רע"א 5763/17 חסן ג'יג'יני נ. כלכלית ירושלים בע"מ

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט (כתוארו אז) ח' כבוב) מיום 11.6.2017 אשר דחה את בקשת המבקש לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: החוק

או חוק החברות ).

1.

המבקש הוא בעל מניות במשיבה 1 (להלן: החברה ) אשר מניותיה ואגרות חוב שהנפיקה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל-אביב. בזמנים הרלוונטיים נשלטה החברה על ידי אליעזר פישמן ובני משפחתו (להלן: פישמן וביחד עם משפחתו - קבוצת פישמן ) שהחזיקו ב-66% ממניות החברה. יתרת המניות הוחזקה על ידי הציבור (23%) והמשיבה 2 (11%). מניות ואגרות חוב של המשיבה 2 נסחרות גם הן בבורסה והיא נשלטה על ידי החברה שהחזיקה ב-77% מהמניות. יתרת מניותיה הוחזקה בידי הציבור. המשיבה 3 נשלטת במלואה על ידי החברה ואגרות חוב שלה נסחרות בבורסה. לכל המשיבות השקעות מהותיות (המסתכמות ב-85% מן המניות) בחברת Mirland Development corporation PLC (להלן: מירלנד ) המאוגדת בקפריסין. אגרות חוב של מירלנד נסחרות בבורסה בתל-אביב ואילו מניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בלונדון. למשיבות השקעות מהותיות גם בחברת Svitland Development Limited (להלן: סויטלנד ) המאוגדת בקפריסין (המשיבות מחזיקות בכ-80% מן המניות. היתרה בידי חברת נכסי משפחת פישמן (1988) בע"מ). בני משפחת פישמן כיהנו כדירקטורים במשיבות וגם במירלנד ובסויטלנד. בין החברה למשיבות 2 ו-3 הסכם אחזקה בחברת מירלנד להשקעה בנדל"ן ברוסיה על פיו עליהן להשקיע באפיק זה באמצעות מירלנד בלבד.

2.

לטענת המבקש בחודש יוני 2013 החל להתפתח משבר גיאופוליטי ברוסיה ואוקראינה אשר החריף בחודש מרץ 2014 וגלש לתחומים כלכליים עם הטלת סנקציות בינלאומיות על רוסיה בחודשים מרץ, מאי ויולי 2014. לטענת המבקש המשבר הוביל להתרסקות הדרגתית של השווקים ברוסיה, לפגיעה בכלכלתה, לצניחה חריפה בערך הרובל (80% תוך שנה) ולעלייה חדה בריבית על השקעות ברוסיה. עוד מפנה המבקש לאזהרתה הפומבית של קנצלרית גרמניה מיום 13.3.2014 לפיה רוסיה עתידה לספוג מפלה כלכלית חמורה אם תמשיך בפעילותה הצבאית. למשיבות נגרמו הפסדים משמעותיים בתקופת המשבר הנ"ל ולטענת המבקש מקורם של הפסדים אלה בכך שהמשיבות לא קיימו מערך ניהול סיכונים ביחס להשפעות החשיפה של כל אחת מהן לכלכלה הרוסית, לכלכלה האוקראינית ולמטבעות הנוהגים בכל אחת מן המדינות ('רובל' ברוסיה ו'גריבנה' באוקראינה). על כן, הגיש המבקש בקשה לפי סעיף 198א לחוק החברות לקבל לידיו מסמכים שונים (המפורטים בסעיף 3 להחלטת בית המשפט המחוזי) הנוגעים לכך.

3.

בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה וקבע כי המבקש לא העמיד תשתית ראייתית ראשונית מספקת, אף לא ברף הנדרש בשלב מקדמי זה, בדבר הפרת חובת זהירות, רשלנות והפרת חובת אמון על ידי נושאי המשרה במשיבות באופן המקים עילת תביעה למשיבות נגד נושאי המשרה שלהן. אשר להחלטות המשיבות בנוגע לגידור וניהול הסיכון ואופן התמודדות המשיבות עם המשבר, קיבל בית המשפט המחוזי את טענת המשיבות כי החלטותיהן חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי, והדגיש כי על פניו "החלטה בדבר גידור וניהול סיכון אל מול עלויותיו של גידור זה, לאחר שהנושא נשקל על ידי החברה, היא החלטה עסקית מובהקת". בית המשפט ציין כי המבקש לא הציג תשתית ראייתית ראשונית לכך שהחלטת המשיבות שלא לגדר סיכונים בכל הנוגע למשבר התקבלה באופן לא מיודע ומבלי שהתקיים דיון בנושא. זאת, בין היתר, נוכח טענת המשיבות לפיה אימצו מדיניות ברורה של גידור סיכונים לאחר שנפגשו עם נציגי חברה המתמחה בניהול סיכונים ושקלו להשתמש בשירותיה, אך דחו זאת לבסוף עקב עלויות גבוהות ויעילות מוגבלת. בית המשפט הוסיף כי אי דיווח לציבור בנושא מדיניות הסיכונים או בכל הנוגע לגידור אין בו כדי להעיד על היעדר דיון של הגורמים המוסמכים ובוודאי שאין בו כדי להוכיח, ולו ברמה הראייתית הנמוכה הנדרשת, כי לא התקיימו דיונים ונשקלו שיקולים רלוונטיים. בית המשפט הוסיף ודחה את הישענותו של המבקש על הירידה בשער הרובל ובשער הגריבנה וקבע כי עצם קיומו של הפסד כספי אין בו כדי לבסס תשתית ראייתית ראשונית לתמיכה בבקשה לגילוי מסמכים.

המבקש הלין על מינויו של פישמן כאחראי על ניהול הסיכונים בחברה שעה שכיו"ר הדירקטוריון וכבעל השליטה בחברה קיבל את החלטות ההשקעה שאת סיכוניהן נדרש לנהל. בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי המבקש לא סיפק כל ראיה לכך "באופן אשר משנה את האיזון ביחס לכלל שיקול הדעת העסקי". בית המשפט הוסיף כי המבקש לא הוכיח שמינויו של פישמן מנוגד להוראות הדין ולא סתר את טענות המשיבות בנוגע לאופי תפקידו של פישמן כאחראי על ניהול הסיכונים. עוד נקבע כי המבקש לא ביסס את טענתו כי הערבויות האישיות שעליהן חתם לכאורה פישמן להלוואות שניתנו למשיבות משפיעות על שיקול דעתו באופן מהותי בכל הקשור לתפקידו כאחראי על ניהול הסיכונים ויצרו לו תמריץ לנטילת הסיכונים. כמו כן נקבע כי העובדה שפישמן היה מצוי במשבר כלכלי אישי באותה שעה, מבלי שהובאו ראיות נוספות להיותו בניגוד עניינים או לאי תקינות הליך מינויו לתפקידיו בחברה, אין בה על פניה כדי להרים לבדה את התשתית המינימיאלית הדרושה לצורך הבקשה. בית המשפט ציין כי בבחינת למעלה מן הצורך עיין במסמכים שהגישו לו המשיבות במעטפה סגורה וגם באלו אין כדי להקים את התשתית הראייתית הנדרשת. מכיוון שלא הוכחה תשתית ראייתית ראשונית, לא דן בית המשפט בטענת המשיבות כי למבקש אין זכות עמידה ביחס למשיבה 2. סיכומם של דברים נקבע כי ההפסד הכספי, ידיעת המשיבות על אודות המשבר הכלכלי והיעדר הדיווחים בדבר דיונים על אודות ניהול סיכונים אין בהם כדי לבסס תשתית ראייתית ראשונית לתמיכה בבקשה. מדובר, כך נקבע, בהתנהלות עסקית ולא הוכח כי החברות פעלו ממניעים זרים או שלא בתום לב. בית המשפט ציין כי בנסיבות העניין לא ראה מקום לחייב את המבקש בתשלום ההוצאות הראליות של המשיבות והטיל עליו לשלם להן הוצאות בסך 5000 ש"ח.

4.

