רע"א 5264/09 קונקורד מבנים להשכרה בע"מ נ. אפריקה נכסים בע"מ

1.

לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת צ' ברון ) בה.פ. 438/07 מיום 17.5.2009 שדחה את בקשת המבקשת לביטול חלקי של פסק-בורר שניתן על ידי כבוד נשיא בית המשפט העליון בדימוס השופט מאיר שמגר (להלן: הבורר ) ביום 12.3.2007.

2.

בחודש יולי 1994 נחתם הסכם קומבינציה בין המבקשת לבין המשיבות במסגרתו מכרה המבקשת למשיבות 63% ממגרש בתחום השיפוט של עיריית בני ברק שהיה בבעלותה תמורת התחייבותן של המשיבות להקים על חשבונן שני מבנים המיועדים להשכרת שטחים למשרדים ולמסחר ולמסור 37% מהשטח הבנוי לידי המבקשת בסיום בניית המבנים (להלן: ההסכם ). סעיף 8.1 להסכם קבע כי על החברה הקבלנית (המשיבה 1) לסיים את בניית הפרויקט כולו לא יאוחר מאשר ארבעים חודשים ממועד קבלת היתר הבנייה.

3.

בשנת 2004 פנו הצדדים לבורר בכדי שיכריע במחלוקות הרבות שהתגלעו ביניהם. עד למועד זה הקימו המשיבות רק אחד משני המבנים עליהם הוסכם בהסכם. ביום 12.3.2007 ניתן פסק בורר מפורט המשתרע על פני 290 עמודים.

4.

בהליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, הוא ההליך נשוא הבקשה שלפניי, ביקשו המשיבות את אישורו של פסק הבורר ואילו המבקשת ביקשה את ביטולו החלקי. המבקשת התמקדה אך בקביעתו של הבורר שלפיה יש להפחית ב-40% את סכום הפיצוי שהושת על המשיבות לטובת המבקשת בגין העיכוב בבניית הבניין השני וזאת בשל האשם התורם אשר דבק במבקשת. לטענת המבקשת לא נטענה במסגרת הליך הבוררות טענת "אשם תורם" ולכן לדבריה הבורר חרג מסמכותו עת קבע קביעה זו. עוד טענה המבקשת כי הבורר שלל ממנה את זכותה לטעון ולהביא ראיות, הואיל ונושא "הרשלנות התורמת" לא עלה כלל ולכן לא התאפשר לה לטעון כי אין להחיל "רשלנות תורמת" בדיני חוזים.

5.

ביום 17.5.2009 אישר בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת צ' ברון ) את פסק הבורר ודחה את טענותיה של המבקשת, בקובעו כי לא הוכחה עילה לביטול חלקי של פסק דינו של הבורר. מכאן הבקשה שלפניי.

6.

בבקשה שלפניי חוזרת המבקשת על הטענות אותן העלתה בבית המשפט המחוזי ומבקשת אך את ביטולו החלקי של פסק הבורר. המבקשת טוענת כי קביעתו של הבורר שלפיה יש להפחית כאמור ב-40% את סכום הפיצוי שהושת על המשיבות לטובת המבקשת בשל האשם התורם אשר דבק בה הינה קביעה המנותקת מיתר הממצאים והקביעות של פסק הבוררות ולטענת המבקשת אין בביטולה או בשינוייה של קביעה זו כדי להביא לשינוי כלשהו בתוצאות הבוררות כולה.

לטענת המבקשת יש לבטל את קביעתו הנ"ל של הבורר וזאת בעילה של פעולה ללא סמכות [לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות )] וכן בשל העובדה כי לא ניתנה למבקשת, כך לפי טענתה, הזדמנות נאותה לטעון את טענותיה (לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות).

המבקשת טוענת כי במהלך הליך הבוררות לא העלו המשיבות כל טענה של "אשם תורם בדיני חוזים" וכפועל יוצא מכך המבקשת לא העלתה כל טיעון בכתבי טענותיה ולא הביאה ראיות הן לעניין עצם קיומו של אשם תורם והן לעניין גובה האשם, אם בכלל. המבקשת טוענת כי המשיבות העלו אמנם טענה כללית לגבי כל הנזקים אותם תבעה המבקשת בהליך הבוררות וטענו כי אלו אירעו בשל רשלנותה התורמת של המבקשת אולם לדברי המבקשת המשיבות לא חזרו

בשום מקום על טענה זו ולא הביאו כל ראיה בעניין ויתרה מכך, גם לא התבקש לטענתה כל סעד להפחתת הפיצוי בגין עילה זו.

