רע"א 5678/20חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ. רועי רשף

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 13.7.2020 (השופטת מ' נד"ב , ת"צ 11008-04-10), שהורתה למבקשת להעביר לידי באי כוח המשיב רשימה מפורטת של חברי הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה שאושר במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית וקיבל תוקף של פסק דין (להלן: ההחלטה ו- הבקשה ).

2.

בתמצית ייאמר כי הבקשה לאישור תובענה כייצוגית הוגשה בשנת 2010 נגד המבקשת, חברת פרטנר תקשורת בע"מ, על ידי המשיב, רועי רשף – בטענה כי פרטנר גבתה מלקוחותיה תשלום עבור "שירותים מתקדמים" (שירות צליל המתנה מוסיקלי (פאנטון) וחבילת שירותי מידע ותוכן), בלא שאלה נתבקשו על ידי הלקוחות ומבלי שהם נתנו את הסכמתם לכך (להלן: בקשת האישור , פרטנר ו- רשף ). ההליך הסתיים כאמור בהסדר פשרה שאושר וקיבל תוקף של פסק דין ביום 18.2.2019 (להלן: הסדר הפשרה ו- פסק הדין ).

על פי הסדר הפשרה, פרטנר התחייבה להקנות לכל אחד מחברי הקבוצה הטבה כספית בסך 100 ש"ח, ובשווי כולל של למעלה מ-48.5 מיליון ש"ח; כאשר היקף הקבוצה נקבע לפי חוות דעת של בודק, והועמד על 485,855 "חברי קבוצה זכאים" שהוגדרו כך: " כל

לקוחות פרטנר (מלבד לקוחות עסקיים גדולים שיש להם נספח ייעודי), שצורפו לחבילת תוכן ו/או פאנטון בין אפריל 2003 ועד סוף שנת 2011, ולא עשו שימוש בשירותים הנ"ל. שימוש בשירות לצורך הסכם פשרה זה ייחשב: בחבילת תוכן – הורדת פריט תוכן; ובפאנטון – החלפת צליל ברירת המחדל " (להלן: הקבוצה ). לפי המנגנון שנקבע, תחילה יוצע לכל אחד מחברי הקבוצה שובר בסך 100 ש"ח לרכישת "מוצרי פרטנר", כהגדרתם בהסדר הפשרה; וככל שעד למועד שנקבע לא ימומשו לפחות 82% מהשוברים, פרטנר תעביר זיכוי כספי ללקוחות קיימים מתוך הקבוצה שלא עשו שימוש בשוברים. נקבע כי הפיצוי הכספי יחושב לפי ההפרש שבין שיעור המימוש המינימלי של השוברים (82%) ובין שיעור המימוש בפועל – וסכום זה יחולק באופן יחסי ושווה בין חברי הקבוצה שעודם לקוחות של פרטנר ולא מימשו את השוברים. עוד הובהר בהסדר הפשרה, כי הצדדים מסכימים שבאי הכוח המייצגים יהיו אמונים על פיקוח והבטחת יישום הסדר הפשרה; ובתוך כך צוינו מועדים שבהם פרטנר נדרשת להעביר דוחות עדכון בעניין סטטוס היישום של הסדר הפשרה, ונקבע כי באי הכוח המייצגים מחויבים לטפל בכל בעיה שתתעורר בנושא מימוש ההטבה ללא תשלום נוסף. בשים לב לתפקיד הפיקוח שהוטל על באי הכוח המייצגים, נקבע בפסק הדין כי שכר הטרחה ישולם בשלבים כך שמלוא הסכום יועבר לידם בתום תקופת יישום הסדר הפשרה.

3.

