רע"א 804/20 גן שמואל מזון בע"מ נ. ק.ר.נ.א בע"מ

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (סגן הנשיא, כב' השופט חאלד כבוב ) בתנ"ג 32302-11-17 מיום 31.12.2019, במסגרתה התקבלה באופן חלקי בקשת המשיבים לגילוי ועיון במסמכי המבקשות בטרם הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, בהתאם לסעיף 198א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: " חוק החברות "). לצד בקשה זו, הגישו המבקשות בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה.

העובדות הצריכות לעניין

1.

המבקשת 1, חברת גן שמואל מזון בע"מ (להלן: " גן שמואל "), היא חברה ציבורית העוסקת בייצור, עיבוד, שיווק ומכירה של חומרי גלם לתעשיית המשקאות הטבעיים והקלים בארץ ובעולם, וכן בייצור מוצרי עגבניות. המבקשת 2, חברת גניר (1992) בע"מ (להלן: " גניר "), היא חברה פרטית העוסקת בייצור ומכירת משקאות מצוננים תחת המותג "פרימור", וכן במכירת חומרי גלם לתעשיית המזון והמשקאות. בשנת 2006 נעשתה עסקת מיזוג בין גניר וגן שמואל, שלאחר השלמתו הפכה גניר לחברת בת בשליטה מלאה של גן שמואל, ובתמורה קיבלו בעלי המניות של גניר מניות בגן שמואל (להלן: " המיזוג "). המשיבים 3-1 הם כיום בעלי מניות בחברת גן שמואל.

2.

החל משנת 1993, משווקים חלק ממוצריה של גניר על ידי מערך ההפצה של חברת שטראוס שיווק בע"מ (להלן: " שטראוס "). בשנת 2002 נכרת בין גניר לבין שטראוס הסכם הפצה לתקופה שאינה מוגבלת בזמן (להלן: "הסכם ההפצה משנת 2002" ). באותה שנה הפכה שטראוס לבעלת 20% ממניותיה של גניר. בשנת 2006 התקשרו גניר ושטראוס בהסכם הפצה חדש, לתקופה מוגבלת של 10 שנים (להלן: "הסכם ההפצה משנת 2006" ). יוער כי הצדדים חלוקים ביחס למועד המדויק בו נחתם ההסכם הסופי והמחייב: המשיבים טוענים כי מדיווחיה של גן שמואל לבורסה לניירות ערך בתל אביב (להלן: ״הבורסה״ ), עולה כי הסכם ההפצה נערך בשני שלבים: באפריל 2006 נחתם בין גניר וגן שמואל לבין שטראוס הסכם עקרונות בלבד (להלן: "הסכם העקרונות" ), ואילו ההסכם הסופי והמחייב נחתם רק מספר חודשים לאחר מכן (לאחר שאושר המיזוג) – בדצמבר 2006; המבקשות, לעומת זאת, טוענות כי הסכם ההפצה בנוסחו הסופי והמחייב נחתם בין גניר לבין שטראוס כבר בחודש אפריל 2006, ואילו בחודש דצמבר 2006 בוצע רק תיקון להסכם.

3.

כאמור לעיל, באותה שנה בה נכרת הסכם ההפצה בין גניר לבין שטראוס, נכרת הסכם המיזוג בין גניר לבין גן שמואל. ההסכם אושר תחילה על ידי ועדת הביקורת והדירקטוריון של גן שמואל באפריל 2006, ולאחר מכן על ידי האסיפה הכללית של גן שמואל במאי 2006. יצוין כי הסכם ההפצה משנת 2006 תואר במסגרת הסכם המיזוג, ונקבע כי ככל שלא יושלם המיזוג – ההסכם יתבטל (ראו: עמ' 5 לנספח 15 לבקשה לגילוי מסמכים). במסגרת עסקת המיזוג, רכשה גן שמואל את מלוא מניותיה של גניר, כך שגניר הפכה לחברת בת בבעלותה המלאה של גן שמואל, וזאת בתמורה להקצאת שליש ממניותיה של גן שמואל לבעלי המניות בגניר (ובכללם שטראוס). בינואר 2007 הושלמה עסקת המיזוג, לאחר שנתקיימו התנאים המתלים שנקבעו בה (להלן: " מועד השלמת המיזוג "), ושטראוס הפכה לבעלת מניות בחברת גן שמואל בשיעור של 6.66%. על אף שיעור אחזקותיה הנמוך יחסית, סווגה שטראוס כבעלת שליטה בדוחותיה הכספיים של חברת גן שמואל, וזאת נוכח קיומו של הסכם בעלי מניות שנחתם במסגרת עסקת המיזוג והקנה לשטראוס זכויות עודפות (ראו: עמ' 9-7 לנספח 15 לבקשה לגילוי מסמכים) (להלן: "הסכם ההצבעה" ).

