רע"א 5083/99 עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ נ. קרטין יחזקאל

1.העותרת 1 (להלן: החברה או חברת עתרת) היא חברה העוסקת בניהול תיקי השקעות בניירות ערך. העותר 3, מר שלמה איזנברג (להלן: איזנברג), היה בעל מניות בחברה ומנהלה בפועל. העותרת 2 היא חברה בבעלות איזנברג. המשיבים הסמיכו החברה, בחודש אוקטובר 1983, לנהל את חשבונות ניירות הערך שלהם. בחודש יוני 1984 נוכחו המשיבים לדעת, כי חשבונות ניירות הערך שלהם אינם רווחיים. בעת זאת, גם החלו לחשוד, כי איזנברג אינו פועל לטובתם. בחודש אוגוסט 1984 בוטל ייפוי הכח. בתביעה שהגישו המשיבים בשנת 1989 הם טענו, כי איזנברג פעל בחוסר תום לב ותוך הפרת חובת הנאמנות שלו כלפיהם.

2.בית המשפט המחוזי קבע, כי איזנברג רכש לתיק ההשקעות של המשיבים מניותיהן של שלוש חברות: חברת אקרשטיין צבי בע"מ, חברת תים מחשבים וחברת ליפסקי בע"מ. מניות אלה היוו שיעור ניכר מתיק ההשקעות של המשיבים. התיק הכיל רק מניה אחת נוספת, פרט למניות האמורות. איזנברג היה בעל עניין בשלוש החברות - חברה בשליטתו הייתה יועצת בהנפקת חברת אקרשטיין וכן חברת אקרשטיין הייתה לקוחה של חברת עתרת; בחברת תים היה איזנברג דירקטור (והעותרת 2, חברה בבעלותו, היתה בעלת מניות); בחברת ליפסקי שימש איזנברג דירקטור וחברה בשליטתו הייתה יועצת בהנפקתה. כמו כן, ביצע איזנברג את הפעולות הבאות: רכש מניות אקרשטיין ומכר אותן מחוץ לבורסה למר גיורא אקרשטיין. לאחר כחודש רכש אותם שוב מאקרשטיין במחיר העולה על מחיר המכירה הנזכרת. בנוסף, ביצע סדרה של פעולות קניה ומכירה, אשר לא הניבו רווח למשיבים, שמטרתן הייתה לזכות את איזנברג בהחזרי עמלה מהבנק. לבסוף, בעת גאות הבורסה בתחילת שנת 1984, נמנע מלממש רווחים. בית המשפט המחוזי קבע, כי פעולות אלו "מעוררות תמיהות המגיעות עד כדי חשד" לניגוד עניינים, אך לא הכריע בסוגיה שכן קבע, כי המשיבים לא הרימו את נטל השכנוע בדבר הקשר הסיבתי בין הפרת החובה, לכאורה, לבין הנזק הנטען.

3.בערעור נשוא עתירה זו (ע"א 3654/97 לפני המשנה לנשיא ש' לוין, השופט י' אנגלרד והשופט ח' אריאל) הגיע בית המשפט לתוצאה הפוכה. בית המשפט קבע, כי איזנברג היה שלוח המשיבים. לפיכך מוחלים על המקרה דיני השליחות, ובהם הוראת סעיף 8 לחוק השליחות, תשכ"ה - 1965 (להלן: חוק השליחות), על פיה יגלה השלוח לשולח כל ידיעה הנוגעת לנושא השליחות (סעיף קטן 1) וימנע מכל דבר שיש בו ניגוד עניינים בין טובת השולח לטובתו שלו (סעיף קטן 5). חובות אלו זכו לעיגון נוסף, בהתייחס למנהלי השקעות, בהוראת סעיף 15 לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה - 1995 (להלן: חוק ייעוץ השקעות). חוק זה אמנם אינו חל על הארועים במקרה דנן, אך ניתן ללמוד ממנו גם לענייננו. בהחילו כללים אלה, קבע בית המשפט, כי איזנברג פעל בניגוד עניינים, מבלי שגילה למשיבים על כך. כמו כן, מפעולותיו עולה חשש ממשי כי פעל, הלכה למעשה, שלא לטובת שולחו. לפיכך, לאור הוראת סעיף 9(א) לחוק השליחות, זכאים המשיבים (בין היתר) לתרופות על פי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תש"ל - 1970.

