רע"א 5386-23 רע"א 5386-23

לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת העמיתה ש' דותן), מיום 16.5.2023, בע"א 22040-10-22. בפסק הדין נושא הבקשה נדחה ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בבת-ים (השופט י' חסדיאל), מים 7.7.2022, בת"א 32097-04-18, בגדרו התקבלה תביעת המשיבה נגד המבקשים לפי חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ה-1998 (להלן: החוק או חוק שוויון הזדמנויות), ונפסק כי עליהם לשלם למשיבה סכום של 62,500 ש"ח, בצירוף שכר טרחת עו"ד בסך 8,215 ש"ח, ושכר מומחה בסך 16,380 ש"ח.

רקע הדברים

1.ביום 10.8.2017 הגיע י' יחד עם בתו ללונה פארק, המופעל על ידי המבקשת 1, עיר השעשועים בע"מ (להלן: המבקשת). י' מוכר על ידי המוסד לביטוח לאומי כאדם עם מוגבלות נפשית, הזכאי בשל כך לפטור מהמתנה בתור בהתאם להוראות תקנה 13 לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), תשע"ג-2013. על רקע זה, בהגיעם ללונה פארק, פנו י' ובתו למשרדי שירות הלקוחות של המבקשת, שם קיבלו השניים צמידים המקנים להם פטור מתור לעלייה על מתקני הלונה פארק (להלן: צמידי פטור מתור). כאשר י' ובתו ביקשו לעלות על מתקן שעשועים הקרוי Star Flyer, נמנעה עלייתם למתקן.

2.לאחר האירוע המתואר לעיל, י' יצר קשר עם המשיבה, נציבת שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, וביום 17.4.2018 הגישה המשיבה, לבית משפט השלום בבת-ים, תביעה נגד המבקשת, נגד המבקש 2, אשר שימש במועדים הרלוונטיים כמנהל הלונה פארק (להלן: מנהל הלונה פארק), ונגד המבקש 3, אשר שימש במועדים הרלוונטיים כמנכ"ל המבקשת. בתביעתה טענה המשיבה כי הסיבה שבגינה נמנעה מ-י' ומבתו העלייה למתקן ה-Star Flyer, היא שבלונה פארק מונהגת מדיניות השוללת, באופן גורף, מכל אדם העונד צמיד פטור מתור, לעלות על מתקנים אותם מגדיר הלונה פארק כ-"מתקני אקסטרים".

המשיבה טענה כי מדובר בפרקטיקה מפלה, העוברת על האיסור הקבוע בסעיף 19ו(א) לחוק שוויון הזדמנויות, לפיו "מי שעיסוקו במתן שירות ציבורי, בהפעלת מקום ציבורי, או בהספקת מוצר, לא יפלה אדם מחמת מוגבלותו...". על רקע זה, עתרה המשיבה לפיצויים ללא הוכחת נזק, לפי סעיפים 19נא ו-19נב לחוק.

3.בכתב ההגנה שהוגש מטעמם, כפרו המבקשים בקיומה של מדיניות השוללת, באופן גורף, מכל אדם העונד צמיד פטור מתור, מלעלות למתקני אקסטרים. המבקשים טענו כי נוכח חובת הזהירות המוטלת עליהם, ובפרט בהינתן הוראות התקן הישראלי בעניין הפעלת מתקנים מהסוג הנדון ומהוראות היצרן של מתקן ה-Star Flyer, נדרש הלונה פארק למנוע מאדם שימוש במתקן במקרה בו השימוש בו יסב לאותו אדם, בשל מאפייניו האישיים, סיכון. נטען כי על פי מדיניות הלונה פארק, בכל מקום בו מתעורר אצל עובד לונה פארק, המפעיל מתקן, חשש כי שימוש במתקן על ידי אדם פלוני יציב את אותו אדם בסיכון, עליו לערב את מנהל הלונה פארק, או עובד אחר שהוסמך לכך מטעמו, אשר יפעיל שיקול דעת פרטני ויחליט האם לאשר את עלייתו של אותו אדם למתקן או למנוע אותה.

