רע"א 1360/18 ר'בקה טכנולוגיות בע"מ נ. חברת כימיקלים לישראל בע"מ

המשיבה החלה לערוך פרויקט מחשוב בחברות בנות שלה והפסיקה אותו בטרם הושלם. בעקבות זאת נגרם לה הפסד כספי. המבקשת ביקשה מהמשיבה שתגלה לה מסמכים לפי סעיף 198א(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: החוק ), לפני הגשת תובענה נגזרת. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' אלטוביה ) דחה את הבקשה. מכאן בקשת הרשות לערער.

המסגרת העובדתית

1.

המשיבה, חברה ציבורית העוסקת בעיקר בתחום הדשנים והכימיקלים המיוחדים, פועלת באמצעות כ-150 חברות בנות הממוקמות בכ-30 מדינות ברחבי העולם. כדי לשפר את השליטה והבקרה בזרועותיה השונות, החלה המשיבה בשנת 2014 בתוכנית ליצירת פלטפורמה אחידה למערכות המידע המבוזרות בחברה (להלן: פרויקט ההרמוניזציה או הפרויקט ). המשיבה קבעה כי מערכת מידע מתוצרת חברת SAP תשמש "תוכנת מדף" (להלן: תוכנת המדף ), וכי על בסיסה יבצעו יועצים מחברת IBM (להלן: היועצים החיצוניים ) התאמות למאפייני עסקיה השונים של המשיבה . הפרויקט נחלק לארבעה שלבים: מחקר מקדים; בחינת היתכנות ליישום מערכת מידע אחידה (להלן: המערכת ) ; אפיון המערכת; הטמעתה. שלב ההטמעה נחלק אף הוא לכמה פעימות. הפעימה הראשונה הייתה שלב הרצה ( pilot ) , ובו הוטמעה המערכת בחברות הבנות הפועלות באירופה (להלן: פעימת ההרצה ). היא החלה בחודש אוקטובר 2015. לאחר השלמת פעימת ההרצה בדקה המשיבה את הטמעת המערכת בחברות הבנות באירופה. בחודש אפריל 2016 ערכה המשיבה בדיקות איכות נוספות לקראת המעבר לפעימת ההטמעה הבאה, במגזר כיל מוצרים תעשייתיים. דירקטוריון המשיבה דן בתוצאות הבדיקות והחליט ביום 27.9.2016 להפסיק את פרויקט ההרמוניזציה. בגין הפסקת הפרויקט רשמה המשיבה הפרשה בסך 239 מיליון דולרים (לאחר מס) בדיווח הכספי לרבעון השלישי של שנת 2016.

ההליכים הקודמים

2.

המבקשת היא בעלת מניות במשיבה. בהמשך לדיווח על ההפסד כתוצאה מהפסקת הפרויקט פנתה המבקשת למשיבה וביקשה כי זו תמציא לה מסמכים ונתונים על פרויקט ההרמוניזציה ופעילות הדירקטוריון בקשר אליו: פרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון וועדותיו; התראות על כשלים בפרויקט ההרמוניזציה; מידע באשר להקמת צוות לטיפול בפרויקט, לטיפול הדירקטוריון בהתראות ולבקרה של הדירקטוריון על הפרויקט. עוד ביקשה המבקשת לקבל מסמך שרונן מדר, מומחה מחשוב שהועסק כעובד קבלן בצוות אבטחת האיכות של פרויקט ההרמוניזציה במשך כשלושה שבועות, שלח להנהלת המשיבה (להלן: מסמך מדר ), ומידע על טיפול הדירקטוריון במסמך זה. המשיבה דחתה את הבקשה. עקב כך הגישה המבקשת ביום 6.12.2016 לבית המשפט המחוזי בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק (להלן: הבקשה לגילוי מסמכים ) לפני הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת . המשיבה ביקשה לקבל את המסמכים האמורים כדי לבחון אם דירקטוריון המשיבה או היועצים החיצוניים פעלו ברשלנות.

3.