סמוך למועד סיום תקופת מימוש השוברים, שלנוכח משבר הקורונה הוארך לחודש ספטמבר 2020, רשף הגיש בקשה לזימון דיון דחוף – וזאת בשל ממצאים שהצביעו לטענתו על כך שפרטנר מציעה את השוברים גם ללקוחות שאינם נמנים עם חברי הקבוצה המיוצגת, על מנת למקסם את הניצול של השוברים; ובהקשר זה צוינו שני לקוחות שהוצעו להם שוברים אף שאינם חברים בקבוצה. פרטנר מצידה עמדה על כך שהיא פעלה כשורה, וכי שני הלקוחות שצוינו נכללים גם נכללים בגדר הקבוצה.

בית המשפט המחוזי קיים דיון בסוגיה ביום 13.7.2020, ובתום הדיון הורה לפרטנר להמציא לבית המשפט ולב"כ המייצגת (עו"ד מירה רשף) רשימה של מספרי תעודת זהות ומספרי לקוח של כל אחד מחברי הקבוצה (להלן: רשימת חברי הקבוצה ). בית המשפט הוסיף וקבע כי ב"כ המייצגת תחתום על התחייבות לסודיות לצורך קבלת הרשימה, וכן תתחייב שלא לעשות כל שימוש בנתונים פרט לפיקוח על ביצוע הסדר הפשרה נושא תיק זה. ויוער כי הגם שבית המשפט המחוזי התייחס בהחלטתו רק לעו"ד מירה רשף, מאחר שרשף מיוצג על ידי שני עורכי דין ברי כי ההחלטה נוגעת לשניהם – לעיל ולהלן: באי הכוח המייצגים . בגדר ההחלטה אף נקבע כי פרטנר נדרשת להמציא תצהיר נתמך במסמכים בעניין שני הלקוחות שסיווגם שנוי במחלוקת, ואולם בהקשר זה אין לפרטנר טענות, ומעיון בתיק ניכר כי המסמכים האמורים הוגשו זה מכבר לבית המשפט – ומכאן שהבקשה לרשות ערעור סבה רק על ההחלטה ככל שהיא נוגעת להמצאת רשימת חברי הקבוצה.

4.

פרטנר טוענת כי רשימת חברי הקבוצה הכוללת קרוב לחצי מיליון רשומות היא בגדר סוד מסחרי שגילויו יפגע בעסקיה; ובהינתן שנכללים בה מספרי תעודת זהות מדובר גם בפגיעה בפרטיות שעלולה ליצור אף סיכוני אבטחת מידע. עוד נטען כי חרף החלטתו של בית המשפט, באי הכוח המייצגים מתכוונים לעשות שימוש ברשימת חברי הקבוצה לצורך הליכים ייצוגיים אחרים נגד פרטנר; ובנקודה זו צוין כי שבועיים לאחר ההחלטה, עו"ד מירה רשף הגישה בקשה דומה לאישור תובענה כייצוגית נגד פרטנר בשם לקוחות שהוחרגו מהסדר הפשרה (ת"צ 65049-07-20). מכל מקום, נטען שבנסיבות המקרה ומשעה שהופרכו טענותיו של רשף בנוגע להתנהלותה של פרטנר בעניין אופן יישום הסדר הפשרה, אין הצדקה להמצאת רשימת חברי הקבוצה; ומדובר בחריגה ממנגנוני הפיקוח שנקבעו בהסדר הפשרה. לחלופין, נטען כי ישנם דרכים חלופיות ומידתיות יותר לבדיקת טענותיו של רשף באשר לאופן חלוקת השוברים – ובהם מינוי גורם ניטרלי שיבחן את הנושא.