בהתייחס למקרה מושא התביעה, המבקשים טענו כי מתקן ה-Star Flyer, הוא מתקן האקסטרים הגבוה ביותר בלונה פארק, היוצר אצל המשתמשים בו רמה גבוהה של התרגשות, חרדה, סחרור ותחושת אובדן שליטה. בהתאם לכך, בשלט הוראות הכניסה שהוצב בסמוך למתקן, צוין כי המשתמשים בו צריכים להיות בעלי בריאות נפשית ופיזית תקינה, וכי המתקן אינו מתאים לאנשים תחת השפעת חומרים נרקוטיים; לאנשים הסובלים מהתקפי חרדה; לאנשים הסובלים מבעיות רפואיות העלולות להחמיר או להתפרץ כתוצאה מהשימוש במתקן; וכיו"ב. צוין כי הוראות אלו נגזרות מהוראות היצרן של המתקן.

המבקשים הוסיפו וטענו כי על פי מדיניות הלונה פארק, כאשר אדם העונד צמיד פטור מתור מבקש לעשות שימוש במתקני אקסטרים, נדרש מפעיל המתקן לערב את מנהל הלונה פארק, על מנת שהאחרון יחליט האם לאסור או להתיר לאותו אדם את השימוש במתקן, כאמור לעיל. נטען כי בנסיבות העניין מושא התביעה, הופנו המבקש ובתו, בהגיעם למתקן, למשרד שירות הלקוחות, אליו הגיע מנהל הלונה פארק, ולאחר ש-י' פרש בפני מנהל הלונה פארק את הסיבות המקנות לו זכאות לצמיד פטור מתור, החליט מנהל הלונה פארק כי קיים חשש סביר ש-י' אינו יכול לעשות שימוש בטוח במתקן. בהתאם לכך, נטען כי ההחלטה למנוע את השימוש במתקן מ-י' ומבתו (הנדרשת בליווי מבוגר על מנת לעשות שימוש במתקן הנדון), אינה עוברת על אף אחד מהאיסורים הקבועים בחוק שוויון הזדמנויות.

4.ביום 7.7.2022 ניתן פסק דינו של בית משפט השלום (השופט י' חסדיאל), בת"א 32097-04-18, בגדרו התקבלה תביעת המשיבה נגד המבקשים. בפסק דינו קבע בית משפט השלום כי טענת המבקשים לפיה נהלי העבודה של הלונה פארק מכתיבים כי מקום בו מתעורר אצל מפעיל מתקן חשש כי נשקף לפלוני סיכון מעלייה על מתקן אקסטרים, עליו להפנותו למנהל הלונה פארק אשר יקבל החלטה פרטנית בעניינו, הינה מדויקת. עם זאת, בית משפט השלום ציין כי בעוד שאלו הם הנהלים הכתובים של הלונה פארק, מהעדויות שנשמעו בפניו עולה כי קיים בלונה פארק נוהל שבעל-פה, לפיו נדרשים מפעילי המתקנים לאסור עלייה למתקני אקסטרים של כל מי שעונד צמיד פטור מתור.

בתוך כך, בית המשפט דחה את גרסת מנהל הלונה הפארק כי החלטתו לאסור על י' מלעשות שימוש במתקן הנדון התגבשה רק לאחר ש-י' הסביר לו את מהות המגבלה המקנה לו את הזכאות לצמיד פטור מתור. בית משפט השלום ציין כי גרסת מנהל הלונה פארק סותרת מסמכים שצורפו לתצהירי המבקשים, מהם עולה כי בזמן אמת י' לא פירט בפני מנהל הלונה פארק את טיבן של המגבלות בגינן הוא זכאי לצמיד פטור מתור, פרט להיותן מגבלות נפשיות, וכי בתשובה לכך הופנה י' לשלט האוסר על כל אדם הסובל מבעיות פיזיות ונפשיות מלעלות למתקן האמור. עוד ציין בית משפט השלום כי בחקירתו, הודה למעשה מנהל הלונה פארק בקיומו של נוהל נסתר לפיו כל מי שעונד צמיד פטור מתור, נמנעת ממנו העלייה למתקני אקסטרים.