המבקשת הצליחה להשיג את מסמך מדר מחוץ להליך המשפטי וביקשה ביום 29.5.2017 לצרפו כראיה בהליך בבית המשפט המחוזי. היא צירפה לבקשה תצהיר מטעם מנהלת המבקשת . צוין בו כי נודע לבאי כוח המבקשת כי מסמך מדר הועבר לדירקטורים של המשיבה. בית המשפט המחוזי דחה ביום 7.6.2017 את הבקשה לצרף את המסמך. המבקשת הגישה בקשת רשות לערער על ההחלטה האמורה. בית משפט זה דן בבקשה כאילו ניתנה רשות לערער, וקיבל את הערעור ביום 5.12.2017 (רע"א 5403/17 ר'בקה טכנולוגיות בע"מ נ' חברת כימיקלים לישראל בע"מ (5.12.2017) (להלן: עניין

ר'בקה הראשון )). הוא קבע כי מסמך מדר – אף שאין להפריז בחשיבותו – רלוונטי לטענות שהובאו בבקשה לגילוי מסמכים, שכן יש בו לכאורה כדי ללמד כי כשנה לפני הפסקת הפרויקט ידעה המשיבה על טענות לליקויים בו. לאחר שבחן את מכלול השיקולים הצריכים לעניין, התיר בית משפט זה לצרף את מסמך מדר להליך בבית המשפט המחוזי. עוד ציין בית המשפט כי אינו מביע עמדה בשאלה אם יש ממש בטענות שהועלו במסמך, ובשאלת הטיפול של המשיבה בהן.

4.

ביום 2.1.2018 התקיים בבית המשפט המחוזי דיון נוסף בהליך גילוי המסמכים. ביום 4.1.2018 הודיעה המבקשת כי "בהתאם להצעה של ביהמ"ש" בדיון מיום 2.1.2018 היא מוותרת על חקירת המצהיר מטעם המשיבה, סמנכ"ל הכספים בחברה (להלן: הסמנכ"ל ) , ושומרת על טענותיה באשר לתוכן התצהיר ולזהות המצהיר.

5.

ביום 17.1.2018 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה לגילוי מסמכים. הוא קבע כי על המבקשת להניח תשתית ראייתית ראשונית לרשלנות של דירקטור. הוא מצא כי הפרשת 239 מיליון דולרים כתוצאה מהפסקת פרויקט ההרמוניזציה אינה מבססת כשלעצמה תשתית ראשונית לקיומה של עילת תביעה למשיבה, בייחוד בהתחשב בהיקף הפעילות הכספית של המשיבה. אשר למסמך מדר ציין בית המשפט שמדר חיבר את המסמך מיוזמתו ועל רקע סכסוך שכר בינו למשיבה. יתרה מזאת, נקבע כי המבקשת לא הוכיחה שהדירקטוריון ידע על קיום המסמך או על תוכנו, ומסיבה זו המסמך אינו מצביע על רשלנות של הדירקטוריון. כמו כן צוין כי המבקשת ויתרה על חקירתו הנגדית של הסמנכ"ל, ולכן יש לתת משקל למה שנאמר בתצהירו. הסמנכ"ל פירט את שלבי הפרויקט ואת השיקולים שהביאו להפסקתו, והפיס – כך נמצא – חששות בדבר רשלנות בניהול הפרויקט. בשל כל האמור נקבע כי אין בראיות שהציגה המבקשת, לרבות מסמך מדר, כדי להקים תשתית ראייתית ראשונית לקיומה של עילת תביעה למשיבה נגד הדירקטוריון, תשתית שנדרשת לשם קבלת הבקשה לגילוי מסמכים.

טענות הצדדים

6.

המבקשת טוענת כי היא עמדה ברף הראייתי שנדרש ממנה בהליך זה. לטענתה, במסמך מדר, שנוצר כשנה לפני הפסקת הפרויקט, פורטו קשיים בפרויקט ההרמוניזציה שהיו עתידים להביא לכישלונו. המסמך, כך נטען, הובא גם לידיעת חברי הדירקטוריון של המשיבה. המבקשת מוסיפה כי היא ויתרה על חקירת הסמנכ"ל על תצהירו, רק על בסיס הצעה של בית המשפט המחוזי ומתוך הבנה שהוא לא יסתמך על תצהירי הצדדים. אשר להפסד הכספי שרשמה המשיבה, המבקשת טוענת כי אף בהתחשב בהיקף הנרחב של פעילותה הכספית של המשיבה יש לבחון בקפדנות את ההפסד שנגרם לה, ודאי משהוא נרשם בתחום שאינו בליבת מומחיותה. כמו כן נטען כי כבר בשלב הראשוני של פעימת ההרצה חרגה המשיבה בכ-15 מיליון דולרים מהתקציב שהוקצב לפרויקט כולו – ואף בכך יש כדי ללמד על העדר בקרה נאותה מצד דירקטוריון המשיבה.

7.

