רע"א 5184/17 בראשית יהלומים בע"מ נ. בנימין נמדר

מונחות לפני שתי בקשות רשות ערעור – רע"א 5184/17 ו- 5200/17 – על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 28.5.2017 (ע"א 17048-04-16; כב' השופטים י' שבח , ש' שוחט ו י' אטדגי ) – במסגרתו התקבל ערעור המשיבים על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו מיום 23.2.2016 (ת"א 164331/09; כב' השופטת הבכירה ר' פינצ'וק אלט ), והתיק הוחזר לערכאה הדיונית (להלן: פסק הדין ).

רקע וטענות הצדדים

1.

בלב ההליכים שבכותרת ניצבת חבילת יהלומים בשווי מאות אלפי דולרים, אותה רכשו המשיבים בשנת 2008 – ומאוחר יותר התברר כי מספר צדדים נוספים טוענים לבעלות בה. בשלב מסוים, הופקדה החבילה בידי המבקשת ברע"א 5200/17 (להלן: בורסת היהלומים , או הבורסה ), אשר יזמה הליך בוררות "מוסכמת חיצונית לערכאות הבוררות של הבורסה", בניסיון ליישב את המחלוקת בין הניצים – כולם חברי בורסת היהלומים. המשיבים סירבו ליטול חלק בהליך זה, גרסו כי יש להעביר את ההכרעה לבית המשפט, ודרשו מהבורסה להימנע ממסירת החבילה לידי הזוכה, יהיו תוצאות הבוררות אשר יהיו. למרות זאת, מספר ימים לאחר שנקבע בפסק הבוררות כי המבקשת ברע"א 5184/17 (להלן: בראשית ) היא הבעלים של חבילת היהלומים – ובעוד הליכים שבמסגרתם ביקשו המשיבים צו מניעה זמני בעניין תלויים ועומדים – מסרה בורסת היהלומים את החבילה לידי בראשית.

בעקבות התפתחות זו, הגישו המשיבים תביעה לבית משפט השלום (להלן: התביעה ), וביקשו כי בית המשפט יכיר בבעלותם על חבילת היהלומים – למרות ההכרעה בהליך הבוררות – ויחייב את בראשית והבורסה להשיב לידיהם את שוויה המלא. זאת, בשל התעשרותה שלא כדין של בראשית, שאף ביצעה לדבריהם שורת עוולות נזיקיות – ובשל הפרת חובת הנאמנות על ידי הבורסה. בית משפט השלום דחה את התביעה, וקבע כי לאור "בסיס ההסכמה" המעוגן בתקנון בורסת היהלומים (להלן: תקנון הבורסה ), תוצאות הליך הבוררות מחייבות את המשיבים ויוצרות מחסום דיוני בפני בירור טענותיהם הקנייניות. לדידו, הגדרת הבוררות דנן כ"בוררות מוסכמת" אִפשרה למשיבים להשיג על מתכונת ההליך ועל זהות הבוררים, אך לא על עצם קיום הבוררות – שמתוצאותיה אין בידיהם להתעלם. במישור אחר, קבע בית משפט השלום כי בורסת היהלומים פעלה בתום לב כאשר צייתה לפסק הבוררות ומסרה את החבילה לבראשית – זאת, בין היתר, על רקע ההחלטות השיפוטיות בבקשות המשיבים למתן צווי מניעה בעניין.