4.

בשנת 2011 נכנס לתוקפו תיקון מס' 16 לחוק החברות, התשע"א-2011 (להלן: " תיקון 16 "), בו נקבע כי עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עם אדם אחר אך שלבעל השליטה יש בה עניין אישי, לתקופה העולה על 3 שנים, טעונה אישור כאמור בסעיף 275(א) לחוק החברות, דהיינו אישור משולש של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית (להלן: " אישור משולש ") אחת ל-3 שנים (סעיף 275(א1)(1) לחוק החברות). התיקון ממשיך וקובע כי עסקה כאמור "יכול שתאושר לתקופה העולה על שלוש שנים, ובלבד שוועדת הביקורת אישרה כי התקשרות לתקופה כאמור סבירה בנסיבות העניין" (סעיף 275(א1)(2) לחוק החברות). כן נקבע כי הוראות אלו יחולו גם על עסקה של חברה שהפכה לחברה ציבורית, ביחס לתקופה שלאחר הפיכתה לחברה ציבורית (סעיף 275(א1)(3) לחוק החברות). בעקבות תיקון 16, הובא הסכם ההפצה משנת 2006 לדיון בוועדת הביקורת של גן שמואל, וזו קבעה ביום 1.8.2011 כי תקופת ההתקשרות שנקבעה בו היא סבירה בנסיבות העניין, ולכן לא נדרש להביאו בפני האסיפה הכללית כחלק מהליך אישור משולש. החלטה זו פורסמה באותו יום במסגרת דיווח מידי לבורסה.

5.

למען שלמות התמונה, יצוין כי בשנת 2016, בתום תקופת הסכם ההפצה משנת 2006, התקשרו גניר ושטראוס בהסכם הפצה חדש אשר עודנו עומד בתוקפו (להלן: " הסכם ההפצה משנת 2016 "). בסמוך לאחר מכן, מכרה שטראוס את מלוא אחזקותיה בגן שמואל וחדלה להיות בעלת מניות בחברה.

עוד יצוין, כי הסכמי ההפצה שנכרתו בין גניר לבין שטראוס עובר למועד השלמת המיזוג, לרבות הסכם ההפצה משנת 2006, אושרו על ידי האורגנים של חברת גניר בלבד. בשונה, הסכם ההפצה משנת 2016 סווג כעסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה (בשל סיווגה של שטראוס כבעלת שליטה בגן שמואל, והיותה של גניר חברת בת בבעלותה המלאה של גן שמואל), ולכן הוחלט לאשרו באישור משולש של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית של גן שמואל, כמצוות סעיף 275(א) לחוק החברות.

6.

בשנים 2013 ו-2017, רכשו המשיבים 3-2, מר ארנון אפרת וגב' אלונה אפרת, והמשיבה 1, חברת ק.ר.נ.א בע"מ (להלן, יכונו יחד: " המשיבים "), בהתאמה, מניות בחברת גן שמואל.

7.

ביום 14.11.2017 הגישו המשיבים למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בקשה לגילוי ועיון במסמכים טרם הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, בהתאם לסעיף 198א לחוק החברות (לעיל ולהלן: " הבקשה לגילוי מסמכים "). במוקד הבקשה עמד הסכם ההפצה משנת 2006. בתמצית, העלו המשיבים שלוש טענות עיקריות ביחס להסכם: ראשית , הם טענו כי היות שההסכם האמור נחתם בסמוך לעסקת המיזוג, ובמסגרת עסקת המיזוג הפכה גניר לחברת בת בבעלות מלאה של גן שמואל, ושטראוס הפכה לבעלת שליטה בגן שמואל, הרי שהסכם ההפצה בין גניר לבין שטראוס הוא עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה, אשר חייבת באישור משולש על ידי אורגניה של חברת גן שמואל. לשיטת המשיבים, משלא אושר ההסכם באישור משולש, הוא נעדר כל תוקף כלפי גן שמואל; שנית , נטען כי לאור הוראות תיקון 16, הסכם ההפצה משנת 2006 צריך היה להיות מאושר פעם נוספת באישור משולש עם כניסת התיקון לתוקף בשנת 2011, וממועד זה אחת ל-3 שנים, ואין די באישורה של ועדת הביקורת מיום 1.8.2011; שלישית , המשיבים טענו כי תנאי הסכם ההפצה משנת 2006 היטיבו עם שטראוס מעבר לתנאי השוק. לביסוס טענה זו, ציינו המשיבים כי במסגרת הסכם ההפצה משנת 2016 נערכו שינויים דרמטיים בתנאי ההסכם לעומת הסכם ההפצה משנת 2006. לשיטתם, מהווים שינויים אלו אינדיקציה לפגמים שנפלו בהסכם ההפצה משנת 2006 ובהליך אישורו.