המבקשת ממשיכה וטוענת כי קו הטיעון של המשיבות בהליך הבוררות אינו מתיישב עם קביעתו של הבורר באשר לקיומו של אשם תורם מצד המבקשת. לדבריה, טענת המשיבות שלפיה לא הוטלה עליהן מכוח ההסכם כל חובה לבנות את הבניין השני ולחילופין כי הוסכם בהסכמה מאוחרת על השהיית הבנייה, שוללת כל טענה לאשם תורם, שכן אם ממילא סברו המשיבות כי לא מוטלת עליהן כל חובה לבנות את הבניין השני אין כל חשיבות לעמדתה ולפעולותיה של המבקשת בעניין זה.

המבקשת טוענת כי קביעתו של הבורר בדבר הפחתת סכום הפיצוי שנפסק לטובתה מהווה ממצא עובדתי-משפטי המחייב קודם לכן את שמיעת ראיותיה וטענותיה של המבקשת. לדבריה קביעה זו של הבורר גרמה לה עיוות דין שכן לטענתה מצבה הנוכחי פחות טוב מהמצב בו הייתה לוּ קויים החוזה, ואילו המשיבות, למרות שהפרו חוזה, נמצאות במצב טוב יותר וחייבות בתשלום פיצוי הנמוך משיעור הנזק אותו גרמו. עוד טוענת המבקשת כי בית המשפט המחוזי לא דן בטענותיה לגופו של עניין וסמך את קביעתו על ממצאים שכלל לא עולים מפסק הבורר.

המבקשת טוענת כי בקשתה מעלה לדיון שאלה עקרונית והיא מידת החירות שיכול בורר ליטול על עצמו ולהכריע בטענה שכלל לא נטענה לפניו, לא בפן העובדתי ולא בפן המשפטי. לדבריה שאלה זו חורגת מתחומה הצר של הבוררות דנן ומצדיקה את קבלת הבקשה.

דיון והכרעה

7.

כידוע, רשות ערעור על החלטת בית משפט לפי חוק הבוררות אינה ניתנת כדבר שבשגרה. שמורה היא למקרים חריגים בלבד שבהם מתעוררת שאלה בעלת אופי משפטי או ציבורי החורגת מעניינם של הצדדים למחלוקת, או כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק ומניעת עיוות דין [ראו: רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ , פ"ד נז (6) 605 (2004); רע"א 3505/00 רם חברה לעבודות הנדסיות בנין ושוברי גלים בע"מ נ' אחים שורק בע"מ (לא פורסם, 11.7.2000); רע"א 10570/08 מצנר נ' פלינט (לא פורסם, 3.3.2009)] המבקשת לא השכילה להצביע על שאלה בעלת אופי משפטי או ציבורי החורגת מעניינם המוגדר של הצדדים למחלוקת. הבקשה עוסקת למעשה בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנן. בנוסף, לא שוכנעתי כי נדרשת התערבות לשם מניעת עיוות דין.

8.

המבקשת טוענת כי הבורר ייחס לה "אשם תורם" למרות שטענה זו כלל לא נטענה בהליך הבוררות שהתנהל לפניו ומכאן שיש לבטל את קביעתו להפחית את סכום הפיצוי שישולם לה על ידי המשיבות. לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה איני סבור כי טענתה זו של המבקשת יכולה להתקבל. תחילה, המשיבות אכן העלו את טענת האשם התורם בכתב ההגנה וכתב התביעה שכנגד שהוגש על ידן לבורר. בסעיפים 498.4 ו-498.5 למסמך הנ"ל מציינות המשיבות כי:

"498.4. ...היה על קונקורד (המבקשת – י.ד.)

לפעול בשקידה סבירה למנוע ו/או להפחית את נזקיה הנטענים, המוכחשים כשלעצמם, וכי קונקורד לא עשתה די בכדי למנוע ו/או להפחית את נזקיה הנטענים..."

"498.5. ...הנזקים הנטענים, המוכחשים כשלעצמם, אירעו בשל רשלנותה המכרעת ו/או אשמת ו/או רשלנותה התורמת של קונקורד..."