המשיבים ערערו לבית המשפט המחוזי על הכרעות אלה, וטענו כי בהעדר הסכמה להשתתף בו, הליך הבוררות נטול תוקף לגביהם – כך שהבורסה לא הייתה רשאית להסתמך עליו ולמסור את חבילת היהלומים לבראשית. בפסק דינו, קיבל, כאמור, בית המשפט המחוזי את ערעור המשיבים, והחזיר לבית משפט השלום את הדיון בסוגיית הבעלות – כמו גם בשאלת אחריותה של הבורסה כלפי המשיבים. נקבע כי יש להבחין בין שני מסלולי בוררות המעוגנים בתקנון בורסת היהלומים: המסלול הסטנדרטי – במסגרתו כופה הבורסה על חבריה להתייצב לבוררות בפני מוסדותיה – והמסלול החלופי, המתנהל מחוץ למוסדות אלה ויונק את כוחו מהסכמת הצדדים. הבוררות דנן הוגדרה בידי אנשי הבורסה כ"מוסכמת", ואף "חיצונית לערכאות הבוררות של בורסת היהלומים", ומכאן שמדובר בהליך שנוהל במסלול החלופי – כך שתוקפו מותנה בהסכמת הצדדים לו. בהעדר הסכמה מטעם המשיבים, אין בפסק הבוררות כדי להשליך על זכויותיהם, ויש לברר לגופן את טענותיהם הקנייניות. מסקנה זו הובילה לקבלת עמדת המשיבים בסוגיה נוספת: נקבע כי מסירת חבילת היהלומים לבראשית – אף שהבורסה ידעה כי הוגשה בקשת רשות ערעור בעניין זה, ולמרות שפסק הבוררות אינו תקף ביחס למשיבים – עולה כדי הפרת החובה לפעול בתום לב לטובת הנאמנות. משכך, נדרש בית משפט השלום לבחון את סוגיית הנזק, בין היתר בהתחשב בהכרעה שתתקבל בשאלת הבעלות. מכאן בקשות רשות הערעור שלפניי.

2.

רע"א 5184/17 : טענתה העיקרית של בראשית מבוססת על החלטה שהעניק בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו עובר להגשת תביעת המשיבים (בש"א 6652/09; כב' השופט י' זפט ) – ובה הורה לבורסת היהלומים להשיב לבקשת המשיבים למתן סעד זמני המונע את קידום הבוררות וביצוע דיספוזיציה בחבילת היהלומים, אך נמנע ממתן הסעד במעמד צד אחד. לדידה, החלטה זו – שבמסגרתה ציין בית המשפט כי לא שוכנע שהבוררות "אינה מסגרת ראויה להכרעה בנושא הבעלות" (להלן: ההחלטה הזמנית ) – הפכה חלוטה, ויוצרת "השתק עילה ומעשה בית דין" באשר לתוקף פסק הבוררות. מעבר לכך, בראשית סבורה כי תקנון הבורסה מחייב את המשיבים לקבל את עצם קיום הבוררות, ולכן הם אינם יכולים להתכחש לתוצאותיה. זאת ועוד, נאמר כי פסק הדין מוביל לתוצאה בעייתית, משום שהוא מאפשר ליתר הצדדים שהשתתפו בבוררות לטעון שלא קיבלו את יומם במחלוקת מול המשיבים, ויוצר מעגל שוטה המונע הכרעה בסוגיית הבעלות.

3.

רע"א 5200/17 : טענותיה של בורסת היהלומים מופנות, בעיקרן, כלפי קביעות פסק הדין באשר להפרת חובת הנאמנות שלה כלפי המשיבים. הבורסה מזכירה כי חבילת היהלומים נמסרה לבראשית בחלוף שבעה ימים ממתן פסק הבוררות, ולאחר ששתי בקשות מטעם המשיבים למתן צו מניעה בעניין, במעמד צד אחד, נדחו (לראשונה, על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, ביום 22.3.2009, ולאחר מכן, ביום 27.3.2009, על ידי בית משפט השלום בעיר). לטענתה, בנסיבות אלה לא נפל פגם בהתנהלותה – גם בהנחה שידעה על בקשת רשות הערעור התלויה ועומדת בעניין. זאת ועוד, בורסת היהלומים סבורה כי לא היה מקום להטיל עליה אחריות, מאחר ופעולותיה נעשו בתום לב – כך שהיא ראויה לפטור לפי סעיף 12(ב) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979. לטענתה, בית המשפט המחוזי "התעלם" מקביעות בית משפט השלום באשר לתום ליבה, ומשאלה לא נסתרו היא זכאית לפטור האמור. לבסוף, בורסת היהלומים גורסת כי לנוכח התנהלות המשיבים – אשר ידעו על הליכי הבוררות, נמנעו במכוון מהצטרפות אליהם, והגישו את תביעתם לבית המשפט רק לאחר סיומם – יש להעניק לפסק הבוררות תוקף של מעשה בית דין גם ביחס אליהם, אף אם מדובר ב"בוררות מוסכמת". לדברי הבורסה, סוגיות אלה נושאות אופי עקרוני, ויש להידרש אליהן הגם שמדובר בגלגול שלישי.