על בסיס הקביעות העובדתיות דלעיל, קבע בית משפט השלום כי המבקשים הנהיגו נוהל גורף ולפיו כל מי שעונד צמיד פטור מתור, בהתעלם מנסיבותיו הפרטניות, אינו זכאי לעלות למתקני אקסטרים. בית המשפט קבע כי נוהל זה הינו נוהל מפלה אשר עובר על הוראות חוק שוויון הזדמנויות. בית משפט השלום הוסיף וקבע כי:

"הנתבעים השתמשו בצמיד אל-תור שתכליתו המוצהרת הינה להקל על מבקרים עם מוגבלויות לממש את זכותם בהתאם לסעיף 13 לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), תשע"ג-2013, על מנת לסמן אותם כקבוצת סיכון שמוטלות עליה הגבלות אוטומטיות. הנתבעים תייגו מבקרים כאמור תוך שימוש באיזון שיקולים שהינו זר לחקיקה שלשמה הונפקו אותם תגים, ועל כך נאמר "דאשתמש בתגא, חלף" [ראו משנה, אבות, א', יג'], שהרי מחשבת פיגול זו יצרה פרקטיקה מפלה, סטראוטיפית, כוללנית וגורפת, שחותרת תחת נהליה הגלויים של הנתבעת עצמה, ושוללת מאנשים עם מוגבלויות שירות ציבורי ללא שנערכה בעניינם בחינה פרטנית של אופי המוגבלות ושל הקשר הרציונלי בין חומרת המוגבלות להיקף הסיכון שיסב להם או לאחרים השימוש במתקן, ובלא לבסס את ההחלטה על תשתית עובדתית הולמת".

על רקע זה, קיבל בית משפט השלום את תביעת המשיבה, ופסק לזכותה פיצויים בסך 62,500 ש"ח, בצירוף שכר טרחת עו"ד בסך 8,215 ש"ח ועלות שכר המומחה מטעם המשיבה בסך 16,380 ש"ח.

5.על פסק דינו של בית משפט השלום, הגישו המבקשים ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו. ביום 16.5.2023 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופטת העמיתה ש' דותן), בע"א 22040-10-22, בגדרו נדחה ערעור המבקשים. בפסק דינו ציין בית המשפט המחוזי כי בערעורם טענו המבקשים כי משמעות פסק דינו של בית משפט השלום הינה כי על המבקשים לאפשר לאדם בעל מוגבלות פיזית ונפשית שימוש במתקן, אף אם לאחר בירור סביר נמצא על ידם כי לא ניתן לקבוע כי השימוש במתקן בטוח עבורו. בהתייחס לטענה זו, ציין בית המשפט המחוזי כי היא אינה משקפת את שנקבע בפסק דינו של בית משפט השלום, שכן בית משפט השלום קבע, כעניין שבעובדה שלא נערך בירור סביר בטרם שנמנע מ-י' ומבתו לעשות שימוש במתקן הנדון, וכי השימוש נמנע מהם על בסיס מדיניות גורפת ומפלה לאסור שימוש במתקנים מסוימים מכל מי שעונד צמיד פטור מתור.

בית המשפט המחוזי הוסיף כי אף להתרשמותו, הראיות המצויות בתיק תומכות במסקנתו של בית משפט השלום. בתוך כך, בית המשפט המחוזי פירט כי גרסת המבקשים לאופן בו התרחש האירוע אינה מתיישבת עם התרשומות שערכו מנהל הלונה פארק ועובדיו, בזמן אמת, לצורך תיעוד האירוע, ואשר צורפו לתצהירי המבקשים. כמו כן, בית המשפט המחוזי ציין כי עדותו של מנהל הלונה פארק הייתה "רחוקה מעקביות ואמינות", וכי ממילא אין היא תומכת בגרסת המבקשים.