8.

נוכח דברים אלו, נתבקש בית המשפט להורות לגניר ולגן שמואל להעביר לידי המשיבים מסמכים שונים בקשר עם הסכם ההפצה משנת 2006 והסכם ההפצה משנת 2016, אשר יסייעו להם לבחון את האפשרות להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת (להלן: " המסמכים המבוקשים "). המסמכים המבוקשים כללו, בין היתר, את נוסחו המלא של הסכם ההפצה משנת 2006, הסכם העקרונות שקדם להסכם, הפרוטוקולים מישיבות הדירקטוריון וועדת הביקורת בגן שמואל במסגרתן דנו בהסכם, המסמכים וחוות הדעת שהוצגו לפני ועדת הביקורת לצורך החלטתה משנת 2011 כי תקופת ההסכם היא סבירה; נוסחו המלא של הסכם ההפצה משנת 2016, הפרוטוקולים מישיבות הדירקטוריון וועדת הביקורת בגן שמואל במסגרתן דנו בהסכם ההפצה משנת 2016, המסמכים שהוצגו לדירקטוריון ולוועדת הביקורת בטרם הוחלט להתקשר בהסכם; כרטסת הנהלת החשבונות של המבקשות בקשר עם הסכמי ההפצה עם שטראוס בין השנים 2006 ועד למועד הגשת הבקשה, ועוד. לאחר שהוגשו תגובות הצדדים, התקיים דיון בבקשה ולאחריו הגישו הצדדים את סיכומיהם.

החלטת בית המשפט קמא

9.

ביום 31.12.2019 נעתר בית המשפט קמא באופן חלקי לבקשה לגילוי מסמכים. לאחר שסקר בהרחבה את טענות הצדדים, העיר בית המשפט כי היות שמדובר בהליך טרום-מקדמי, לא נדרשת הכרעה בכל אחת ואחת מטענות הצדדים, ודי בבחינה כוללת של המחלוקות העיקריות. משכך, ציין בית המשפט כי בשלב זה אין מקום להכריע בחלק מן הטענות שהעלו הצדדים, וביניהן: התיישנות טענות המשיבים, תום ליבם של המשיבים, סוגית הנזק שנגרם לגן שמואל והמזכה את המשיבים בפיצוי ועוד. לאחר מכן, פרש בית המשפט את המסגרת הנורמטיבית הדרושה להכרעה. בתוך כך, הצביע בית המשפט קמא על התנאים המצטברים אותם נדרש המבקש להוכיח במסגרת בקשה לגילוי מסמכים מכוח סעיף 198א לחוק החברות. בהמשך עבר בית המשפט לדיון והכרעה בבקשה לגילוי מסמכים.

10.

ראשית , דן בית המשפט קמא בשאלת סיווגה של שטראוס כבעלת שליטה בגן שמואל בתקופה הרלוונטית. במסגרת זו, קבע בית המשפט כי אין מחלוקת שלשטראוס הייתה יכולת שליטה חלקית מכוח הסכם ההצבעה, אשר הקנה לה זכויות החורגות מהזכויות להן הייתה זכאית מעצם אחזקתה במניות. בית המשפט ציין כי עצם ההחזקה בזכויות אלו, אף אם לא נעשה בהן שימוש בפועל, עשוי להשליך על יחסי הכוחות בין בעלי המניות בחברת גן שמואל, ומשכך גם על קבלת ההחלטות בחברה ועל התנהלותה, באופן שעשוי להיטיב עם שטראוס. לכך הצטרפה העובדה כי חברת גן שמואל הכירה בשטראוס כבעלת שליטה בה במסגרת דיווחיה. משכך, קבע בית המשפט כי הונחה תשתית מספקת לסווג את שטראוס כבעלת שליטה בחברת גן שמואל בתקופה הרלוונטית.

11.