יתרה מכך, הבורר עצמו פירט בפסק הבוררות את טענות הצדדים וביניהן טענת המשיבות שלפיה:

"קונקורד פעלה, לאורך כל הדרך, החל ממועד חתימתו של החוזה ועד למועד הגשת תביעה זו (לרבות בעצם הגשתה ותוכנה) בחוסר תום לב, ולמצער – ברשלנות רבתי, תוך הפרות חוזרות ונשנות של החוזה, תוך גרימת נזקים לאפריקה (המשיבות – י.ד.)... (עמוד 30 לפסק הבוררות)"

למבקשת ניתנה הזדמנות להגיב לדברים אלו ולהביא ראיות שיתמכו בעמדתה אך היא בחרה שלא לעשות זאת. כמו כן, מתגובת המשיבות לבקשת המבקשת לבטל את פסק הבורר, שצורפה כנספח לבקשה שלפניי, עולה כי בסיכומי טענותיה של המבקשת שהוגשו לבורר, אשר מסיבה מסוימת בחרה המבקשת שלא לצרפם לבקשה זו, השיבה המבקשת לטענה זו של המשיבות עת ציינה בסעיף 694 למסמך הנ"ל:

"לכן, ובצר לה, מנסה אפריקה לנקוט בשיטת הפעולה החביבה עליה – לחלוק באחריות (לחלק מהתקופה) בגין אי בניית הבניין לפי התב"ע החדשה, יחד עם קונקורד ".

9.

המבקשת טוענת כי לו הייתה יודעת על טענת האשם התורם ועל הפחתת סכום הפיצוי ייתכן והייתה מסכימה לחשיפת תוכנו של המשא ומתן שנערך בין הצדדים לפני פנייתם לבורר. סבורני כי אין ממש בטענה זו. בעמוד 174 לפסק הבורר דן הבורר בשאלה האם המבקשת נתנה את הסמכתה לאי בניית הבניין השני בפרויקט וציין כי:

" כראייה היחידה כמעט לכך שקונקורד עמדה בזמן אמת על הדרישה להמשיך בבניית הפרוייקט ציין שפירא (מנהל המבקשת – י.ד.) באופן לאקוני את דרישותיו החוזרות ונשנות להמשיך בבנייה במסגרתו של המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים. האם יכולה להיות ראיה נוחה מזו? שהרי להווי ידוע כי משא ומתן לפשרה שהתנהל בין צדדים הוא חסוי בפני הבורר, אלא אם הצדדים מחליטים לחשוף את פרטיו; וכך אוחזת קונקורד בחבל משני קצותיו – המשא ומתן מהווה עבורה ראיה, ומאידך היא שותפה להסכמה שלא להפוך את המשא ומתן לגלוי בפני הבורר. אולם, מקום בו הוסכם בין הצדדים לשמור על פרטי המשא ומתן כחסויים, הרי שהפרטים האמורים לא יכולים לשמש כחרב אך גם לא כמגן".

כפי שצויין לעיל המשיבות העלו את טענת האשם התורם עוד בתחילת ההליך שהתקיים לפני הבורר. אם סבורה הייתה המבקשת כי יש בפרטי המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים כדי לסייע לה, היה עליה לחשוף את החומר הנ"ל במהלך הליך הבוררות ומשלא עשתה כך, אין לה להלין אלא על עצמה זאת נוכח דבריה שלה בסעיף 3.3 לבקשה שלפניי שלפיהם המשיבות הסכימו בשלב מסוים לחשיפת תוכנו של המשא ומתן בפני הבורר במסגרת הליך הבוררות.

10.

למעלה מן הצורך אציין כי גם אם הייתה מתקבלת טענתה של המבקשת שלפיה בהליך הבוררות לא עלתה טענת "אשם תורם" על ידי המשיבות לא ניתן היה לומר כי הבורר פעל בחוסר סמכות או בחריגה מסמכות. קביעתו של הבורר בעניין הפחתת סכום הפיצוי אותו חויבו המשיבות לשלם למבקשת נובעת באופן ישיר וטבעי מכתבי הטענות שהוגשו בפניו ומהסעדים שהתבקשו על ידי הצדדים ולכן אינה מהווה סעד עצמאי חדש עליו החליט הבורר [ראו: סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' 1016 (2005) והאסמכתאות המוזכרות על ידה].

11.

נוכח דברים אלו לא מצאתי בטענותיה של המבקשת משום עילה להתערבות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ולביטול פסק הבוררות מכוח סעיף 24(3) או סעיף 24(4) לחוק הבוררות. מכאן שהשאלה המשפטית העקרונית אותה מעלה המבקשת בבקשתה

כלל אינה מתעוררת במקרה דנן. אשר על כן, הבקשה נדחית. משלא התבקשה תגובת המשיבות אין צו להוצאות.