עוד הוסיף בית המשפט המחוזי כי עובדת מחלקת השיווק של הלונה פארק, אשר ערכה מסמך המתאר את האירוע, הכולל פירוט של מאפייניו הפרטניים של י' (כך שיש בו, לכאורה, כדי לתמוך בגרסת המבקשים), לא זומנה לעדות. לכן, חלה בנסיבות העניין ההלכה לפיה אי-הבאתו של עד רלוונטי על ידי בעל דין שהעדות הייתה אמורה לסייע לו, נזקפת לחובתו של אותו בעל דין.

על רקע האמור לעיל, בית המשפט המחוזי קבע אף הוא כי עלייתם של י' ובתו למתקן ה-Star Flyer נמנעה על בסיס נוהל גורף ולפיו כל מי שעונד צמיד פטור מתור, בהתעלם מנסיבותיו הפרטניות, אינו זכאי לעלות למתקני אקסטרים, וכי מדובר בנוהל מפלה אשר עובר על הוראות חוק שוויון הזדמנויות.

טענות הצדדים

6.על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה הבקשה שבפניי, במסגרתה עותרים המבקשים כי תינתן להם רשות ערעור ב-"גלגול שלישי". בבקשתם, טוענים המבקשים כי בפסק דינו של בית משפט השלום נקבע כי המבקשת רשאית לסרב להעלות למתקני אקסטרים רק בעלי מוגבלות גלויה לעין, כפי שהיה בפסק הדין בעניין גוב ארי (הכוונה לפסק הדין בתא"מ (שלום ת"א) 26251-07-15 גוב ארי נ' עיר השעשועים בע"מ (5.3.2017) ובערעור עליו – ע"א (מחוזי ת"א) 38251-04-17 גוב ארי נ' עיר השעשועים בע"מ (7.3.2018) (לעיל, יחד: עניין גוב ארי)). נטען כי מדובר בקביעה בעלת השלכות רוחב, אשר אושררה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נושא הבקשה דנן.

טענה נוספת שמעלים המבקשים היא כי הקביעה העובדתית בעניין קיומו של נוהל סמוי לפיו כל מי שעונד צמיד פטור מתור, בהתעלם מנסיבותיו הפרטניות, אינו זכאי לעלות למתקני אקסטרים – מבוססת על ההתרשמות כי הבירור שערכה המבקשת בעניינו של י' היה "רדוד". לטענת המבקשים, קביעה זו עומדת בסתירה לעניין גוב ארי, שם נקבע כי אין להטיל על המבקשת ושכמותה חובה לערוך בירור מקצועי ומעמיק. עוד בהקשר זה טוענים המבקשים כי השאלה עד כמה מעמיק צריך להיות הבירור הפרטני שעורכים גורמים, כדוגמת המבקשת, לצורך הקביעה האם להתיר לאדם לעלות על מתקן, היא כשלעצמה שאלה החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, המצדיקה מתן רשות ערעור.

המבקשים מוסיפים וטוענים כי מספר טענות שנטענו על ידם, הן בבית משפט השלום והן בבית המשפט המחוזי, לא זכו לכל התייחסות, וכי הדבר שקול לעיוות דין המצדיק את קבלת בקשתם. המבקשים טוענים כי לא נדונה טענתם לפיה לא ייתכן דבר קיומו של נוהל סמוי כמתואר לעיל, נוכח העובדה ש-י' הודה בעצמו כי עלה בעבר על מתקן ה-Star Flyer. כמו כן, נטען כי לא נדונה טענתם לפיה חל בנסיבות העניין סעיף 19ו(ג) לחוק שוויון הזדמנויות, הקובע כי "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המקום הציבורי או השירות הציבורי", ובהינתן הצורך בשמירה על בטחון המשתמשים במתקנים.

7.בהחלטתי מיום 30.10.2023, הוריתי למשיבה להשיב לבקשה דנן. כמו כן, הוריתי למשיבה להשיב באופן ספציפי לשאלות אלו:

- האם עמדתה של המשיבה היא שעל מפעיל מתקן ה-"אקסטרים" להתעלם מענידת "צמיד האל-תור"? ואם התשובה לשאלה זו שלילית, האם עליו לבצע חקירה ודרישה לעניין הסיבה למתן הצמיד הנ"ל?