שנית , דן בית המשפט קמא ביחס שבין עסקת המיזוג להסכם ההפצה משנת 2006. בתוך כך, העיר בית המשפט כי לא ניתן היה להכריע במחלוקות שהתעוררו ביחס למועד החתימה על הסכם ההפצה משנת 2006 ועל עסקת המיזוג, וזאת מאחר שהמבקשות לא הציגו בפני בית המשפט את ההסכמים. אף על פי כן, סבר בית המשפט כי מדיווחיה המידיים של גן שמואל לבורסה "עולה תמונה ברורה לפיה בעת החתימה על הסכם העקרונות וקביעת התנאים של הסכם ההפצה [משנת 2006] היה ידוע כי עסקת המיזוג עתידה לצאת לפועל וכי זו הובאה לאישור הדירקטוריון וועדת הביקורת של גן שמואל" (פסקה 76 להחלטת בית המשפט קמא). בנוסף, תוקפו של הסכם ההפצה משנת 2006 הותנה באישור עסקת המיזוג והוצאתה לפועל. משכך, קבע בית המשפט כי עמדת המבקשות מייצרת הפרדה מלאכותית לפיה הסכם ההפצה משנת 2006 נחתם לכאורה אל מול חברה פרטית, כאשר באותה עת כבר היה ידוע כי גניר עתידה להפוך לחברת בת בבעלות מלאה של גן שמואל, ושטראוס – לבעלת מניות בגן שמואל.

12.

שלישית , בחן בית המשפט קמא את השאלה האם הסכם ההפצה משנת 2006 היה חייב באישור משולש בחברת גן שמואל במועד חתימתו, או למצער בשנת 2011, לאחר כניסת תיקון 16 לתוקף. בעניין זה הגיע בית המשפט למסקנה כי לא ניתן לקבל את הטענה לפיה גניר הייתה חברה פרטית בעת כריתת ההסכם, וכי מדובר בעסקה שאין בה חשד לניגוד עניינים של בעל השליטה העתידי בחברה. זאת, נוכח העובדה שבמועד אישור הסכם ההפצה משנת 2006 כבר עמדה על הפרק עסקת המיזוג וההסכם אף הותנה בהשלמתה, ולכן היה ברור לכל כי הדברים שלובים זה בזה. משכך, סבר בית המשפט כי ראוי שעסקאות מעין אלו יובאו לאישור האסיפה הכללית, ובפרט לאישורם של בעלי מניות המיעוט, בשלב כזה או אחר. עוד ציין בית המשפט כי העובדה שבשנת 2011 הביאו המבקשות את הסכם ההפצה משנת 2006 לאישור ועדת הביקורת של גן שמואל כעסקה עם בעל השליטה, מצביעה על כך שאף לתפיסתן מדובר בעסקה שהייתה צריכה לעבור אישור משולש.

באשר לטענת המבקשות כי אישור ועדת הביקורת בשנת 2011 ייתר את הצורך באישור משולש, ציין בית המשפט כי ייתכן שהדבר נכון לגבי עסקאות מול בעל שליטה אשר הובאו בשלב כלשהו לאישור האסיפה הכללית, אך סבר כי אישור ועדת הביקורת אינו יכול להוות דרך חלופית לאישור עסקאות לפרקי זמן ממושכים, מבלי שתובאנה אף לא פעם אחת לאישור כנדרש בחוק.

13.

לבסוף , דן בית המשפט בשאלה האם הסכם ההפצה משנת 2006 היה הסכם לטובת החברה. בית המשפט קמא קבע כי אין בידו להכריע בשאלה זו, מאחר שהמבקשות נמנעו מלהציג בפניו ראיות וסימוכין ביחס לתנאיו המלאים של ההסכם. עם זאת, קבע בית המשפט כי אין הוא נדרש להכריע בסוגיית הנזק שנגרם לכאורה בשל ההסכם, היות שמדובר בשלב מקדמי.

14.

נוכח דברים אלו, החליט בית המשפט קמא לקבל באופן חלקי את הבקשה לגילוי מסמכים. הוא הורה למבקשות להעביר למשיבות את המסמכים הבאים: הסכם ההפצה משנת 2006; הסכם העקרונות; הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון וועדת הביקורת בהן נדונו ההסכמים הללו, וההחלטות שהתקבלו בהן; המסמכים וחוות הדעת שעמדו בפני ועדת הביקורת לצורך החלטתה בשנת 2011; הסכם ההפצה משנת 2016; הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון וועדת הביקורת בהן נדון הסכם ההפצה משנת 2016, וההחלטות שהתקבלו בהן; המחירונים הקמעונאיים והסיטונאיים של גניר וגן שמואל בשנים הרלוונטיות; והסכם ההפצה משנת 2002. לעומת זאת דחה בית המשפט קמא את בקשת המשיבים לקבלת מסמכים נוספים: המסמכים שהוצגו לדירקטוריון ולוועדת הביקורת במסגרת הליך ההתמחרות שהתקיים טרם ההתקשרות בהסכם ההפצה משנת 2016; כרטסות הנהלת החשבונות של המבקשות בקשר עם הסכם ההפצה משנת 2006; והסכמי הפצה עם מפיצים אחרים בשנים הרלוונטיות. יצוין כי בקשת רשות הערעור שלפניי עוסקת רק במסמכים שבית המשפט הורה על גילויים, ולפיכך אין צורך לדון בחלקי ההחלטה העוסקים בדחיית הבקשה לגילוי מסמכים ביחס למסמכים הנוספים.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.