הכרעה

4.

דין בקשות רשות הערעור להידחות אף ללא צורך בתשובה. אקדים ואומר כי ענייננו בענף היהלומים, המאופיין בכללי התנהגות ויישוב סכסוכים ייחודיים. כך, למשל, מבוסס המסחר בתחום על אמון הדדי – ועסקאות נחתמות בו בתקיעת כף ובאמירת "מזל וברכה", חלף התנהלות פורמלית (ראו, למשל, ת"א (מחוזי ת"א) 1725/99 הנגל נ' בורסת היהלומים הישראלית בע"מ , פסקה 3 (19.2.2007); ת"א (מחוזי ת"א) 1482/05 יהלומי עירוני נ' בנק אגוד לישראל בע"מ , פסקאות 28-30 (4.12.2013)). הייחודיות של המסחר ביהלומים הביאה לכינון מוסד הבוררות של הבורסה ליהלומים,

– במטרה לרכז את הסכסוכים המתעוררים בענף תחת קורת גג אחת, ולאפשר בירור יעיל שלהם בידי בוררים הבקיאים בנורמות הרלוונטיות. תקנון הבורסה "כמוהו כחוזה" מחייב בין הבורסה לחבריה ובין החברים לבין עצמם. כך נקבע בפסיקת בית משפט זה, בהתבסס על קונסטרוקציות משפטיות שונות (רע"א 10567/08 הוברמן נ' בורוכוב , פסקה 13 (15.5.2009); ראו גם ע"א 468/89 בלע קידרון נ' בורסת היהלומים הישראלית בע"מ , פ"ד מה(5) 177, 186 (1991)). תקנון זה מורה כי סכסוכים בין חברי הבורסה יתבררו באמצעות בוררות:

"97. כל תביעה שיסודה בחילוקי דעות וסכסוכים הפורצים בין חבר אחד או קבוצת חברים לבין חבר אחר או קבוצת חברים אחרת, אשר שניהם חברי בורסה [...] תובא לבוררות כאמור בתקנות אלו. דינו של סעיף זה כדין הסכם בוררות מחייב בין הצדדים האמורים בו ביחס לכל ערכאות הבוררות המנויות בתקנות.

[...] 99. יודגש כי העדר חתימה על הסכם בוררות אינו גורע מהתחיבות הצדדים להעביר את הסכסוך לבוררות ומסמכות הבוררים לדון בבוררות".

עם זאת, אין בחשיבות המיוחסת בענף היהלומים ליישוב סכסוכים באמצעות בוררות כדי לטשטש את חיוניותו של יסוד ההסכמה, שהרי "לבורר אין כוח שיפוטי זולת הכוח שהקנו לו הצדדים בהסכם בוררות" (רע"א 3416/02 לידו כנרת בע"מ נ' מקורות חברת מים בע"מ , פ"ד נו(6) 631, 636 (2002)). כך, בין היתר, נוכח הפגיעה האינהרנטית של הליכי בוררות בזכות הגישה לערכאות שיפוטיות (רע"א 8113/09 אלייד סוכנויות לביטוח (1975) בע"מ נ' מוניות ישיר סוכנות לביטוח 2001 בע"מ , חוות דעתו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין

(2.11.2010)). לכן, "יש צורך במפגש רצונות מלא" בין הצדדים לבוררות ( שם , פסקה 27 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר ) – ואין בהסכמתו של צד לקיום בוררות במתכונת מסוימת, כדי לאלץ אותו ליטול חלק בבוררות המתנהלת במתכונת שונה, המעצימה את הפגיעה בזכויותיו. השאלה אם צד מסוים כבול לתוצאותיו של הליך בוררות שבו סירב ליטול חלק, מחייבת, אפוא, ניתוח זהיר ויסודי של מכלול ההסכמות בין הצדדים – תוך בחינת הרלוונטיות שלהן להליך כפי שהתקיים בפועל. על רקע הקדמה זו, ניתן לבחון את טענות בראשית ובורסת היהלומים בבקשות רשות הערעור.