4.בית המשפט פנה לבחון האם יש קשר סיבתי בין ההפרות האמורות לנזק הנגרם. בפסק הדין הוצגה הבעייתיות במקרים כמו המקרים דנן, בהם ירידת השער היא תוצאה של תנודות השוק, כשאז בחינת השאלה "מה היה קורה לולא התנהגות הנתבע" הינה היפותטית בעיקרה. בית המשפט הציע שלוש שיטות להכרעה בשאלת הסיבתיות ההיפותטית. על פי השיטה הראשונה , שעה שרכישת המניות נעשית במחיר הגבוה ממחיר השוק, יש לפצות את הלקוח בהפרש שבין המחיר ששולם בפועל למחיר הריאלי. על פי השיטה השניה , הלקוח זכאי להיות מפוצה על מלוא ההפרש בין מחיר הרכישה למחיר השוק של נייר הערך לאחר גילוי ההפרה (פיצויי ביטול). שיטה זו מטילה את הסיכון לירידת הערך עקב תנודתיות השוק על מנהל ההשקעות המפר. השיטה השלישית , לעומת זאת, מבקשת להעניק פיצויים ללקוח, תוך השארת הסיכון לירידת הערך עליו. על פיה, פועל בשלב ראשון בית המשפט לפי השיטה השניה, ומהסכום מנכה את אחוז ירידת המודד הכללי של תיקי השקעה, הדומים בהרכבם לזה של הנפגע בתקופה הנדונה. בית המשפט קבע, כי שיטות אלא אינן שיטות בלעדיות המוציאות אחת את אחרת, אלא הן אפשרויות לחישוב הפיצויים, ביניהן יש לבחור על פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. במקרה זה, לאור העובדה שהתנהגותו של איזנברג לא הייתה אירוע חד פעמי, אלא ריבוי של פעולות ומחדלים בניגוד עניינים לאורך זמן, בחר בית המשפט בשיטה השניה וקבע "פיצויים של ביטול", כלומר הורה על החזרת המשיבים למצבם הכלכלי ערב ההשקעות, נשוא עתירה זו. הדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי כדי שיקבע פיצויים בהתאם לאמור.

5.בפני בקשה לדיון נוסף בפסק דין זה. העותרים, בבקשה מפורטת ומנומקת, טוענים כי פסק הדין קובע הלכות חדשות וחשובות בתחום של ניגוד עניינים במשפט האזרחי ובתחום של קשר סיבתי והערכת נזק - הלכות המצדיקות קיומו של דיון נוסף. לבקשה מצורפת חוות דעת תומכת של פרופ' מ' מאוטנר. העותרים טוענים, כי המדובר בפסק הדין הראשון בו בית המשפט העליון עוסק בפעילותם של מנהלי תיקים, וכי להלכות שנקבעו בפסק הדין השפעה לא רק על מנהלי השקעות, אלא על שחקנים נוספים בשוק ההון. לעניין שאלת ניגוד העניינים ממפים העותרים את "ניגודי עניינים" השונים בהם, קבע בית המשפט, היה מצוי איזנברג, לאור תפקידו כמנהל השקעות: היותו דירקטור, בעל מניות או יועץ בהנפקה של חברה שאת מניותיה רכש לתוך תיק ההשקעות. כמו כן, היה איזנברג מצוי בניגוד עניינים בין חובת האמון שלו למשיבים לחובת אמון למשקיעים אחרים. לטענת העותרים, לאור תפקידו של הדירקטוריון אין לקבוע אפריורית, כי חברות בדירקטוריון יוצרת ניגוד עניינים. כך גם כשמנהל ההשקעות הוא בעל מניות, לאור חובת האמון המצומצמת שיש לבעל מניות לחברה, ולאור הוראת סעיף 4(א) לחוק ייעוץ השקעות ממנה עולה, לדעת העותרים, כי האיסור מוחל רק על יחיד ולא על חברה. לעניין ניגוד עניינים עקב ייעוץ בהנפקה, טוענים העותרים, כי זה קיים רק במקרה של רכישת מניות מתוך ההנפקה, אך אינו קיים, כבמקרה דנן, שעה שהרכישה נעשית שלא במסגרת ההנפקה. לסיכום, טוענים העותרים, כי טעה בית המשפט, בקובעו כי אסור למנהל השקעות לרכוש מניות של חברות בהן יש לו עניין באחד מארבעה המצבים לעיל.