התבקשה תשובת המשיבה. המשיבה סומכת את ידיה על פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ובפרט על הקביעה שהמבקשת לא העמידה תשתית ראייתית ראשונית המצדיקה היעתרות לבקשה לגילוי מסמכים. המשיבה הזכירה כי בתצהיר הסמנכ"ל צוין כי טענותיו של מדר הועברו לבדיקה של מנהל הפרויקט מטעם המשיבה ומטעם חברת SAP ונמצא כי אין בהן ממש. המשיבה מכחישה כי המבקשת ויתרה על חקירת המצהיר מטעמה אך על רקע המלצת בית המשפט. מנגד היא טוענת כי בתצהיר שהגישה מנהלת המבקשת אין כדי לבסס את הטענה שמסמך מדר או ידיעה על הטענות שבבסיסו הועברו לדירקטוריון המשיבה. המשיבה מוסיפה כי המבקשת הוסיפה לטענותיה בבקשה טענות באשר לרשלנות של הנהלת המשיבה (להבדיל מהדירקטוריון), וזוהי הרחבה אסורה של המחלוקת שהתבררה לפני הערכאה הדיונית.

דיון והכרעה

8.

אקדים אחרית לראשית: לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובת המשיבה, החלטתי לדחות את הבקשה.

המסגרת הנורמטיבית

9.

המבקש להגיש תביעה נגזרת בשם חברה רשאי לפנות לבית המשפט בבקשה לגילוי מסמכים הנוגעים להליך אישור הגשת התביעה (סעיף 198א לחוק). גילוי המסמכים נועד לגשר על פער המידע המובנה שבין המבקש לחברה. כך מסייע גילוי המסמכים לאפשר את הגשתן של תביעות נגזרות (רע"א 3487/16 יפעת נ' בנק לאומי לישראל , פסקה 14 (6.9.2016 ) (להלן: עניין יפעת ) ). ניתן להגיש בקשה לגילוי מסמכים עוד בטרם נפתח ההליך המקדמי לאישור הגשת התביעה הנגזרת. במקרה כזה גילוי המסמכים הוא שלב "טרום מקדמי" בהליך בירור התביעה הנגזרת ( עניין יפעת , פסקה 15) ). כדי למנוע ניצול לרעה של הליך הגילוי, מחויב המבקש להוכיח כי המסמכים המבוקשים אכן "[]נוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת", וכי התקיימו – ברמה של "תשתית ראייתית ראשונית" – התנאים לאישור הגשת תביעה נגזרת: קיימת עילת תביעה לחברה, התביעה וניהולה הן לטובת החברה, והתובע אינו פועל בחוסר תום לב (סעיף 198א(א), (ב) לחוק). המגבלות החלות ברגיל על גילוי מסמכים חלות אף הן על גילוי מסמכים לפי סעיף 198א (עניין ר'בקה הראשון , פסקה 19 ).

10.

הצגתה של תשתית ראייתית ראשונית לקיומם של התנאים לאישור תביעה נגזרת כבר בשלב טרום מקדמי של בקשה לגילוי מסמכים, נועדה להבטיח כי לא תתקבלנה בקשות סרק שיפגעו ביעילותו של מוסד התביעה הנגזרת (רע"א 6122/14 בנק הפועלים בע"מ נ' נשר , פסקה 5 (6.5.2015) ). עוצמתה של התשתית הראייתית הראשונית הנדרשת לתמיכת בקשה לגילוי מסמכים על פי סעיף 198א לחוק תיגזר על פי נסיבותיו של כל מקרה, והיא נמוכה מרמת ההוכחה הנדרשת לשם אישור הגשת תביעה נגזרת (עניין ר'בקה הראשון , פס קה 20). בהתקיים התנאים לאישור תביעה נגזרת, הנטייה היא להיעתר "בנדיבות" לבקשה לגילוי מסמכים ( שם ), אולם עדיין התשתית הראייתית היא "משוכה שעל המבקש לצלוח" (עניין יפעת , פסקה 16) . כך למשל אין די בכך שהמבקש יוכיח כי נגרם לחברה הפסד כספי גדול, מאחר שהפסדים הם חלק בלתי נפרד מהמציאות העסקית – שמאופיינת בנטילת סיכונים מסוימים לשם קידום מטרות החברה – ואין בהפסדים כשלעצמם כדי להקים עילת תביעה לחברה (רע"א 5763/17 ג'יג'יני נ' כלכלית ירושלים בע"מ , פסקה 7 (20.12.2017); רע"א 7327/16 ברק נ' גזית-גלוב בע"מ , פס קה 8 (6.12.2016) ).