5.

רע"א 5184/17 : כאמור, "עיקרה של בקשת רשות ערעור זו" (פסקה 8 לבקשה) בטענה כי החלטתו הזמנית של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, מיום 22.3.2009, יוצרת "השתק עילה ומעשה בית דין" ומונעת מן המשיבים להשיג על תוקף פסק הבוררות בעניינם. ברם, אין לקבל טענה זו. ההחלטה הזמנית בוחנת את הלגיטימיות של הליך הבוררות – נוכח טענות המשיבים בדבר הצורך לקיים הליך פלילי – אך אין בה כל התייחסות למעמדו של פסק הבוררות שטרם בא לעולם, ולא נאמר בה דבר אודות השפעתו הפוטנציאלית על זכויות צדדים שסירבו ליטול חלק בהליך. זאת ועוד, ההחלטה הזמנית נושאת, מעצם טיבה וטבעה, אופי לכאורי מובהק; בקשות המשיבים למניעת קיום הבוררות וביצוע דיספוזיציה בחבילת היהלומים לא נדחו לגופן, וכל שנאמר הוא כי "[ו]לא שוכנעתי" שיש להיעתר להן במעמד צד אחד –

"עיינתי בבקשה ולא ראיתי עילה למנוע בצו במעמד צד אחד קיום הדיון בבוררות. קביעת הבעלות הינה ענין להליך אזרחי ולא להליך פלילי ולא שוכנעתי כי בנסיבות הענין בוררות אינה מסגרת ראויה להכרעה בנושא הבעלות.

תשובת המשיבות תוגש בתוך 10 ימים".

מדובר, אפוא, בהחלטת ביניים, ועוד במעמד צד אחד, שאינה יוצרת מעשה בית דין – לא ביחס למחלוקות בהליך העיקרי (ע"א 8981/04 מסעדת אווזי הזהב נ' אווזי שכונת התקווה (1997) ניהול מסעדות בע"מ , פסקה 9 לחוות דעתו של השופט ד' חשין ופסקה ב' לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (27.9.2006)), ואף לא ביחס לסעד הזמני שהתבקש במסגרתה (ע"א 3604/02 אוקו נ' שמי , פ"ד נו(4) 505, 508 (2002)).

זאת ועוד, מן החומר עולה כי הבקשה שבמסגרתה ניתנה ההחלטה הזמנית נמחקה, לבקשת המשיבים, ביום 24.3.2009. עם מחיקת הבקשה העיקרית "חלפו ובטלו יחד עמה מן העולם, מן העת ההיא, כל החלטות הביניים שניתנו במסגרתה" – ואין בהן כדי ליצור השתק עילה ומעשה בית דין (ע"א 346/79 טננבאום נ' טננבאום , פ"ד לד(1) 697 (1979); נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי 115 (1991)).

6.

