החסיון. בית המשפט ציין בהחלטות אלה כי אם לא תוכל הערכאה המבררת להכריע בעצמה בהתנגדויות, במסגרת חקירת עדים, תיפגע היעילות הדיונית באופן קשה: " הפסקת החקירה של עדים כדי שבית משפט זה יחליט אם יש מקום לחייבם לענות על שאלות, יש בה כדי להפוך את הדיונים בתיקים בעבירות בטחון לבלתי ניתנים לסיום... העברת המחלוקת של הכרעה בהתנגדויות לבית משפט זה תקטע את ניהול ההליך (כפי שארע כאן) ואינה נחוצה" ( בש"פ 8136/10 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 6 (12.12.2010) (להלן: עניין פלוני ). ההדגשה במקור); "מצב דברים בו כל התנגדות של המשיבה מביאה להפסקת הדיון במשפט הזוטא ולפנייה לבית המשפט העליון לבירור והכרעה, איננו תקין וודאי שאיננו משרת את האינטרסים של הנאשם או את האינטרסים הציבוריים" (בש"פ 572/11 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 8 (10.8.2011)). יצוין כי במקרים שהוזכרו הוגשו בהליך קודם עתירות לגילוי ראיה שנדחו, והבקשות לגילוי ראיה שנדונו בהחלטות האמורות הוגשו ב"סיבוב שני".

גדר המחלוקת בין הצדדים במקרה דנן עוסק אפוא בשאלה האם לעולם רשאית הערכאה המבררת לדון במחלוקת בדבר היקף תעודת החסיון, האם לעולם אין היא רשאית לדון בה, או שמא קיימת דרך שלישית. על שאלה זו נענה כעת.

5.

אין צורך להאריך במסגרת זו בתכליתו הכללית של סעיף 44 לפקודת הראיות, העוסק בחסיונות לטובת בטחון המדינה או יחסי החוץ שלה. בתמצית יאמר כי הסעיף יוצר איזון בין זכויותיהם של המתדיינים – תוך שימת דגש על הנאשם בהליך פלילי – ובין האינטרס הציבורי החשוב שבהגנה על בטחון המדינה ויחסי החוץ שלה (עניין ליבני , עמודים 735-733). השאלה שלפנינו מתרכזת באחד מפרטי ההסדר החקוק – קביעת המחוקק כי הסמכות הבלעדית לגלות ראיה חסויה מן הסוג המדובר נתונה בידי שופט של בית המשפט העליון. לשם ההמחשה, סעיף 45 לפקודת הראיות, העוסק בחסיון לטובת הציבור, מסמיך את הערכאה המבררת לדון בראיות החסויות. הבדל זה בין הסעיפים משקף את החשיבות היתרה, בעיני המחוקק, של בטחון המדינה ויחסי החוץ, ואת העמידה על כך שדיון בראיה החסויה והוראה לגלותה יהיו נחלת בית המשפט העליון בלבד:

"בשל חשיבותם ורגישותם הרבה של ענייני בטחון המדינה ויחסי החוץ שלה, סבר המחוקק כי מן הראוי למסור את שאלת אפשרות חשיפתן של ראיות בתחומים אלו לידיהם של שופטי הערכאה השיפוטית הגבוהה ביותר בלבד. ומכלל ההן ניתן לשמוע את הלאו, קרי, המחוקק סבר כי אין לאפשר לשופטי הערכאות האחרות לבחון ראיות כאמור" (בש"פ 10866/08 מוחמד עקיל אבו שמאלה נ' משרד הביטחון , פסקה 16 (9.2.2009)).

צא ולמד, תכלית היבט הסמכות שבסעיף 44 לפקודת הראיות היא לייחד את האפשרות לחשוף ראיות בתחומי הבטחון והחוץ לבית המשפט העליון. התעודה חתומה על ידי ראש הממשלה, שר הבטחון או שר החוץ. בכירות הגורם החותם, תוך הפעלת שיקול דעת בנושאים הרגישים של חוץ ובטחון, עשויה להסביר מדוע רק בית המשפט העליון מוסמך להסיר את החסיון. ברי כי מצב משפטי זה הוא בגדר חריג. לא ערכאה מבררת אלא הערכאה העליונה. מכל אלה ניתן ללמוד כי גם אם קיימת הסתברות ממשית לכך שראיה מסוימת נופלת תחת תעודת חסיון, על הדיון בבקשה לגילויה להתנהל בבית המשפט העליון בלבד. אם לא תאמר כן, נמצאת מתיר לערכאות הדיוניות להכריע, לפחות בחלק מהמקרים, כי יש למסור ראיה שעלולה להתברר כחסויה מטעמים של בטחון או יחסי חוץ. תוצאה זו היא בניגוד להוראה מפורשת של המחוקק. אם נקבל את "אצילת הסמכות" לערכאה המבררת, עלול להיווצר מצב שבו נכרת ענף הסמכות שהוענק רק לבית המשפט העליון, ולא לערכאות אחרות.