- מהו להשקפתה של המשיבה האיזון בין החובה של מנהל "לונה פארק" לערוך בירור ענייני לבין השמירה על פרטיותו של האדם עם המוגבלות, והכל בהתחשב בעובדה שהמנהל אינו אמור להיות גורם בעל מומחיות מקצועית בתחום בריאות הנפש?

8.ביום 16.1.2024 הוגשה תשובת המשיבה, במסגרתה נטען כי דין הבקשה להידחות. המשיבה טוענת כי בנסיבות דנן לא מתעוררת כל שאלה בעלת השלכות רוחב החורגת מעניינם של הצדדים, שיש ליתן רשות ערעור בגינה. המשיבה מטעימה כי פסקי הדין של בית משפט השלום ושל בית המשפט המחוזי נטועים בנסיבותיו הפרטניות של המקרה, ובסיסם בקביעה כי, בניגוד לטענת המבקשים, לא נערכה כל בחינה פרטנית באשר ללקותו של י', לצורך בחינת השאלה האם יש בה הצדק למניעת עלייתו על המתקן.

אשר לשאלות הספציפיות שביקשתי להן תשובה מאת המשיבה – לשאלה הראשונה ענתה המשיבה כי לעמדתה "צמיד אל-תור", כשלעצמו, לא מהווה אינדיקציה לחשש מוצדק לאי-עמידה בדרישות הבטיחות של המתקן. המשיבה מטעימה כי אין קשר בין הזכות של אדם עם מוגבלות לפטור מתור, לבין היכולת של אדם עם מוגבלות נפשית לעלות על מתקן בלונה פארק. בהקשר זה המשיבה מוסיפה כי הלכה למעשה, ובניגוד לטענות המבקשים, בחינה פרטנית של הוראות היצרן של מתקן ה-Star Flyer מלמדת כי הן כלל אינן אוסרות על שימוש במתקן לאנשים עם מוגבלות נפשית.

ביחס לשאלה השנייה, ענתה המשיבה כי לשיטתה, באותם מקרים בהם מנהל הלונה פארק נקרא לערוך בירור בנוגע לנסיבותיו הפרטניות של אדם העונד צמיד פטור מתור, עליו לנהל עמו שיחה פשוטה, ובמסגרתה להסביר על המתקן עליו מבקש אותו אדם לעלות, ולשמוע את עמדת האדם העומד מולו. הוטעם כי מנהל הלונה פארק לא נדרש לאבחן את אותו אדם, או לדון עמו בפרטי הפרטים של המוגבלות, וכי מטרת השיחה הינה להתרשם בפשטות מהתנהגותו של אותו אדם.

כך או אחרת, המשיבה מדגישה כי לשיטתה שתי השאלות הנ"ל כלל אינן מתעוררות בנסיבות דנן, שכן הכרעותיהן של הערכאות קמא נעוצות בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה.

דיון והכרעה

9.לאחר עיון בבקשה ובתשובה לה, על נספחיהן, ולא בלי התלבטות, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, משלא מתעוררת בדנן שאלה החורגת מעניינם של הצדדים ולא נגרם למבקשים עיוות דין (ראו: רע"א 3584/23 Gandy Digital N.V נ' חברת מוב דיזיין בע"מ, פסקה 11 (19.10.2023)).

