רע"א 502/04 BUFFALO BOOTS GMBH נ. גלי-רשת חנויות נעלים-גלי השלום

1.לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט י' זפט), בה נדחתה בקשת המבקשות למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על המשיבות שיווק נעליים זהות או דומות לנעליים המיוצרות על ידי המבקשת 1, והמופצות בארץ באופן בלעדי על ידי המבקשת 2.

2.המבקשת 1, היא חברה גרמנית המייצרת ומשווקת נעליים. המבקשת 2, היא המפיצה הבלעדית של נעלי המבקשת 1 בישראל. המבקשות הגישו לבית המשפט המחוזי בתל אביב תביעה נגד המשיבים שעניינה שני דגמי נעליים אותם מייצרת המבקשת 1, ומשווקת בישראל באמצעות המבקשת 2. על פי הנטען בכתב התביעה, משווקות המשיבות 3-1 בישראל נעליים הדומות לנעלי המבקשת 1 מדגם המכונה "פלטפורמה". אשר למשיבים 9-4 נטען, כי הם משווקים בישראל נעליים הדומות לנעלי המבקשת 1 מדגם המכונה "להבות". בתביעתן עתרו המבקשות למתן צו מניעה קבוע נגד המשיבים בשל גניבת עין, תיאור כוזב, עשיית עושר ולא במשפט, הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 והפרת חובה חקוקה. כתב התביעה מייחס למשיבות 3-1, נוסף על האמור לעיל, גם הפרת זכות יוצרים והפרת סימן מסחר של המבקשת 1 הרשום בישראל. סימן זה צורתו בומרנג, ומכאן שמו - סימן ה"בומרנג". במסגרת התובענה העיקרית עתרו המבקשות לצו מניעה זמני שיאסור על המשיבים את שיווק הנעליים עד למתן פסק דין בתובענה.

3.בית המשפט המחוזי דחה את בקשת המבקשות לצו מניעה זמני, אף שקבע כי המבקשות הניחו תשתית ראייתית לכאורית לכך שדגמי הפלטפורמה והלהבות הינן פרי עיצוב מקורי של המבקשת 1. בית המשפט קמא סבר, על בסיס התבוננות במוצגים, כי נעלי הפלטפורמה שמשווקות המשיבות 3-1 בישראל מהוות חיקוי בולט לנעלי הפלטפורמה של המבקשת 1, וכי נעלי הלהבות שמשווקים המשיבים 9-4 בישראל מחקות את נעלי הלהבות של המבקשת 1. ואולם, נוכח העובדה כי המבקשות לא רשמו בישראל מדגם לגבי דגמי הנעליים האמורים, בחן בית המשפט קמא שתי שאלות לצורך הכרעה בבקשה לסעד זמני: האם הנעליים נשוא הדיון צברו מוניטין בתודעת הצרכן בישראל, והאם יש יסוד לחשש להטעיית לקוחות, שיבקשו לרכוש את נעלי המבקשת 1, ובשל הדמיון יקנו בטעות את נעלי המשיבים. בית המשפט קמא השיב על שתי השאלות בשלילה מהטעמים הבאים: ראשית, נראה היה לבית המשפט כי הנתונים שמסרו המבקשות לגבי מספר זוגות נעלי הפלטפורמה שנמכרו בישראל בשנים 2000 - 2003 היו בגדר הערכה בלבד, שלא גובתה במסמכים או באישור רואה חשבון. כן ציין בית המשפט בהחלטתו כי הצהרת המצהיר מטעם המבקשות, לפיה בחנויות בהן נמכרות נעלי הלהבות בישראל, "ממוצע המכירות הוא 8-7 זוגות בכל יום", התגלתה כמופרכת. אף הפרסומים שהציגו המבקשות, לא הוכיחו, אליבא דבית המשפט, קיומו של מוניטין כנטען. שנית, נוכח המסקנה כי המבקשות לא ביססו כראוי את טענת המוניטין, סבר בית המשפט כי התמעט החשש להטעיית הלקוחות. אשר לטענה בדבר הפרת סימן המסחר של המבקשת 1, קבע בית המשפט כי "המשיבים אינם משתמשים בסימני המסחר של המבקשת ומשווקים את מרכולתם תחת סימנים שונים לחלוטין". לבסוף נקבע גם כי המבקשות לא הציגו יצירה כלשהי הראויה להגנת זכות יוצרים, ועל כן נדחתה גם טענה זו. בית המשפט ציין כי הנעליים נשוא ההליך הן מוצר בעל חיי מדף קצרים. על כן, כך נקבע, אם יינתן צו המניעה הזמני, יזכו המבקשות בהגנה על זכותן הנטענת לגבי מלוא תקופת חיי המדף של המוצר. כך, אם תידחה התביעה, לא יוכלו המשיבים לעשות שימוש בזכייתם כדי להתחרות במבקשות, וכך יקופח האינטרס הציבורי בתחרות חופשית. לעומת זאת, סבר בית משפט קמא כי אם יזכו המבקשות בתביעתן, ניזקן יתוקן בפיצוי כספי. החלטה זו היא נשוא הבקשה לרשות ערעור.