רשף מצידו עומד על כך שמאחר שלפרטנר אינטרס מובהק להציג היקף מימוש שוברים גבוה כדי להקטין את היקף הפיצוי שעליה לשלם במסגרת השלב השני של יישום הסדר הפשרה, נדרש לאפשר לבאי הכוח המייצגים לפקח על אופן חלוקת השוברים ולא ניתן להסתפק בהצהרות פרטנר בנדון. זאת במיוחד לטענתו בהינתן שהתנהלותה של פרטנר בעבר, ובפרט בתיק שבו עסקינן, מצביעה על כך שלא ניתן לסמוך על מצגיה. כן נטען כי פרטנר לא העלתה טעם כלשהו המצדיק שלא לבדוק את אופן יישום הסדר הפשרה – וממילא ניתן להפיג את חששותיה מפני פגיעה בסוד מסחרי ובפרטיות לקוחותיה באמצעות מינוי בודק מקצועי; ובהקשר זה נאמר, כי באי הכוח המייצגים אינם מבקשים להוסיף שעות עבודה על השעות הרבות שהם השקיעו עד כה על מנת לעקוב אחר יישום הסדר הפשרה, ומבחינתם אין זה משנה מי יבצע את הפיקוח והעיקר שזה ייעשה. בכל מקרה, נטען כי משעה שרשימת חברי הקבוצה מונה את מי שהיה לקוח של פרטנר לפני שנים רבות, בין השנים 2011-2003, אין מדובר בסוד מסחרי. לסיכום, רשף מותיר את שאלת הפיקוח הנוסף לשיקול דעתו של בית המשפט, אולם הדגיש כי לשיטתו יש צורך בכך להבטחת תקינות ההליכים והגשמת תכלית ההליך הייצוגי; ולדבריו, ככל שעמדתו זו תתקבל, יש לקבוע שרשימת חברי הקבוצה תכלול את הפרטים הבאים: שם חבר הקבוצה, ת.ז. או ח.פ., מועד מימוש השובר, ופרטי התקשרות (מספר לקוח).

5.

לאחר עיון בבקשת רשות ערעור ובתשובה לה, על הנספחים שצורפו להן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

לבית המשפט מסור תפקיד פיקוח משמעותי בעניין אופן ניהול ובירור ההליך הייצוגי, על מנת לשמור על האינטרסים של חברי הקבוצה ותכליות ההליך הייצוגי והכל בהתאם למנגנונים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ). " פיקוח זה מתחייב לנוכח המאפיינים הייחודיים של ההליך הייצוגי – ובמיוחד העובדה שמדובר בתובענה שמוגשת ומנוהלת על ידי תובע מייצג ובא כוח מייצג בשם קבוצה של אנשים שלא העניקו הסמכה מפורשת לכך, והחשש פן תתעורר 'בעיית נציג' בייצוג האינטרסים של הקבוצה, קרי: שהאינטרס האישי של התובעים המייצגים ובאי כוחם יבוא על חשבון האינטרס של הקבוצה כולה " (רע"א 2935/20 יורשי המנוח יצחק בן אביר ז"ל נ' דלתא להשקעות ולמסחר (קרני שומרון) בע"מ , פסקה 10 והאסמכתאות שם (24.11.2020)). דברים אלה אמורים ביתר שאת, כאשר על הפרק סיום ההליך על דרך הפשרה – שאז מתגבר החשש לניגוד עניינים ולפגיעה בזכויות חברי הקבוצה, ובהתאם גובר הצורך בפיקוח הדוק מצד בית המשפט (להרחבה ראו: אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 30-9 (2011)). פיקוח זה איננו מסתכם אך בשלב אישור הסדר הפשרה (סעיפים 19(א)-(ד) לחוק תובענות ייצוגיות), והוא מתפרש אף על שלב המימוש והיישום של ההסדר (שם, בעמ' 52-50; וראו גם סעיף 19(ד1) לחוק תובענות ייצוגיות) – ולבית המשפט מסור שיקול דעת רחב בנוגע לדרכים שבהן לשיטתו יש לקיים פיקוח בנסיבות העניין. משאלה פני הדברים, לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בהחלטות של הערכאה הדיונית שנוגעות לאופן הפעלת סמכות הפיקוח מצד בית המשפט.

6.