בבקשה דנן טוען המבקש, בתמצית, כי הציג תשתית עובדתית רחבה ביותר בפני בית המשפט קמא והוא מפנה בהקשר זה לדוח נאמן שמונה למירלנד המלמד כי היא נחשפה באופן בלתי מתוכנן ובלתי מבוקר למטבעות הרובל והגריבנה ולדוחות הדירקטוריון של המשיבות מהם עולה, כך נטען, כי הדירקטורים במשיבות סברו כי למשבר ברוסיה לא תהיה השפעה על תזרים המזומנים החזוי וזאת בשעה שמירלנד וסויטלנד הזהירו באותה עת ממש מפני השלכות המשבר על הקבוצה. עוד טוען המבקש כי מדוחות הדירקטוריון עולה כי הדירקטורים במשיבות לא טרחו לייחד חלק מהדוח לסיכונים הנוגעים לחשיפה לרוסיה ואוקראינה ולמשיבות אף לא הייתה מדיניות גידור סיכונים סדורה והן לא דיווחו לציבור המשקיעים בדוח מיידי על אודות ההתפתחויות ברוסיה ואוקראינה. לגישת המבקש אין להכריע בהליך הנוכחי שהוא הליך מקדמי, האם ההחלטות שהתקבלו אצל המשיבות חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי ומכל מקום גם אם יוחל כלל זה, בנסיבות העניין ההחלטות שהתקבלו אינן עומדות לטענתו בתנאי הסף להחלת הדוקטרינה. המבקש מוסיף וטוען כי הוכיח שפישמן היה במצב של ניגוד עניינים, בשל תפקידו כיו"ר דירקטוריון החברה וכן כממונה על ניהול הסיכונים וזאת בשלב שבו היה שרוי במצוקה כלכלית. טעם נוסף שלגישת המבקש מעיד על ניגוד עניינים, הוא העובדה שפישמן ובנו אייל כיהנו הן כחברי דירקטוריון במשיבות והן כחברי דירקטוריון במירלנד (שניהם) ובסויטלנד (אייל). לגישת המבקש במצב עניינים רגיל אין ניגודי עניינים בין מירלנד וסויטלנד לבין המשיבות השולטות בהן, אך כהונה במקביל בשני תאגידים בעלי אינטרסים שונים לוקה בניגוד עניינים ומפרה את החובה שלא לכהן בשני גופים בעלי אינטרסים מנוגדים ויש בה משום הפרה ברורה של חובת הזהירות ובמקרי קיצון גם של חובת האמון. המבקש מפנה להחלטה בתנ"ג 25354-05-16 אהרוני נ' בנק הפועלים בע"מ

(22.6.2017) (להלן: עניין אהרוני מחוזי ) שבה קיבל בית המשפט המחוזי בקשה לגילוי מסמכים, לטענתו בהקשר דומה, והוא מבקש ללמוד ממנה לענייננו. לבסוף טוען המבקש נגד העיון במסמכים שהומצאו לבית המשפט במעמד צד אחד, ומציין כי במסמכים אלו נמצא גם דוח ועדת התביעות של המשיבות. לגישתו העובדה שבית המשפט קיבל מסמך במעמד צד אחד, מבלי שניתן כלל למבקש לעיין במסמך או להתייחס אליו, די בה כדי להביא לבטלות ההחלטה כולה.

5.

המשיבות סומכות ידיהן על החלטת בית המשפט המחוזי ומוסיפות כי החלטת בית המשפט המחוזי נסמכת על קביעות עובדתיות לפיהן, בין היתר, אין כל ראיה לכך שפישמן פעל מתוך ניגוד עניינים או על מנת למנוע מהמשיבות לגדר את השקעותיהן. עוד נטען כי במועד הגשת הבקשה לפי סעיף 198א לחוק לא הייתה לפישמן שליטה בחברה וכי הדירקטורים בחברה מונו על ידי בנק לאומי לישראל בע"מ, נושה של פישמן. על כן, כך נטען, אין לחשוד במשיבות שהיו נמנעות מקידום הליכים משפטיים אם היו סבורות כי לפניהן הזדמנות פז לעשיית רווח כספי. המשיבות מוסיפות כי בית המשפט העליון קיבל בקשת רשות ערעור על ההחלטה בעניין אהרוני והפך את הקביעה של בית המשפט המחוזי בעניין זה (רע"א 5694/17 בנק הפועלים בע"מ נ' אהרוני (7.8.2017)).

6.

דין הבקשה להידחות.