4.אחר עיון בטענות הצדדים ובחינת המוצגים בתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה לרשות ערעור להידחות. המבקשות טוענות בבקשתן לפניי, כפי שטענו בערכאה הדיונית, כי המשיבות 3-1 מפרות את סימן הבומרנג הרשום של המבקשת 1 "באופן זה שהוא מופיע על גבי הנעל המפרה כפרט עיצוב בולט". כן שבות וטוענות הן כי לנעליים מוניטין בקרב הצרכנים, אשר יוטעו בגין שיווק נעליים דומות על ידי המשיבים. כאמור, בית המשפט קמא לא מצא כי נעלי המבקשות זכו למוניטין הנטען. מתוך כך הגיע גם למסקנה כי החשש להטעיית הצרכנים איננו גדול. אינני מוצא מקום להתערב בקביעות אלו, ועל כן דוחה אני את טענות המבקשות בענין הוכחה לכאורה של גניבת עין. בענין השימוש בסימן הבומרנג הרשום קבע בית המשפט קמא, לאחר שהוצגו לפניו המוצגים הרלוונטיים, כי המשיבות 3-1 לא עושות שימוש בסימן זה. גם בקביעה זו אינני רואה מקום להתערב, במיוחד כאשר לערכאה הדיונית יתרון ההתרשמות הישירה מהמוצגים שהוצגו לפניה. המבקשות מוסיפות ומבססות את בקשתן גם על עילת עשיית עושר ולא במשפט ממנה, לטענתן, התעלם בית המשפט המחוזי. המבקשות סבורות, כי משקבע בית המשפט המחוזי כי נעלי המשיבים מהוות חיקוי בולט לנעליהן, היה עליו לקבוע כי במעשי המשיבים יש משום התעשרות שלא כדין על חשבון המבקשות.

5.סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן - חוק עשיית עושר) קובע, כי מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן -הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה. כלומר, שלושה הם היסודות שהתקיימותם מבססת חובת השבה בגין עילת עשיית עושר ולא במשפט: קבלת נכס, שירות או טובת הנאה - היא ההתעשרות; ההתעשרות באה לזוכה מן המזכה; ההתעשרות נתקבלה על ידי הזוכה "שלא על פי זכות שבדין". ואולם, על פי ההלכה שנקבעה ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ , פ"ד נב(4) 289 (להלן – ענין א.ש.י.ר ), נדרש כי יתקיים "יסוד נוסף" לשם ביסוס היסוד השלישי שעניינו התעשרות "שלא על פי זכות שבדין", במצב דברים בו התנהגות הזוכה איננה עוולה ואינה פוגעת בקנין רוחני, ביחסי אמון או בסוד מסחרי. "יסוד נוסף" זה התפרש כהתנהגות מצד הזוכה שאינה עולה בקנה אחד עם דרישות המסחר ההוגן. התנהגות זו נלמדת מנסיבות החיקוי או ההעתקה, כאשר כל מקרה נבחן לפי נסיבותיו. בענין זה התווה הנשיא ברק, במסגרת ענין א.ש.י.ר , שיקולים שונים המצביעים על תחרות בלתי הוגנת, או על הפרה של הלכות המסחר: ככל שהיצירה חשובה יותר, חדשנית יותר וייחודית יותר, תגדל הנטיה לראות בחיקויה או בהעתקתה משום תחרות בלתי הוגנת. במנין השיקולים יבואו בין היתר גם המאמץ שהשקיעו היוצר והמעתיק, מצבו הנפשי של המתחרה המעתיק, קיומן של חלופות סבירות לייצור מוצר דומה פונקציונלית אך שונה בצורתו, וכן נסיבות היוצרות תמריץ שלילי ליצרנים שבשל ההעתקה יירתעו מלפתח מוצרים ומלהשקיע בטכנולוגיות חדשות לקידום התחרות (ענין א.ש.י.ר , בע' 479-474).