החשש ליצירת מצב כזה מתעצם לנוכח העובדה שלעיתים הגבול שבין שלב קביעת היקף תחולת תעודת החסיון לבין שלב איזון האינטרסים דק מדק. כך למשל כאשר קיימת הצדקה חלשה ורחוקה לחסיון, אל מול פוטנציאל ממשי כי הראיה תסייע לתובע או לנאשם. כאשר הגבול מטושטש, עלולה הערכאה המבררת להתיר את גילוי הראיה על סמך מבחן של איזון אינטרסים. ודוקו, אינני קובע כי אין ביכולתן של הערכאות המבררות לדון בסוגיה הרגישה, אלא כי המחוקק קבע שאין זה בסמכותן. קביעה זו של המחוקק מחייבת. והשוו, למשל, לתיקון חקיקה שנערך לאחרונה בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, המסמיך את הערכאה המבררת לדון בסוגיות שונות הקשורות לחסיון מודיעיני בהליך פלילי (ראו חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 75), התשע"ו-2016, ס"ח 2571; סעיפים 74(ג)-74(ד1) לחוק סדר הדין הפלילי).

מן הצד השני, אין מניעה כי הערכאה המבררת תקבע כי עניין מסוים אינו חסוי מפני שלא הוצאה לגביו תעודת חסיון, או מפני שהוא הוחרג מתעודה כזו, כאשר אין ספק כי זהו המצב. אף יש תועלת בכך שהערכאה המבררת תסייע לצדדים להגיע להסדר מוסכם במקרים המתאימים, שבהם הועלתה טענת חסיון אך דומה כי ניתן להגיע להסדר השומר על האינטרסים של כל הצדדים. עוד הוטעם בפסיקת בית משפט זה כי במקרה שמדובר בהתנגדויות מטעם המדינה במהלך חקירתם של עדים – גובר השיקול לפיו ניהול המשפט מוענק באופן מובהק לערכאה המבררת, שמתפקידה להתיר או לאסור שאלות המופנות כלפי העדים. תוצאה זו – יעילות דיונית לצידה. אין לקבוע אפוא באופן קטגורי וגורף כי כל טענה הנוגעת – מכל זווית – לתחולת תעודת חסיון מטעמי ביטחון או חוץ על ראיה קונקרטית תידון באופן אוטומטי בבית המשפט העליון. הטיבה להגדיר את העניין הנשיאה נאור:

"אומר כללית כי מקובלת עלי העמדה העקרונית המובאת בהחלטות אלה, לפיה על בית המשפט היושב לדין לדון ולהכריע בשאלה

אם התשובה לשאלה הנשאלת נופלת תחת החסיון או תחת החריג (ראו והשוו לגבי חסיון לטובת הציבור בש"פ 3447/96 מדינת ישראל נ' אזולאי פ"ד נ(3)309, 317 (1996)). לעתים, התשובה לשאלה זו ברורה מאליה. לעתים יש צורך בטענות, וגם בהסברים במעמד צד אחד. מכל מקום הפסקת החקירה של עדים כדי שבית משפט זה יחליט אם יש מקום לחייבם לענות על שאלות, יש בה כדי להפוך את הדיונים בתיקים בעבירות בטחון לבלתי ניתנים לסיום" (עניין פלוני , פסקה 6. ההדגשות במקור).

לאמור, במקרים שבהם מדובר בהכרעה בהתנגדויות בעת מסירת עדות, תפקידה של הערכאה המבררת הוא להכריע בהתנגדות. אך בהתקיים ספק אם ראיה מסוימת, כגון מסמך, נכלל בתחומה של תעודת חסיון מטעמים של בטחון המדינה או יחסי החוץ – על הערכאה המבררת להימנע מהכרעה בבקשה לגילוי הראיה. החלטה כזו אינה בסמכותה. במשפט אחד – דיון בהתנגדות צד לשאלה שנשאלה מצוי בסמכות הערכאה המבררת, אך זו אינה מוסמכת לחשוף ראיה חסויה. ויושם אל לב, הבחינה תיעשה על רקע תעודת החסיון והדיון בעתירה לגילוי ראיה המתנהלת בבית משפט זה.