10.מקריאת הבקשה והתשובה לה ניכר כי בין הצדדים ישנה מחלוקת באשר לשאלה מה נקבע בפסקי הדין של הערכאות קמא: לגישת המשיבה, פסקי הדין של הערכאות קמא הינם "צרים" בהיקפם, ועיקרם בקביעה עובדתית לפיה בעניינו הספציפי של י' לא נערכה בחינה פרטנית באשר ללקות ממנה הוא סובל והמידה בה היא מונעת ממנו לעלות על מתקן ה-Star Flyer. מאידך גיסא, לשיטת המבקשים, פסקי הדין של הערכאות קמא קובעים קביעות רוחב לפיהן עצם השימוש בצמיד פטור מתור כאינדיקציה המצדיקה ברור קודם לשימוש במתקן אקסטרים, הינו שימוש פסול, אשר יש בו כדי לעלות לכדי הפליה אסורה. בתוך כך, נטען כי משמעות פסקי הדין של הערכאות קמא הינה כי על מפעיל בלונה פארק להעלות לכל מתקן בלונה פארק כל מי שמבקש לעלות עליו, בהתעלם מהסיכונים שגלומים בכך עבורו, תוך שעל הלונה פארק לשאת בסיכון לתאונה שעלולה להתרחש.

11.מחלוקת זו בין הצדדים אינה בלתי מובנת. פסק דינו של בית משפט השלום רווי בקביעות הנחזות כקביעות רוחב מרחיקות לכת. כך, הקורא את הקביעה כי: "הנתבעים תייגו מבקרים כאמור תוך שימוש באיזון שיקולים שהינו זר לחקיקה שלשמה הונפקו אותם תגים", וכי: "מחשבת פיגול זו יצרה פרקטיקה מפלה, סטראוטיפית, כוללנית וגורפת, שחותרת תחת נהליה הגלויים של הנתבעת עצמה, ושוללת מאנשים עם מוגבלויות שירות ציבורי ללא שנערכה בעניינם בחינה פרטנית", יכול בהחלט להבין מדוע קראו המבקשים את פסק דינו של בית משפט השלום כאוסר לחלוטין על השימוש בענידת צמידי פטור מתור כאינדיקציה לקיומו של סיכון מעלייתו של עונד הצמיד למתקן – בין אם נערכה לאחריה בחינה פרטנית ובין אם לאו.

עם זאת, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הובהר כי העיקר הוא בקביעה העובדתית לפיה חרף שנטען על ידם אחרת, ובניגוד לנהלים שאימצו לעצמם, המבקשים לא ערכו בדיקה פרטנית בעניין נסיבותיו הקונקרטיות של י'.

משהעיקר, לגישתו של בית המשפט המחוזי וגם לגישתי שלי, הוא בקביעה העובדתית דלעיל, הרי שהלכה למעשה בדנן לא מתעוררת כל שאלת רוחב החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, כך שאין מקום ליתן רשות ערעור ב-"גלגול שלישי" בנסיבות המקרה.

12.מעבר לצורך אציין כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי נראה כנכון, גם בהתחשב בכך שעיון בהוראות היצרן של המתקן מלמד כי אכן לא כלולה בו הוראה לפיה קיים סיכון משימוש במתקן לסובלים מלקות נפשית, והוראה כאמור אינה מצויה גם בהוראות התקן הישראלי. אך ברור כי אם מלכתחילה אין סיבה מבוררת לחשש לשלומם של העונדים את צמיד הפטור מתור, אין כל מקום להתייחס אליהם באופן שונה מכל היבט שהוא. האמור להלן יוצא מנקודת הנחה שסיבה מבוררת כאמור קיימת.

13.יחד עם זאת, על מנת שלא להותיר ספק, מצאתי להעיר מספר הערות ולהבהיר מספר הבהרות, הגם שאינן נדרשות, כאמור, לעניין הספציפי דנן: אין חולק כי מפעילי אתר כדוגמת הלונה פארק מחויבים לנהוג בשוויון כלפי לקוחותיהם. יחד עם זאת, בד בבד שומה עליהם לשמור על שלומם וביטחונם של כל לקוחותיהם (ראו: עניין גוב ארי). לפיכך, במקרים כגון המקרה בו עסקינן, מצויים מפעילי הלונה פארק בצבת לחצים בין חובתם לנהוג בשוויון כלפי לקוחותיהם מחד גיסא, לבין חובתם לשמור על ביטחונם מאידך גיסא.