אף ביתר הטענות שהעלתה בראשית אין ממש. אכן, מכוח תקנון הבורסה ניתן היה לכפות על המשיבים, הנמנים על חברי הבורסה, להתייצב לבוררות "חובה" – המתקיימת במתווה המפורט בסעיפים 97-105 לתקנון. ברם, מן החומר עולה כי בורסת היהלומים בחרה, מטעמיה שלה, לצעוד במסלול אחר – וזימנה את הצדדים להליך שתואר על ידה כ"בוררות מוסכמת חיצונית לערכאות הבוררות של בורסת היהלומים". בית המשפט המחוזי קבע, ובצדק, כי הגדרה זו של ההליך מלמדת שהצדדים הניצים קיימו בוררות לפי סעיף 106 לתקנון הבורסה, שכותרתו "מינוי בוררים בהסכמה" –המאפשר לצדדים לקבוע, "בהסכמה הדדית" את זהות הבוחרים, ולקיים הליך בוררות בעל מאפיינים שונים מאלה של בוררות החובה הסטנדרטית. לדוגמה, "במקרה של בוררות מוסכמת מוותרים הצדדים למפרע על זכותם לשנות את הרכב הבוררים בהתאם להליכים הנהוגים בבורסת היהלומים" (סעיף 106א לתקנון). חשוב מכך, החלטות בוררים לפי סעיף 106 לתקנון הינן סופיות, ולא ניתן לערער עליהן לערכאת בוררות שנייה – בניגוד למתווה הקבוע בסעיף 102 לתקנון ביחס למסלול בוררות החובה. בנסיבות אלה, הסכמתם של המשיבים ליטול חלק בהליכי בוררות במתווה הקבוע בסעיפים 97-105 לתקנון הבורסה, אינה מקרינה על תוקף ההליך שהתקיים בפועל לפי תקנה 106 – שהרי, כפי שעולה מגופו, נדרשת הסכמה מפורשת וייעודית לקיום הבוררות במתכונת זו, הכרוכה בפגיעה עודפת בזכויות הצדדים. התנגדותם העקבית של המשיבים להליך זה – ויהיו טעמיהם, או היקף התנגדותם, אשר יהיו – והחלטת בורסת היהלומים שלא לפנות בתגובה לערוץ בוררות החובה, מובילות למסקנה כי פסק הבוררות נטול תוקף בעניינם של המשיבים, ואינו יכול לחסום את הדיון בטענותיהם הקנייניות.

אשר לאי צירופם לתביעה של צדדים שנטלו חלק בהליך הבוררות – לא זו בלבד שמדובר בקושי היפותטי, אלא שבכל מקרה אין בו כדי לפגוע בתביעת המשיבים (ראו תקנה 27 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). מובן כי אם מי מן הצדדים הנוספים להליך הבוררות יבקש להצטרף להליך, בידיו להגיש בקשה מתאימה לערכאה הדיונית שתשוב ותדון במחלוקת – וזו תכריע בה לגופה (לדיון בסוגיה זו ראו אלון קלמנט "צירוף צדדים זרים להליך המשפטי" ספר שלמה לוין (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים, 2013)).

על רקע אלה, דין בקשת רשות הערעור להידחות.

7.

רע"א 5200/17: כאמור, בורסת היהלומים טוענת כי גם בהעדר הסכמה מצד המשיבים למתכונת הספציפית שבה נוהלה הבוררות בעניינם, די היה בהסכמתם העקרונית להסדרי הבוררות הקבועים בתקנון הבורסה כדי לאפשר את צירופם להליך בעל כורחם. זאת, בהתאם לדוקטרינת מעגלי ההרחבה, הקובעת כי בתנאים מסוימים ניתן לצרף להליכי בוררות גם צדדים שאינם חתומים באופן פורמאלי על הסכם הבוררות. הואיל וניתן היה לצרף את המשיבים להליך, גורסת הבורסה, קמה להם קרבה משפטית אליו – ודי בכך כדי להעניק לפסק הבוררות תוקף של מעשה בית דין גם ביחס אליהם. זאת, מאחר שניתנה למשיבים הזדמנות להציג את טענותיהם, והם אלה שבחרו להימנע מכך. המפתח להכרעה בדבר תוקפו המחייב של פסק הבוררות מתמקד, אפוא, בשאלה האם הייתה חובה על המשיבים להצטרף להליך או שמא העניין נתון לשיקול דעתם.