6.טענה נוספת טוענים העותרים, כי בית המשפט התעלם משאלת האישיות המשפטית הנפרדת השונה. בית המשפט לא הבחין בין איזנברג לחברת עתרת, וביצע הרמת מסך גורפת. לבסוף טוענים העותרים, כי הדיון הנוסף, נדרש בעניין זה, לאור ההשלכות הרחבות של פסק הדין. שוק ניירות הערך בישראל פועל ברובו באמצעות משקיעים מוסדיים. משקיעים מוסדיים אלו, נמצאים כולם בבעלות של חברות ציבוריות גדולות, הנסחרות בבורסה. משקיעים אלה רוכשים, ברגיל, גם מניות של החברות השולטות בהן. כמו כן, רוכשים המשקיעים המוסדיים, לא אחת, אל תוך תיקי ההשקעות, מניות של חברה, שגם היא בעלת תיק השקעות בחברה. לעניין חובת הגילוי, מפרסמות הקרנות תשקיף אחת לשנה, אך אינן מדווחות על רכישות שהן מבצעות במהלך השנה. יותר מכך: משקיעים מוסדיים אחרים, כמו קרנות פנסיה וחברת ביטוח אינן מפרסמות כלל את הרכב ההשקעות שלהן, ואינן חייבות בגילוי כלל.

7.העניין השני המצדיק דיון נוסף, לטענת העותרים, הוא שאלת הקשר הסיבתי בין ההפרה לנזק שנגרם למשיבים, ושיטת הערכת הפיצוי. בעניין זה יוצאים העותרים בעיקר כנגד קביעת מבחן להערכת פיצוי שאינו לוקח בחשבון את העובדה שבתקופה הרלבנטית ירד שוק המניות בכללותו. לטענתם, המדובר בחריגה מהכלל הבסיסי של השבת המצב לקדמותו. אמנם בפסיקה מוכרים חריגים לכלל זה, אלא שכאן קובע בית המשפט חריג חדש. יותר מכך: לטענתם על פי שיטת החישוב המוצעת לא יקבע פיצוי ראוי לאור נסיבות המקרה, אלא שיקבע פיצוי אקראי על פי שינוי שער המניות. כך לטענתם נוצר חוסר שוויון בין מפירים, שכן לא התנהגותם היא הקובעת את שיעור הפיצוי, אלא יד המקרה. כן נפגעים עקרונות של הרתעה, צדק מתקן, שלטון החוק ואמון הציבור במערכת המשפט. כמו כן, טוענים הם, כי מהפסיקה האמריקאית עליה נסמך פסק הדין, עולה כי הגישה בה נוקט בית המשפט היא גישת מיעוט. רוב המקרים בהם הוחלה שיטה זו היו מקרים של תרמית, שהם מקרים חמורים בהרבה ממצבים של פעולה בניגוד עניינים. לפיכך, טוענים העותרים, ההלכה שנפסקה הינה חדשנית, חשובה, קשה ומוטעית.