15.

למען שלמות התמונה, יצוין כי ביום 30.1.2020 הוצאתי צו ארעי המורה על עיכוב העברת המסמכים שנכללו בהחלטתו של בית המשפט קמא עד למתן החלטה אחרת. בנוסף, ביום 1.4.2020 קיבלתי את בקשתם המוסכמת של המבקשות למתן צו חיסיון, והוריתי על חסיונם של כל כתבי בי-הדין שהוגשו במסגרת בקשת רשות הערעור, לפי סעיף 23 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999.

טענות המבקשות

16.

במסגרת בקשת רשות הערעור טוענות המבקשות כי בהחלטתו של בית המשפט קמא נפלו שלוש שגיאות מהותיות. השגיאה הראשונה טמונה בכך שבית המשפט נמנע מלדון בחלק מהתנאים הדרושים לצורך קבלת בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות. כך, ציין בית המשפט מפורשות כי לא ידון בסוגיית תום הלב של המשיבים, וזאת על אף שתום לבו של מבקש המסמכים מהווה תנאי לקבלת הבקשה (ובית המשפט קמא אף עמד על כך בהחלטתו). בנוסף, נמנע בית המשפט מלדון בטענה כי עילת התביעה הנטענת של המשיבים התיישנה ומלהכריע בשאלה האם נגרם לגן שמואל נזק כלשהו, וזאת על אף שמדובר בסוגיות מקדמיות, אשר ההכרעה בהן דרושה על מנת לקבוע שניהול התביעה הוא לטובת החברה – תנאי נוסף הנדרש לצורך קבלת בקשת לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות. זאת ועוד, המבקשות טוענות כי בית המשפט נמנע מלהכריע אף בסוגיות אשר הוא עצמו סבר כי הן דורשות הכרעה, ואשר מהוות נדבך הכרחי לצורך הנחת תשתית ראייתית ראשונית לקיומה של עילת תביעה. כך למשל, בית המשפט לא הכריע בשאלה האם הסכם העקרונות אושר על ידי האסיפה הכללית של גן שמואל במסגרת עסקת המיזוג, ובשאלה האם הסכם ההפצה משנת 2006 היה סביר ובתנאי שוק.

17.

השגיאה השנייה שנפלה בהחלטת בית המשפט קמא לשיטת המבקשות, עניינה בקביעתו כי היה על המבקשות להביא את הסכם ההפצה משנת 2006 לאישור האסיפה הכללית של גן שמואל. לטענת המבקשות, קביעה זו לוקה בשני היבטים: בהיבט המשפטי – בית המשפט יצר הוראה תקדימית חדשה, לפיה עסקה שביצעה חברה פרטית, שעתידה להירכש על ידי חברה ציבורית, עם בעל השליטה בה, חייבת באישור משולש של החברה הציבורית הרוכשת, אף בטרם הושלמה הרכישה. המבקשות סבורות כי קביעה זו מנוגדת להוראות הקבועות בחוק החברות. לטענתן, במועד כריתת הסכם ההפצה משנת 2006 הייתה גניר חברה פרטית ושטראוס בעלת מניות בה, ולכן ברור הוא כי לא חל על ההסכם סעיף 270(4) לחוק החברות, שעניינו עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה. כמו כן, במועד כניסתו של תיקון 16 לתוקף, אושרה תקופת ההסכם על ידי ועדת הביקורת של גן שמואל, ובכך נתמלאה הוראת סעיף 275(א1)(2) (המהווה חלק מתיקון 16), המתירה, לשיטת המבקשות, לחרוג ממנגנון האישור המשולש בנסיבות אלה. המבקשות תומכות טענה זו בעמדת הרשות לניירות ערך מיום 6.7.2011, לפיה "עסקאות שועדת הביקורת קיצרה או קצבה להן מועד, וכן עסקאות שועדת הביקורת קבעה בעניינן כי המועד המקורי שנקצב הינו ראוי אשר נכרתו עובר לתיקון 16, לא כפופות לאישור אסיפה כללית עד הגיע תום המועד שנקצב בידי ועדת הביקורת כאמור, או המועד המקורי (שנקבע כראוי על ידי ועדת הביקורת), בהתאמה" (סעיף 4.1 לעמדת סגל משפטית מספר 101-15: תיקון 16 לחוק החברות – שאלות ותשובות (6.7.2011)).