דין טענת הבורסה להידחות. שני מעגלי ההרחבה הראשונים שנידונו ברע"א 3925/12 רונן נ' כהן

(17.6.2013) (להלן: עניין רונן ), עוסקים בצירוף צדדים "אשר מפרשנות הסכם הבוררות [...] עולה כי הסכימו להיות חלק מהליך הבוררות" – או שהם חליפיהם של הצדדים להסכם הבוררות ( שם , פסקאות 12-13). מעגלים אלה אינם רלוונטיים, אפוא, לענייננו. מעגל ההרחבה השלישי אמנם מרחיב את היריעה ומאפשר לצרף להליכי בוררות צדדים שלא נתנו את הסכמתם הפורמאלית לכך. ברם –

"מעגל ההרחבה השלישי הוא 'המרחיק לכת ביותר מבחינת עקרון היסוד של הסכמת הצדדים לבוררות' [...] ועל כן עלינו לנהוג בזהירות בבואנו להכניס לגדרו צדדים שלא נכללו במעגל ההרחבה הראשון, פן נחטא לעיקרון ההסכמה המצוי ביסודו של הליך הבוררות" (רע"א 2639/14 ברימר נ' עטר , פסקה 18 (9.12.2015)).

משום כך, רק במצבים יוצאי דופן שבהם צדדים מבקשים " לחמוק מהשתתפות בהליך בוררות לו הסכימו מבחינה מהותית בטענות פורמליסטיות", דוגמת הסתמכות על עקרון האישיות המשפטית הנפרדת , ניתן יהיה לצרפם להליך בהיעדר הסכמה . אולם, בענייננו לא ניתן להצביע על הסכמה "מהותית" (או אחרת) של המשיבים ליטול חלק בהליך הבוררות שהתקיים בפועל. זאת, כפי שהובהר לעיל, מאחר ואין דין הסכמה לקיום בוררות חובה במתכונת המוסדרת בסעיפים 97-105 לתקנון הבורסה, כדין הסכמה לניהול "בוררות מוסכמת" במתכונת המעוגנת בסעיף 106 לו – השולל, בין היתר, את זכות הערעור. מאותה סיבה, סירוב המשיבים להשתתף בבוררות המוסכמת אינו בגדר ניצול טענה פורמליסטית לשם "התחמקות" מחובתם המהותית, כי אם הגנה עניינית על זכויות שהעניק להם תקנון הבורסה עצמו. לפיכך, אין בדוקטרינת מעגלי ההרחבה כדי לאפשר את צירופם הכפוי של המשיבים לבוררות ה"מוסכמת" שיזמה בורסת היהלומים – וממילא, ברור שלתוצאותיה אין כל השפעה על זכויותיהם. שעה שהמשיבים בני חורין להצטרף להליך, תוצאותיו אינן מחייבות אותם ולא ניתן להימנע מבירור טענותיהם המהותיות בשל ההכרעה בו. ודוקו, לענייננו אין זה מעלה או מוריד כי המשיבים התנגדו לעצם קיומו של הליך בוררות, ולא רק לניהולו בהתאם לסעיף 106 לתקנון (כפי שמלמדת, למשל, ההחלטה הזמנית). הטעם לדבר, כי, די בעילה שעמדה להם להימנע מהשתתפות בהליך במתכונתו בפועל כדי להגן עליהם מפני צירוף כפוי אליו.

8.

אשר לשאלת הפרת חובת הנאמנות והשלכותיה, עיון בפסק הדין מלמד כי הכרעת בית המשפט המחוזי מעוגנת בנסיבות העניין – ונובעת, במידה רבה, מן המסקנה בדבר אי-תחולת פסק הבוררות לגבי המשיבים.