המבקש להורות על חשיפת מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, נדרש לעמוד בשני תנאים. ראשית, עליו לעמוד בדרישת הרלוונטיות לתביעה הנגזרת הפוטנציאלית ובנוסף לכך עליו להניח תשתית ראייתית ראשונית לקיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת (ראו, למשל, רע"א 5403/17 ר'בקה טכנולוגיות בע"מ נ' חברת כימיקלים לישראל בע"מ , פסקאות 20-18 (5.12.2017) (להלן: עניין כימיקלים לישראל ); רע"א 3487/16 יפעת נ' בנק לאומי לישראל (6.9.2016); רע"א 7327/16 ברק נ' גזית -גלוב בע"מ (6.12.2016) (להלן: עניין ברק )). בהקשר זה נפסק כי:

הנטל להציב תשתית ראייתית ראשונית מוטל על מבקש הגילוי, והתשתית צריכה להימצא בבקשה עצמה. מנגד, המשיב לא נדרש בשלב טרום-מקדמי זה לחשוף מסמכים על מנת לשכנע בצדקת הגנתו לגופה של התובענה הנגזרת, שאפילו הבקשה לאישורה טרם באה לעולם. (עניין יפעת , בפסקה 15).

עוד נפסק כי ה תשתית הראייתית הראשונית הדרושה לצורך הוצאת צו לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, היא ברף נמוך אך "גם בהינתן הרף הנמוך שנקבע נותר המונח 'תשתית ראייתית ראשונית' עמום במידה רבה ובית המשפט נדרש ליצוק בו תוכן על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה" (עניין ברק , בפסקה 7;

עניין כימיקלים לישראל , פסקה 20;

רע"א 4725/16 בוקסר נ' לנגהולץ , פסקה 15 (26.10.2016) ; רע"א 5694/17 בנק הפועלים בע"מ נ' אהרוני , פסקה 20 (7.8.2017)).

7.

בית המשפט המחוזי קבע כי המבקש לא עמד בנטל להציג תשתית ראייתית ראשונית לתמיכה בבקשתו, אף לא ברף הנמוך הנדרש בשלב זה. במסקנה זו לא ראיתי מקום להתערב.

הטענות שהעלה המבקש הן בשני מישורים - הפרת חובת הזהירות של נושאי המשרה והדירקטורים והפרת חובת האמון של חלק מנושאי המשרה. אשר לטענות בדבר הפרת חובת הזהירות, מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי המבקש לא הציג תשתית ראייתית לכך שהחלטת המשיבות שלא לגדר סיכונים בכל הנוגע למשבר התקבלה באופן לא מיודע ומבלי שהתקיים דיון לגביה. מסקנה זו נתמכת הן בתצהירה ובחקירתה הנגדית של המצהירה מטעם המשיבות, עו"ד עמיר (ראו, למשל, פרוטוקול הדיון מיום 26.6.2017 בעמ' 58, שורות 21-10) והן בדיווחי החברות (הדו"ח השנתי לשנת 2013, מש/7 ; דיווחים משנת 2014 – מש/8). למעשה, המבקש עצמו טען זאת בחקירתו הנגדית בציינו כי "אני סמכתי שהדירקטוריון יעשה משהו, ועוד דבר, מה הם כותבים? 'החברה בוחנת באופן שוטף ביצוע עסקאות גידור של יתרות מהותיות'" (פרוטוקול הדיון מיום 26.6.2017 בעמ' 39, שורות 13-10) [ההדגשה לא במקור]. עוד מקובלת עליי מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי העובדה שלא דווח לציבור בנושא מדיניות הסיכונים או בדבר נקיטת צעדים לגידור אין בה כדי להעיד על כך שלא התקיים דיון בנושאים אלו. עו"ד עמיר אף הצהירה, מבלי שטענותיה נסתרו, כי "עיון בפרוטוקולים ובחומרי הרקע שהוצגו בדירקטוריון של כל חברה ושל ועדות הדירקטוריון מלמד, כי בשנים 2015-2014 התקיימו דיונים פרטניים בסוגיית החשיפה לרוסיה ולאוקראינה שבמסגרתם נדונה גם סוגיית הגידור המטבעי הן בדירקטוריון כל חברה וחברה, והן בוועדה לבחינת דוחות כספיים" (סעיף 23 לתצהיר עו"ד עמיר, ראו לעניין זה וביתר פירוט גם סעיפים 37-31 לתצהירה, מש/5). אשר להסתמכות המבקש על הדו"ח הכלכלי שנערך למירלנד, עיון בדו"ח מלמד כי הוא מתייחס להתנהלותה של מירלנד ולא של המשיבות, ועל כן הוא אינו רלוונטי להתנהלות נושאי המשרה בהן. מכל מקום, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, גם דו"ח זה אינו תומך בטענות המבקש לעניין הפרת חובת הזהירות של נושאי המשרה אצל המשיבות. ודוקו, הנטל להציג את התשתית הראשונית לתמיכה בבקשה מוטל על המבקש ולא על המשיבות. המבקש מוסיף ונסמך על ההפסד הכספי של המשיבות כתוצאה מהפעילות ברוסיה, אך כבר נפסק שהפסד כשלעצמו אינו מהווה תשתית ראייתית מספקת לתמיכה בבקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק (עניין ברק , בפסקה 8). לא מצאתי, אפוא, מקום להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי כי המבקש לא עמד בנטל להציג תשתית ראייתית ראשונית לכך שנושאי המשרה אצל המשיבות הפרו את חובות הזהירות משום שלא קיימו דיון ענייני ומיודע בנוגע לסיכוני ההשקעה ברוסיה ואוקראינה.