בהיבט העובדתי – בית המשפט קמא ביסס את קביעתו זו על הנחה שגויה, אשר לא גובתה בתשתית עובדתית, לפיה שטראוס הייתה בעלת מניות בחברת גן שמואל במועד כריתת הסכם ההפצה משנת 2006 ועובר למועד השלמת המיזוג, בעוד שלמעשה באותה עת שטראוס הייתה בעלת מניות בחברת גניר בלבד. רק לאחר מועד השלמת המיזוג, הפכה שטראוס לבעלת מניות בגן שמואל. המבקשות סבורות כי הנחה שגויה זו הייתה מהותית להחלטת בית המשפט קמא, ולכן לו תישאר ההחלטה על כנה ייגרם להן עיוות דין.

18.

השגיאה השלישית בהחלטה עניינה בהערותיו של בית המשפט קמא כי אין הוא יכול להכריע בחלק מן המחלוקות שהתעוררו, מאחר שהמבקשות לא הציגו בפניו את המסמכים הדרושים לשם כך. ואולם, המבקשות גורסות כי הנטל להעמיד את התשתית הראייתית הראשונית לקיומה של עילת תביעה מוטל על מבקש המסמכים, ובענייננו על המשיבים, והיה עליהם לעשות זאת שלא באמצעות המסמכים המבוקשים. לכן, לשיטת המבקשות, במקומות בהם המשיבים לא הצליחו לעמוד בנטל זה ביחס לסוגיות המחייבות הכרעה, הרי שיש לזקוף זאת לחובתם ולא לחובת המבקשות, כפי שעשה בית המשפט קמא. לכך מוסיפות המבקשות כי בית המשפט קמא כלל לא ביקש מהן להציג בפניו את המסמכים, ולו היה מבקש היו עושות כן ברצון.

19.

בשלהי בקשת רשות הערעור, מציינות המבקשות כי החלטת בית המשפט קמא היא החלטה בעלת השלכות רוחב מרחיקות לכת, שכן היא משיתה חובה תקדימית חדשה לאשר עסקאות באישור משולש, גם אם במועד כריתתן מדובר היה בעסקה של חברה פרטית, וזאת מבלי לקבוע כללים ברורים בעניין זה. המבקשות סבורות שאם תיוותר החלטה זו על כנה, היא עלולה לפגוע בצורה קשה בשוק ההון ובחיי המסחר התקינים.

תשובת המשיבים

20.

המשיבים מצדם סומכים ידם על החלטת בית המשפט קמא, וסבורים כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור. ראשית , גורסים המשיבים כי טענתן הראשונה של המבקשות, לפיה נמנע בית המשפט מלהכריע בסוגיות אשר ההכרעה בהן הכרחית לקבלת החלטה בבקשה לגילוי מסמכים, משוללת יסוד. המשיבים טוענים כי על פי הפסיקה, במסגרת בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, לא נדרש בית המשפט לבחון את מלוא טענותיהם של הצדדים, אלא די בבחינה כוללת של המחלוקות העיקריות שהתעוררו בין הצדדים כדי לקבוע האם מבקש המסמכים עמד בנטל הראשוני המוטל עליו. לשיטתם, משעה שבית המשפט קמא דן בטענות העיקריות המגבשות את זכותם לעיין במסמכים המבוקשים, רשאי היה שלא להכריע בטענות הגנה נוספות שהעלו המבקשות. זאת בפרט נוכח העובדה שביחס לרבות מהטענות האמורות, המבקשות כלל לא הרימו את נטל ההוכחה, אשר מוטל לפתחן. כך למשל, מלבד אמירות בעלמא, לא ביססו המבקשות את טענותיהן בדבר חוסר תום ליבם של המשיבים והתיישנות עילת התביעה.

21.

שנית , טוענים המשיבים כי קביעתו של בית המשפט לפיה הסכם ההפצה משנת 2006 היה חייב באישור משולש של גן שמואל – בדין יסודה. לשיטתם, דיווחיה הפומביים של חברת גן שמואל, מלמדים כי היא הייתה צד להסכם כבר במועד כריתתו. יתרה מכך, תוקפו של ההסכם הותנה בהצלחתו של המיזוג, ובכך למעשה נכרכה כניסתו של ההסכם לתוקף עם קבלת השליטה של שטראוס בחברת גן שמואל. עוד מוסיפים המשיבים כי הסכם ההפצה משנת 2006, בנוסחו הסופי והמחייב, גובש רק בדצמבר 2006, לאחר שאושרה עסקת המיזוג באורגניה של גן שמואל, לרבות האסיפה הכללית. משכך, סבורים המשיבים כי כבר במועד כריתתו, היה מדובר בהסכם עם חברה ציבורית, אשר היה חייב באישור משולש של האורגנים של חברת גן שמואל, ובפרט של האסיפה הכללית.