גישה המבקשת להחמיר עם מפעילי אתרים כדוגמת המבקשים בעניין חובתם לנהוג בשוויון, עשויה לבוא על חשבון חובתם לשמור על בטחון לקוחותיהם, והרי קל לשער כי אם חלילה תתרחש תאונה, לא תשמע עמדתם של הממהרים לאחז בקרני השוויון אלא דווקא של המקטרגים בעניין אי-העמידה בחובת הזהירות.

מדברים אלו, נגזרות לדעתי מספר מסקנות ביחס לעובדות של המקרה בו עסקינן:

ראשית, לשיטתי, אין לראות בעצם השימוש בצמיד פטור מתור כאינדיקציה ראשונית לקיומו של סיכון הנשקף לאדם העונד את הצמיד משימוש במתקן פלוני (כאמור לעיל, בנסיבות המצדיקות זאת), משום הפליה אסורה (לגישה לפיה שימוש באינדיקציות סטטיסטיות לאיתור שוני רלוונטי אינו עולה בהכרח לכדי הפליה אסורה, ראו, למשל: ע"א 7308/19 טמיר נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 9 לפסק דינו של השופט י' עמית (20.10.2022); רע"א 8821/09 פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ, בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (16.11.2011)).

שנית, הנוהל הפנימי של המבקשים לטיפול במקרים בהם קיימת אינדיקציה לקיומו של סיכון הנשקף לאדם המבקש לעשות שימוש במתקן, הוא לדעתי נוהל ראוי. כך, הקביעה כי מחד גיסא אדם שקיימת לגביו אינדיקציה לפיו קיים סיכון מעלייתו למתקן פלוני (בין אם כתוצאה מענידת צמיד פטור מתור ובין אם מסיבה אחרת) לא יורשה על ידי מפעיל המתקן לעלות למתקן באופן אוטומטי; ומאידך גיסא יקוים עם אותו אדם, על ידי גורם בכיר יותר, בירור פרטני באשר לשאלה האם נסיבותיו הקונקרטיות אכן מעמידות אותו בסיכון מוגבר משימוש במתקן, מאזנת באופן ראוי בין החובות המוטלות על המבקשים כמתואר לעיל.

שלישית, בעריכת הבירור הפרטני עם אדם שקיימת לגביו אינדיקציה כי עשוי להישקף עבורו סיכון משימוש במתקן פלוני, אין לשכוח שמוטלת על מפעילי אתרים כדוגמת המבקשים גם החובה לשמור על פרטיותו של אותו אדם. בהקשר זה, ומבלי לטעת מסמרות בדבר, לא מן הנמנע כי מקום בו אדם אינו מאפשר להעריך את הסיכון הנשקף לו משימוש במתקן, חובת הזהירות המוטלת על מפעילי אתרים מסוג זה תחייב אותם למנוע מאותו אדם את השימוש במתקן.

סיכומם של דברים אלו: השמירה על הזכות לשוויון חשובה היא. כך ככלל, וכך בפרט ביחס לבעלי מוגבלויות. עם זאת, אל מול החובה לשמירה על השוויון, עומדות חובות אחרות ובהן חובת הזהירות המוטלת על מפעילי אתרים כדוגמת המבקשים לשמור על ביטחונם של הבאים בשעריהם, וחובתם לשמור על פרטיותם. הקביעה האם במקרה פלוני הופרה החובה לנהוג בשוויון, מחייבת עריכת איזון עדין בין כלל הזכויות והאינטרסים הנ"ל. בעריכת איזון זה, עלינו להישמר מליתן משקל עודף לאחד השיקולים על פני האחרים.

14.כאמור לעיל, דברים אלו נאמרו למעלה מן הצורך, שכן במקרה דנן פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס על הקביעה כי בניגוד לנטען, בעניינו של י' לא נערך בירור פרטני כלל. פסילה גורפת בלא עריכת כל בירור פרטני אינה לגיטימית גם לפי טיעוניהם של המבקשים עצמם. לפיכך, הבקשה דנן איננה עומדת באמות המידה למתן רשות ערעור ב-"גלגול שלישי", ודינה להידחות. בנסיבות העניין, לפנים משורת הדין, אין צו להוצאות.