השורה התחתונה, אם כן, היא כי הדרך שבה יש לפסוע בעת מחלוקת בקשר לסיווגה של ראיה – האם חוסה היא תחת תעודת חסיון מטעמי בטחון או מדיניות חוץ – היא הגשת עתירה לגילוי ראיה לבית המשפט העליון. זאת בשונה מהכרעת הערכאה המבררת בהתנגדויות בעת חקירת עד. כאמור, בפסיקה מושרשת נקבע כי במסגרת עתירה לגילוי ראיה תיבחן השאלה האם הראיה נכללת בתחום תעודת החסיון. כך בהליך פלילי, וכך גם בהליכים אזרחיים (בש"א 2459/10 עיזבון המנוחה פאטמה אחמד והבה נ' משרד הביטחון , פסקה 10 (1.9.2010)). מבחינה עניינית מוביל כלל זה לכך שהכרעה כי יש לגלות ראיה מסוימת, שהמדינה טוענת כי היא חסויה מטעמים של בטחון או מדיניות חוץ, תעשה בבית משפט זה. מבחינה דיונית מאפשרת הכרעה כזו, במרבית המקרים, לדון בחדא מחתא בטענות בדבר היקף תעודת החסיון ובטענות לעניין גילוי הראיה גם בהנחה שהיא אכן חסויה. הנסיון השיפוטי מלמד כי פעמים רבות שתי הטענות נטענות זו לצד, ופיצול הדיון בהן יכול להוביל לסרבול דיוני ולריבוי הליכים.

ומהמקרה הכללי למקרה הפרטי.

6.

בענייננו הציגו הצדדים לבית המשפט המחוזי ארבעה עשר מסמכים שבהם נקודות השנויות במחלוקת. המדינה טענה כי נקודות אלה חוסות תחת תעודת החסיון שהוצאה, ואילו המשיב טען כי נקודות אלה אינן באות בגדרה של התעודה. ביחס לחלק מהנקודות קבע בית המשפט כי יש לגלותן ככל שהן אינן נכללות בתעודת החסיון. הוראה זו, לפחות ככל שאין היא מכריעה בטענות לגבי פרט קונקרטי, אינה מקימה עילה להתערבות. אין בה אלא לומר באופן כללי כי ככל שפרט מסוים אינו חסוי יש לגלותו. הקושי עולה מהכרעות ערכאה קמא שבגדרן הורתה על גילוי פרט קונקרטי, ומההוראה לפיה במקום שבו קיימת מחלוקת לעניין החסיון תגיש המדינה תצהיר לעיון בית המשפט בלבד. מדובר במספר רב יחסית של נקודות השנויות במחלוקת, שהן בגדר ראיה חפצית – מסמכים. על פני הדברים, לא ניתן לשלול מראש את טענות המדינה כי לפחות חלק מהפרטים חוסים תחת תעודת החסיון שהוצגה. במקרה כזה יש לצעוד בדרך המלך. כך נגזר גם משיקולים של יעילות דיונית ומניעת הליכים כפולים. ככל שסבור המבקש כי החומר אינו נכלל בתעודת החסיון שהוצאה, או שהאינטרס שלו בגילוי גובר על האינטרס הבטחוני – רשאי הוא להגיש עתירה לגילוי ראיה לבית משפט זה. הטעמים שבמהות, כמו גם הטעמים שבפרוצדורה, אינם מצדיקים סטייה מהמסלול הראשי.

לנוכח תוצאה זו אין צורך להידרש לטענותיה הקונקרטיות של המדינה, לפיהן נדרש היה לשמוע את עמדתה לעניין תחולת תעודת החסיון על הפרטים מושא המחלוקת. תוצאה זו עומדת בעינה גם אל מול טענות המשיב, לפיהן הפרטים מושא המחלוקת הושחרו עוד לפני הוצאת תעודת החסיון. ידוע כי פעמים רבות הוצאת תעודת חסיון היא תוצאת פניית הפרקליטות אל הגורם הרלוונטי, לאחר פתיחת ההליך המשפטי והגשת בקשה לעיין בראיות, ואין פסול בכך שהצורך להוציא את התעודה עלה בעקבות ולאחר הכנת החומר לגילוי ועיון. כך בדיעבד, אך לא בהכרח מלכתחילה. בוודאי שאין הדבר מוביל מיניה וביה להחרגת הפרטים הרלוונטיים מתחומיה של תעודת החסיון. מכל מקום, הסעד של גילוי פרטים חסויים אינו הסעד המתאים במקרה כזה.

7.

סוף דבר, החלטתי לדון בבקשה לרשות ערעור כאילו ניתנה הרשות והוגש הערעור על פיה, ולקבל את הערעור. הכרעותיו של בית המשפט המחוזי ביחס לאי-תחולת תעודת החסיון על ראיות קונקרטיות – בטלות, לרבות ההוראה להגיש תצהירים מטעם המדינה לעיון בית המשפט במעמד צד אחד. משיב 1 יישא בהוצאות המדינה ובשכר טרחת עו"ד בסך כולל של 5,000 ש"ח.