8.המשיבים בתגובתם, טוענים כי אין להיעתר לבקשה לקיים דיון נוסף. ראשית , טוענים הם, טעו העותרים בקובעם שבית המשפט אסר איסור מוחלט על הימצאות בניגוד עניינים, שכן פסק הדין אינו מחיל איסור כאמור, אלא שמטיל הוא רק חובת גילוי על מנהל ההשקעות ללקוחות, על הימצאו במצבים האמורים. שנית , טוענים הם, כי טענותיהם של העותרים נותרו במישור התיאורטי, בעוד שקביעותיו העובדתיות של בית המשפט, אינן נוגעות רק לכך שאיזנברג היה במצב בו יש חשש לניגוד עניינים, אלא גם שהלכה למעשה, ביצע פעולות, לאור ניגוד העניינים בו היה, שלא לטובתם של שולחיו. משלא נדרשות השאלות התיאורטיות להכרעה במקרה דנן, גם אם הן שאלות חשובות או קשות, אין לקיים דיון נוסף. עוד טוענים הם, כי פסק הדין אינו קובע כל הלכות חדשות, אלא מיישם הוא את ההלכות הקיימות בנוגע לניגוד עניינים על נסיבות המקרה הספציפיות. לעניין שאלת הקשר הסיבתי ושיטת הערכת הנזק, טוענים המשיבים, כי בית המשפט לא קובע את שיטת "פיצויי הביטול" כשיטה בלעדית, אלא כאחת מכמה שיטות, הניתנות להפעלה. בנסיבות המקרה החמורות, בחר הוא בשיטה המחמירה. "פיצויי ביטול" אינם סעד חדש בשיטת המשפט הישראלית, ולכן טוענים המשיבים, טענות העותרים אינן מכוונות כנגד קביעת הלכה חדשה, אלא כנגד יישומה של ההלכה בנסיבות העניין. כמו כן, לגופו של עניין, יש להחיל במקרים כמו במקרה דנן, גישה הרתעתית. הם דוחים טענת העותרים, כי המדובר בנזק "אקראי", שאינו תלוי בהתנהגותו של איזנברג, שכן בחירת שיטת החישוב נעשתה על בסיס התנהגותו. לעניין גישת הפסיקה האמריקאית, טוענים המשיבים, כי בשיטה האמריקאית מוענקים פיצויים עונשיים, שאינם מקובלים בשיטתנו, ולכן שם מושגת התכלית ההרתעתית בדרך אחרת.

9.לבסוף, טוענים המשיבים, כי העותרים נהגו בחוסר תום לב ועשו שימוש לרעה בהליכי משפט. העותרים ביקשו בקשה להארכת מועד להגשת עתירה זו, וביססו אותה על כך, שבא כח העותרים יתקשה להידרש להכנת העתירה, לאור עומס העבודה בו היה מצוי. אלא שעיון בעתירה מגלה, כי חוות הדעת המשפטית של פרופ' מאוטנר, מהווה את רוב רובה של העתירה, ולא נדרשה כלל עבודה מצידו של בא כח העותרים. עוד טוענים הם, כי יש לדחות את העתירה על הסף, מהטעם שעתירת המשיבים מסתמכת כולה על אותה חוות דעת. לטענת המשיבים, צירוף חוות דעת בעניינים משפטיים, אסורה היא, שכן הדין הישראלי הוא בידיעתו השיפוטית של בית המשפט. העותרים בתגובתם טוענים, כי לא פעלו בחוסר תום לב, שכן בא כח העותרים החל בכתיבת העתירה, אלא שלאור המועד הקצר שנקצב נאלץ לפנות לעזרתו של פרופ' מאוטנר.