6.מוכן אני להניח כי בענייננו התקיימו שני היסודות הראשונים של עילת עשיית עושר, היינו כי המשיבים התעשרו, וכי התעשרותם זו היא על חשבון המבקשות. ואולם, לא שוכנעתי כי בענייננו מתקיים "היסוד הנוסף" הדרוש, כתנאי שאין בלתו, להתקיימותו של היסוד השלישי. אף שנקבע בהחלטת בית המשפט המחוזי כי נעלי המשיבים מחקות באופן בולט את נעלי המבקשות, הרי ש"אין להסתפק בתחושה ראשונית ואינטואיטיבית כי החיקוי או ההעתקה אינם צודקים" (ענין א.ש.י.ר , בע' 476). נקודת המוצא היא, כי העתקה וחיקוי כשלעצמם אינם מהווים תחרות בלתי הוגנת, ואינם מבססים חובת השבה. ההכרעה בענין זה תלויה בנסיבות ההעתקה בכל מקרה ומקרה. בענייננו, לא רשמו המבקשות מדגם בישראל על דגמי הנעליים. נוכח הקביעה לצורכי החלטה זו, לפיה לא נתקיימו בענייננו הפרת סימן מסחר רשום ועוולת גניבת עין, הרי שנדרש, כאמור, "יסוד נוסף" כדי לבסס את חובת ההשבה ומתן סעד של צו מניעה זמני בגינה. אליבא דמבקשות, לבד מהתקיימותם של יסודות עילת עשיית עושר כהגדרתם בסעיף 1 לחוק עשיית עושר, מתקיים בענייננו גם ה"יסוד הנוסף" הנדרש לביסוס העילה. "יסוד נוסף" זה מתבטא לגרסתן, בהשקעת המבקשת 1 בפיתוח דגמי הנעליים, ובהשקעת שתי המבקשות בפרסום המוצרים ובהחדרתם לשוק הישראלי, בעוד המשיבים ניצלו השקעות אלו והעתיקו את דגמי הנעליים, אף שלרשותם עמדו חלופות רבות. סבורני כי אין די בכך כדי לקבוע בשלב זה של בקשה לסעד זמני, כי מתקיים ה"יסוד נוסף" הנדרש. לבד מטענותיהן הכלליות של המבקשות בדבר עיצובן הייחודי של נעלי המבקשת 1, לא הובאו ראיות לענין מידת החדשנות הגלומה בדגמי ה"פלטפורמות" וה"להבות". גם לא הוצגו נתונים קונקרטיים לגבי מידת השקעתה של המבקשת 1 בפיתוח הדגמים האמורים. עוד טוענות המבקשות כי בפני המשיבים עמדו "אפשרויות רבות לעצב נעליהם", אך בחרו דווקא לחקות את סימניה ונעליה של המבקשת 1. המבקשות לא פירטו "אפשרויות רבות" אלו מהן. נוכח כל זאת, ונוכח העובדה כי בית המשפט קמא לא מצא יסוד לטענות המבקשות בדבר מוניטין והטעיית הצרכנים, דעתי היא כי אין לקבוע כי מעשי החיקוי במקרה דנא עולים כדי "יסוד נוסף".

7.כמו כן, כיוון שבסעד זמני עסקינן, על בית המשפט לשקול את מאזן הנוחות בין הצדדים. בענין זה טוענות המבקשות כי מעשי החיקוי של המשיבים פוגעים בציפייתן העסקית של המבקשות ובפוטנציאל הצמיחה במכירות הנעליים המקוריות. כן חוששות המבקשות לפגיעה במוניטין של מוצריהן, אם ישווקו מוצרי חיקוי זולים שאיכותם ירודה. המשיבים מצדדים בקביעת בית המשפט קמא בדבר חיי המדף הקצרים של הנעליים. המשיבות 3-1 מוסיפות כי מתן צו מניעה זמני יסב להן נזק חסר תקנה, שכן משמעות הצו היא החמצת עונת המכירות הרלוונטית למוצרים. המשיבים 4 -6 ו-9-8 טוענים כי הותרת סחורה במחסניהם תגרום להם נזקים כבדים ובלתי הפיכים, וכי כך ייצאו המבקשות מנצחות אף אם תידחה תובענתן בסופו של יום. סבורני, כי בנסיבות הענין כמתואר לעיל, השיקולים השונים מאיינים האחד את האחר, במיוחד לעניין שיעור הנזק הצפוי לכל אחד מן הצדדים כתוצאה ממתן הצו. לא עלה בידי המבקשות להצביע על שיקולים המטים את הכף דווקא לטובת מתן צו מניעה זמני, אשר למעשה ייתכן ויכריע את גורל התביעה טרם בירורה.

8.לאור כל האמור לעיל, דוחה אני את הבקשה לרשות ערעור. המבקשת תישא בשכר טרחת עורך דין לזכות המשיבות 3-1 בסכום 15,000 ש"ח ובאותו סכום לזכות המשיבים 6-4 ו-9-8.