מן הכלל אל הפרט

11.

אומר תחילה כי הראיה העיקרית שהציגה המבקשת בבקשתה היא מסמך מדר, ודומה כי אין חולק על כך. כאמור, בגובה ההפסד – גם אם הוא קשור לפעילות שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה – אין כדי להצביע בהכרח על עילה להגיש תביעה נגזרת. הטענה בדבר הסכום שהוקצה לפרויקט ההרמוניזציה והחריגה ממנו, אף היא אינה מצביעה בהכרח על רשלנות של הדירקטוריון בפיקוח על פעילות המשיבה, ויש בה משום הנחת המבוקש. אעבור אפוא למסמך מדר ולמה שאפשר ללמוד ממנו. בטרם אדון בו לגופו, אסלק מעל הדרך שתי טענות של המבקשת שסובבות אותו. טענה ראשונה נוגעת לקבלת התצהיר של סמנכ"ל המשיבה. באשר לכך, אין בפרוטוקול הדיון תיעוד של הצעה כלשהי של בית המשפט המחוזי בעניין התצהירים. יתר על כן, אם המבקשת סברה שבית המשפט לא יתבסס על התצהירים, לא ברור מדוע הודיעה כי היא שומרת על טענותיה בנוגע לתוכן התצהיר האמור ובנוגע לכך שאין מדובר במצהיר הנכון. טענה שנייה היא כי תוכן מסמך מדר הובא לידיעת חברי הדירקטוריון של המשיבה. להוכחת הטענה הצהירה המנהלת של המבקשת כי הדבר נודע לבא כוחה. המבקשת, המנהלת ובא כוחן לא פירטו כיצד נודע הדבר ולא הציגו ראיות נוספות לדבריהן. לטעמי, הם לא עמדו בנטל להוכיח טענה זו, גם בהתחשב במידת ההוכחה המקילה שנוהגת בבקשה לפי סעיף 198א לחוק. לסיום, מאחר שהבקשה המקורית עסקה בטענות נגד התנהגות הדירקטוריון, אין מקום להידרש לטענות שהעלתה המבקשת נגד גורמים אחרים בהנהלת החברה.

12.

המבקשת טענה שדירקטוריון המשיבה התרשל בפיקוח על פרויקט ההטמעה. היא הציגה בסופו של דבר ראיה אחת שעשויה לתמוך בטענה זו: מסמך מדר. היא ציינה כי במסמך עלו טענות בדבר פגמים בפרויקט, וחלקן תואמות – לפי הנטען – לחלק מהנימוקים שהביאו לסיום הפרויקט. המבקשת טענה כי לא ברור מה עשו הנהלת החברה והדירקטוריון במסמך מדר. אכן, כפי שקבע בית משפט זה בעניין ר'בקה הראשון (פסקה 29), מסמך מדר לעצמו עשוי ללמד כי המשיבה ידעה על טענות לקשיים בפרויקט ולכשלים בו – כשנה לפני שהיא עצמה ביטלה אותו. הדבר רלוונטי לשאלת ההתרשלות של הדירקטוריון בפיקוח על הפרויקט. אולם, כפי שהוסיף בית משפט זה שם, באותו שלב הוא לא נדרש לשאלה אם החברה התייחסה לטענות אלה. כעת אנו בשלב אחר בהליך. לאחר שמסמך מדר התקבל לחומר הראיות, דן בו בית המשפט המחוזי עם יתר הראיות. אין ראיה לכך שהדירקטוריון היה מודע למסמך מדר או לתוכנו. יתר על כן, בתצהיר הסמנכ"ל – שהתקבל בהסכמה, כאמור – צוין כי החברה בדקה את הטענות במסמך "ומצאה כי הן חסרות בסיס". המבקשת טענה עוד כי לא ברור אם המשיבה והדירקטוריון עשו את כל שהיה מוטל עליהם כדי למנוע את ההפסד מהפרויקט או להקטינו. אף לכך יש תשובה בתצהיר הסמנכ"ל. מפורטים בו שלבי הפיקוח על הפרויקט ודיונים באשר לניהולו ולהמשכתו. במצב הראיות הנוכחי לא מצאתי כי בוססה עילה למתן רשות לערער בהתייחס לקביעת בית המשפט המחוזי בשאלת קיומה של תשתית ראייתית ראשונית.

הבקשה נדחית אפוא. המבקשת תישא בהוצאות המשיבה בבקשה זו בסך 25,000 ש"ח.