10.לאחר שעניינתי בחומר שלפני, נחה דעתי כי דין העתירה להידחות. עיקרון ניגוד עניינים הוא "עקרון יסוד המצוי בהיכלם של עקרונות היסוד של השיטה", עיקרון ה"משתרע על כל תחומי המשפט" (בג"ץ 595/89 שמעון נ' הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים , פ"ד מד(1) 409, 415-413), עיקרון העובר כחוט השני בפסיקתו של בית משפט זה (ראו גם: בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעירית פתח תקוה נ' מועצת עיריית פתח תקוה , פ"ד לד(2) 566; ע"א 267/55 טוקטלי נ' שמשון , פ"ד יא 1569; ע"א 37/86 לוי נ' שרמן , פ"ד מד(4) 446; א' ברק "ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד" משפטים י (1980) 11 (פורסם גם ב- א' ברק מבחר כתבים (2000) 621)). עיקרון זה חל על מנהל השקעות מתוקף היותו שלוח, והוחל עליו אף במפורש בחוק ייעוץ השקעות (אשר אינו חל בענייננו) (וראו: בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר , סעיפים 36 ו- 38 לפסק דיני). במקרה דנן, החיל בית המשפט על נסיבות המקרה עקרונות אלו. בית המשפט קבע, כי קיימת הצטברות נתונים המעידים על חשש ממשי לניגוד עניינים. רוב המניות בהן השקיע איזנברג היו מניות של חברות עימן נמצא או היה בקשר כלשהו, ולכך מתווספות פעולות שביצע איזנברג, הלכה למעשה, לרעת המשיבים. לצורך מסקנה זו, לא נדרש בית המשפט לסמוך על הלכה חדשה כלשהי. כמו כן, בית המשפט לא קבע, כפי שטוענים העותרים, איסור מוחלט על הימצאות בניגוד עניינים, אלא שקבע רק כי ההימצאות במצב זה מטילה על מנהל ההשקעות חובות שונות, ובראשן החובה לגלות למשקיע על הימצאותו במצב של ניגוד עניינים. מכאן שאין מקום לקיים דיון נוסף בסוגיה זו, ובכל מקרה השתכנעתי, כי דיון נוסף, באיזו מההלכות שנפסקו, לדעת העותרים, לא יביא לשינוי התוצאה אליה הגיע בית המשפט (ראו: י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 876; ד"נ 2/60 כהנוביץ נ' שיינפלד , פ"ד יד 523, 524). זאת ועוד: טענותיהם המפורטות של העותרים בפנינו, לא נטענו כלל לפני ערכאת הערעור, וגם מטעם זה דינה של העתירה, בעניין זה, להידחות.

11.שאלת הקשר הסיבתי ההיפותטי, והערכת הנזק שנגרם עקב ביצועה או אי ביצועה של פעולה של רכישת או מכירת ניירות ערך אינה שאלה פשוטה. עם זאת, לצורך קיומו של דיון נוסף אין די בחשיבות, הקשיות או החידוש בהלכה שנפסקה, אלא שנדרש כי אלו "יהיו מהותיים ומשמעותיים, כגון, שנפלה בפסק הדין טעות מהותית, שהוא פוגע בעקרונות היסוד של השיטה או בתפיסת הצדק של החברה, שהוא מביא לתוצאה שלא ניתן לחיות עימה, שחלו שינויים משמעותיים במציאות או בחוק, אותם אין ההלכה משקפת" (דנ"א 2485/95 אפרופים שיכון וייזום נ' מדינת ישראל , לא פורסם). לא נראה כי ההלכה שקובע בית המשפט נופלת בגדר אלה או בגדר דומים להם. בית המשפט לא קבע הלכה נוקשה, אלא קבע, כי ניתן יהיה לבחור בין שלוש שיטות הערכת הנזק המוצעות בפסק הדין, או בשיטות אחרות "על פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה". בהענקת הסעד, בנסיבות המקרה, לא מצאתי עילה לקיים דיון נוסף.

12.התוצאה היא כי העתירה נדחית. נוכח מסקנתי זו, אין אני נדרש להכריע בטענות לעניין קבילותה של חוות הדעת שהוגשה ותום ליבם של העותרים (כאמור בתגובתם מיום 9.11.99).

העותרים ישאו בהוצאות המשיבים בסך 10,000 ש"ח.