בענייננו, אין עילה להתערב בהחלטה וניכר כי היא מבטאת נכונה את תפקיד הפיקוח שמוטל על בית המשפט, ומאזנת כראוי בין האינטרסים השונים שעל הפרק. הצדדים הסכימו על הסדר פשרה שכולל פיצוי בשני שלבים – בשלב הראשון בדרך של מימוש שוברים, ובשלב השני באמצעות פיצוי כספי שהיקפו נגזר מסך כל השוברים שמומשו, ואין דופי בכך שבית המשפט המחוזי החליט לקיים צעדי פיקוח נוספים בנוגע ליישום השלב הראשון לצורך בקרה על יישום הסדר הפשרה בכללותו; זאת במיוחד מעת שהתעוררו ספקות בהקשר זה. ייאמר עוד כי על המבקש בבקשה לאישור תובענה כייצוגית ובא הכוח המייצג מוטלת חובה לפעול לטובת הקבוצה המיוצגת (רע"א 9989/17 ניו ספורט אנד מרקטינג בע"מ נ' עו"ד זילברג , פסקה 23 (22.11.2018)); וככלל חובה זו טומנת בחובה אף את האחריות לפקח על היישום של הסדרי פשרה שמאושרים על ידי בית המשפט (ראו בהקשר זה: גיל אוריון וזיו שוורץ "מנגנונים לפיקוח על מימושה של הפשרה בהליך הייצוגי" עלי משפט ט 147, 169 (2011)) – והדברים קיבלו ביטוי מפורש בהסדר הפשרה שהוסכם על הצדדים, ואף נזכרו בפסק הדין. בהתאם, יש ליתן בידי המבקש בבקשת האישור ובאי הכוח המייצגים את הכלים לקיים פיקוח אפקטיבי וראוי על יישום הסדר הפשרה, ודומה כי רשימת חברי הקבוצה היא אמצעי מתבקש לצורך זה; והעובדה שהדבר לא הוסכם לכתחילה בהסדר הפשרה איננה גורעת מכך, שכן " בית המשפט רשאי לתת הוראות בדבר הפיקוח על ביצוע הסדר הפשרה " (סעיף 19(ד1) לחוק תובענות ייצוגיות.

לא נעלמו מעיניי טענות פרטנר כי רשימת חברי הקבוצה היא בגדר סוד מסחרי, שגילויו טומן בחובו פגיעה בעסקיה ובפרטיות הלקוחות. אלא שטענות אלה כשלעצמן

אינן מצדיקות להימנע ממסירת רשימת חברי הקבוצה לבאי הכוח המייצגים מקום שהגילוי כפוף להתחייבות לסודיות; ואין בחשש התיאורטי שהועלה כי ייעשה שימוש ברשימה לצורך הליכים ייצוגיים אחרים כדי להצדיק התערבות בהחלטה שכאמור אסרה זאת במפורש. כך על אחת כמה וכמה, בהינתן שבמסגרת ההחלטה הודגש כי באי הכוח המייצגים נדרשים להתחייב שלא ייעשה שימוש ברשימה לצרכים החורגים מגדרי מלאכת הפיקוח – ולדברים יש נפקות במישור המשפטי והאתי. ויובהר כי אין באמור כדי לגרוע מזכותם של הצדדים להגיע להסכמות אחרות בנוגע למנגנון הפיקוח ולהביאן לאישור בית המשפט.

בהינתן כל האמור, אינני רואה מקום לשנות מן ההחלטה, והמשמעות היא שפרטנר נדרשת להעביר את רשימת חברי הקבוצה לבאי הכוח המייצגים. יוער אגב כך, כי בקשתו של רשף שהועלתה בגדר התשובה לבקשת רשות הערעור כי רשימת חברי הקבוצה תכלול פרטים נוספים (מעבר למספר לקוח ומספר תעודת זהות), אין מקום לבררה בגדר הבקשה דנן. ככל שרשף זקוק למידע נוסף לצורך הפיקוח, ואינני נוקטת עמדה בעניין זה, עליו להגיש בקשה מתאימה לבית המשפט המחוזי.

7.

התוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור נדחית, ובהתאם הצו לעיכוב ביצוע המצאת רשימת חברי הקבוצה מבוטל. פרטנר (המבקשת) תישא בהוצאות רשף (המשיב) בסך של 6,000 ש"ח.