נקבע בפסק הדין, וקביעה זו לא הוכחשה בבקשת רשות הערעור (ראו, למשל, פסקה 37), כי הבורסה ידעה – עוד בטרם מסירת חבילת היהלומים לבראשית – על הדיון שקבע בית המשפט המחוזי בסוגיה ליום 2.4.2009. אף על פי כן, נחפזה הבורסה לקבוע עובדות בשטח, מסרה את החבילה לבראשית ביום 31.3.2009 – שלושה ימים בלבד עובר לדיון הקבוע – והעמידה את המשיבים ובית המשפט בפני מעשה עשוי. זאת ועוד, בניגוד לרושם העולה מבקשת רשות הערעור, בקשותיהם הקודמות של המשיבים למניעת דיספוזיציה בחבילת היהלומים לא נדחו; אדרבה, אף שהערכאות שנדרשו להן לא נעתרו לבקשה למתן סעד זמני במעמד צד אחד, הן מצאו צורך בבירור השגות המשיבים על תוקף הבוררות והורו לבורסה להשיב להן (ההחלטה הזמנית; החלטת בית משפט השלום מיום 27.3.2009 (בש"א 209939/09; כב' השופטת ר' פינצ'וק-אלט )). על כל אלה, מתווספת קביעת בית המשפט המחוזי – בהסתמך על עדויות נציגי הבורסה עצמם – כי "הבורסה הייתה צריכה לדעת" שפסק הבוררות אינו תקף ביחס למשיבים, ועל כן, אין בידיה להיתלות בהוראותיו לגבי מסירת החבילה. מכלול הנסיבות הללו מוביל למסקנה כי הבורסה לא נהגה " באמונה ובשקידה כפי שאדם סביר היה נוהג באותן נסיבות" (סעיף 10(ב) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979; להלן: חוק הנאמנות ) כאשר נחפזה למסור את חבילת היהלומים לבראשית – תוך התעלמות רשלנית מההשגות על תוקף פסק הבוררות, ומן הבירור השיפוטי שנועד להתקיים זמן קצר מאד לאחר מכן.

קביעת פסק הדין בדבר הפרת חובת הנאמנות מבוססת, כאמור, על התשתית העובדתית הייחודית שהתקיימה בענייננו, אינה מעוררת סוגיות עקרוניות – וראויה אף לגופה.

9.

קריאת פסק הדין על רקע הקביעה העקרונית בדבר אי תחולת פסק הבוררות בנוגע למשיבים, מלמדת כי גם בטענתה הנוספת של בורסת היהלומים – בדבר פעולתה בתום לב, וזכאותה לפטור לפי סעיף 12 לחוק הנאמנות – אין ממש. אכן, בית משפט השלום קבע פוזיטיבית כי הבורסה פעלה בתום לב, אלא שקביעתו נומקה במילים הבאות:

" משהוכרעה שאלת הבעלות , הנתבעת 1 היתה זכאית ואף חייבת להשיב את הנכס לבעליו, ומקום שעשתה כן, בהתאם להוראות פסק הבוררות , ובנוסף החלטות ביהמ"ש שהתקבלו בבקשות לצווים זמניים, נעשתה פעולה זו על ידה כדין ובתום לב" (פסקה 91; ההדגשות אינן במקור).

נוכח הכרעתו המבוססת של בית המשפט המחוזי כי פסק הבוררות אינו תקף ביחסי המשיבים ויתר הניצים; כי שאלת הבעלות עודנה תלויה ועומדת; ולא פחות חשוב, כי "הבורסה הייתה צריכה לדעת" זאת – ההנמקה האמורה של בית משפט השלום שוב אינה רלוונטית. לכן, גם אם הדברים לא פורטו בפסק הדין ברחל בתך הקטנה, הרי שבית המשפט המחוזי סתר את קביעותיה של הערכאה הדיונית במישור תום הלב. מכלול הנסיבות עליו עמדתי לעיל, לרבות התעלמותה של הבורסה מההליכים השיפוטיים בעניין, תומך במסקנת בית המשפט המחוזי גם לגופה.

10.

מעבר לאמור, אוסיף כי כלל הוא שאין די בכך שערכאת הערעור חלוקה על הערכאה הדיונית כדי להצדיק מתן רשות ערעור. לנוכח קביעותיו של בית המשפט המחוזי, שלא סתר ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית משפט השלום, אלא הסיק מהם מסקנות משפטיות שונות, מנומקות היטב ומעוגנות בדין – בסופו של שיקול, העניין אינו מצדיק את קבלת הבקשות. בראייה זו, יודגש כי פסק הדין מבוסס, כאמור, על נסיבותיו הייחודיות של המקרה, ולכן הבקשות שלפני אינן עומדות באמות המידה למתן רשות ערעור – לבטח בגלגול שלישי.

11.

סוף דבר, בקשות רשות הערעור נדחות. משלא נתבקשו תשובות אין צו להוצאות.