לעניין זה, טוענים המשיבים כי אף אם תתקבל הטענה שהסכם ההפצה משנת 2006 לא היה חייב לעבור הליך של אישור משולש בגן שמואל במועד כריתתו, הרי שלאחר כניסתו של תיקון 16 לתוקף ברי כי קמה חובה כזו, ואין די באישורה של ועדת הביקורת. המשיבים תומכים טענה זו בשלושה נימוקים עיקריים: האחד – הוראת המעבר של תיקון 16 מתנה במפורש על הוראות התיקון, לרבות סעיף 275(א1)(2) לחוק החברות, וקובעת כי "על אף הוראות סעיף 275(א1) לחוק העיקרי... אישור לעסקה לפי אותו סעיף יינתן עד תום שישה חודשים מיום [תחילתו של התיקון] , באסיפה הכללית הראשונה לאחר יום התחילה או עד תום שלוש שנים ממועד האישור הקודם, לפי המאוחר" ; השני – לשון התיקון ותכליתו מלמדות כי אישור ועדת הביקורת לא יכול להוות תחליף לאישור משולש בעסקאות כגון דא, אלא הוא מהווה תנאי מקדמי בלבד לאישור העסקה בהליך של אישור משולש; ו השלישי – אישור ועדת הביקורת רלוונטי, לכל היותר, לעניין תקופת ההסכם, ואינו יכול להחליף את החובה בקבלת אישור משולש לתנאי ההסכם גופו ולעצם כניסתו לתוקף. משכך, היות שהסכם ההפצה משנת 2006 מעולם לא אושר בהליך של אישור משולש בגן שמואל, ממילא לא ניתן היה לאשרו לתקופה נוספת כלשהי באמצעות ועדת הביקורת.

לצד טענות אלו, מוסיפים המשיבים כי בניגוד לטענת המבקשות, בית המשפט קמא כלל לא התבסס בהחלטתו על ההנחה העובדתית לפיה שטראוס הייתה בעלת מניות בחברת גן שמואל הציבורית עובר למיזוג, והוא אף ציין במספר הזדמנויות כי שטראוס לא הייתה בעלת שליטה בגן שמואל בטרם הושלם המיזוג.

22.

לבסוף , טוענים המשיבים כי בית המשפט קמא לא ביסס את החלטתו על כך שהמבקשות לא הציגו מסמכים כלשהם, ואף קבע מפורשות כי אין בכך כדי להכריע את הכף לעניין בקשת גילוי המסמכים. כן נטען כי היות שנטל הוכחת טענות ההגנה מוטל על המבקשות, הרי שבין כה וכה אי צירוף המסמכים על ידן יכול וצריך היה לפעול לחובתן. בשולי הדברים, מוסיפים המשיבים כי במסגרת תשובתן של המבקשות לבקשה לגילוי מסמכים, הן הזכירו ואף ציטטו חלקים מהמסמכים המבוקשים כמסד לתשובתן. משכך, טוענים המשיבים כי לפי תקנות 75 ו-114 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, היה על המבקשות לגלותם.

תגובת המבקשות

23.

בתגובתן, חוזרות המבקשות על עיקר טענותיהן במסגרת בקשת רשות הערעור. המבקשות מוסיפות וטוענות כי אף אם לצורך החלטה בבקשה לגילוי מסמכים לא נדרשת הכרעה במלוא המחלוקות בין הצדדים, הרי שלפי סעיפים 198 ו-198א לחוק החברות, ישנם תנאים מצטברים אשר בהם חובה להכריע, כתנאי בלעדיו אין לקבלת המסמכים. כך, קיימת חובה להכריע בשאלת תום ליבו של מבקש המסמכים. בנוסף, ישנה חובה להכריע בשאלה האם ניהול התביעה יהיה לטובת החברה – סוגיה אשר, לדעת המבקשות, מחייבת דיון בטענות התיישנות ובשאלת קיומו של נזק. עוד טוענות המבקשות כי במסגרת תשובתם, מציגים המשיבים עובדות סרק אשר לא התקבלו על ידי בית המשפט קמא. כזו היא למשל טענת המשיבים כי גן שמואל הייתה צד להסכם ההפצה משנת 2006 כבר ממועד כריתתו, בעוד שהוכח בהליך קמא כי הצדדים להסכם היו גניר ושטראוס. בדומה, טענתם של המשיבים כי ההסכם המחייב נכרת רק בדצמבר 2006 שגויה גם היא, שכן ההסכם נכרת ונכנס לתוקף עם החתימה על הסכם העקרונות באפריל 2006. המבקשות מוסיפות כי טענת המשיבים שתוקפו של הסכם ההפצה משנת 2006 הותנה בהשלמת המיזוג, מהווה ניסיון להטעות את בית המשפט לחשוב כי לולא המיזוג לא היו מתקשרות גניר ושטראוס בהסכם הפצה. אולם, למעשה, השתיים קשורות בהסכם הפצה כבר שנים ארוכות, ואף הסכימו כי ככל שלא יצא המיזוג לפועל, הן ימשיכו לפעול בהתאם להסכם ההפצה משנת 2002.