8.

אשר לטענות בדבר ניגוד העניינים של פישמן. לטענת המבקש פישמן היה מצוי בניגוד עניינים משום שמניותיו היו משועבדות לבנקים וסך חובותיו היה גבוה משווי המניות. מצב דברים זה, כך נטען, יצר אצל פישמן תמריץ ליטול סיכונים כדי ששווי המניות יעלה על שווי החובות. דא עקא, לבד משאלות ותמיהות שהעלה המבקש בהקשר זה, הוא לא תמך את טענותיו בראיה כלשהי. כפי שפורט לעיל, ההשקעה ברוסיה ואוקראינה הייתה השקעה קיימת בעת פרוץ המשבר ברוסיה, וטענת המבקש משמעה למעשה כי לפישמן לא היה אינטרס "לגדר" את הסיכון שנוצר בעקבות המשבר בשל חובותיו למערכת הבנקאית. טענה זו מעוררת קושי, שכן לא הוכח שלפישמן היה אינטרס שונה מזה של התאגיד להימנע מגידור בתקווה שההשקעות יניבו לפתע תשואות כאלו שיחלצו אותו מחובותיו. זאת בפרט בהינתן העובדה שגם לגישת המבקש חובותיו של פישמן עלו עשרות מונים על ערך המניות. לכך יש להוסיף כי טענות המבקש נסמכות על ההנחה שלפיה לפישמן היו הכוח והסמכות לכוון את השקעות התאגיד ול"המר" על השקעותיו, אך המשיבות טענו, וטענתן לא נסתרה, שההחלטות לגבי מדיניות הגידור לא התקבלו על ידי פישמן. מטעמים אלו יש לדחות את הבקשה ככל שהיא נסמכת על טענת ניגוד העניינים שבו נמצאו פישמן. עוד יש לדחות את טענות המבקש בדבר ניגוד העניינים שבו נמצא לכאורה בנו של פישמן, שאף היא לא נתמכה בראיה כלשהי.

9.

טרוניית המבקש בכל הנוגע לעיון במסמכי המשיבות במעמד צד אחד מעוררת אף היא קושי, שכן החלטת בית המשפט לפיה על המשיבות להגיש לו את המסמכים במעטפה סגורה ניתנה במהלך הדיון במעמד הצדדים, אך המבקש לא התנגד לכך במעמד הדיון או לאחריו (פרוטוקול הדיון מיום 26.6.2017 בעמ' 73-72). מכל מקום בית המשפט המחוזי הדגיש כי החלטתו לדחות את הבקשה נסמכת על העדר תשתית ראייתית מספקת ולא על המסמכים שהוצגו לו במעמד צד אחד (פסקה 47-46 להחלטה). למען הסר ספק, יודגש כי נוכח התנגדות המבקש לא עיינתי במסמכים שהעבירו המשיבות, שכן כפי שנפסק לא אחת התשתית הראשונית התומכת בבקשה צריכה להיכלל בבקשה עצמה (ראו והשוו: עניין ברק , בפסקה 9) ותשתית כזו לא הוצגה על ידו.

סיכומם של דברים, הבקשה נדחית.

המבקש יישא בהוצאות המשיבות ובשכר טרחת עו"ד בבקשה בסך 20,000 ש"ח.