דיון והכרעה

24.

עניינה של בקשת רשות הערעור שלפניי הוא בהחלטת בית המשפט קמא להיענות לבקשת גילוי מסמכים, שהוגשה מכוח סעיף 198א לחוק החברות. החלטה כזו היא החלטה שאין לגביה זכות ערעור, אלא ערעור ברשות בלבד (ראו: רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי , פסקה 7 לפסק דינה של הנשיאה מרים נאור וההפניות שם (27.8.2014); ע"א 3293/17 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' טלמור , פסקה 7 (12.9.2018). יחד עם זאת, לעניין דרך ההשגה על החלטה הדוחה בקשה לגילוי מסמכים מכוח סעיף 198א לחוק החברות, ראו: הערתה של השופטת יעל וילנר ברע"א 8798/18 קרן טוליפ קפיטל נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ , פסקה 9 (22.5.2019) ). ואולם, בשונה מהחלטות אחרות שהערעור עליהן הוא ברשות בלבד, היקף הביקורת השיפוטית של ערכאת הערעור בהחלטות כגון דא נדרש להיות קרוב יותר להיקף הביקורת המופעלת בהליכי ערעור בזכות. הטעם לכך הוא שהחלטת הערכאה הדיונית בעניין זה אינה ניתנת לערעור בשלב מאוחר יותר של ההליך, כך שבקשת רשות ערעור היא למעשה המסגרת הדיונית היחידה בה מתאפשר לבעל דין לתקוף את החלטת הערכאה הדיונית בפני ערכאת הערעור (השוו: רע"א 1619/20 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' חברת כימקלים לישראל בע"מ , פסקה 10 (3.5.2020); רע"א 7574/19 סמרה נ' מגדל אחזקות נדל"ן בע"מ , פסקה 11 (13.1.2020)). ואולם, גם בשים לב לכך, אין מקום להתערבות ערכאת הערעור במקרה בו עסקינן.

25.

סעיף 198א לחוק החברות, אשר נוסף לחוק בשנת 2011, יצר הליך גילוי חדש שלא היה מוכר בעיקרו במשפט הישראלי. הוא מאפשר למי שרשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה לפי סעיף 197 לחוק החברות, לפנות לבית המשפט בהליך גילוי נגד החברה, ולדרוש במסגרתו מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה נגזרת. ויובהר, הליך גילוי זה ניתן להגיש גם בטרם הוגשה בקשה לאישור תביעה נגזרת, דהיינו כהליך מקדמי לפני הפתיחה בהליכים משפטיים לגופו של עניין (לפני תיקון החוק הוכרה רק האפשרות לפנות בבקשת גילוי לאחר שהוגשה הבקשה לאישור תביעה נגזרת. ראו רע"א 11126/08 לבייב נ' רפאלי , פסקה 4 (7.5.2009)). זהו מצב הדברים במקרה בו עסקינן.

26.

הליך הגילוי הקבוע בסעיף 198א לחוק החברות מקנה לגורמים הרשאים ליזום הליך של תביעה נגזרת, דהיינו בעלי מניות, דירקטורים ונושים של החברה, כלי דיוני המאפשר להם לקבל מהחברה מידע הדרוש להם לצורך ניהול ההליך המקדמי של בקשה לאישור תביעה נגזרת. תכליתו של הליך זה היא לצמצם את פערי המידע הקיימים בין הצדדים, ולאפשר על ידי כך ניהול מושכל וראוי של מכשיר התביעה הנגזרת בשלב בקשת האישור: בקשות לניהול תביעה נגזרת אשר תשתיתן העובדתית נסתרת לאחר עיון במסמכים שברשות החברה לא יוגשו כלל (ולמצער ימחקו בשלב מוקדם של ההליך), ובקשות לניהול תביעה נגזרת שמסמכי החברה מצדיקים את בחינתן לגופן יתנהלו על בסיס המסמכים הללו (ראו: רע"א 4725/16 בוקסר נ' לנגהולץ , פסקה 15 (26.10.2016) (להלן: " עניין בוקסר "); רע"א 7327/16 ברק נ' גזית-גלוב בע"מ , פסקה 7 (6.12.2016) (להלן: " עניין ברק "); רע"א 5403/17 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' חברת כימיקלים לישראל בע"מ , פסקה 18 (5.12.2017)).

ודוק, משאושר ניהול התביעה הנגזרת, התובע הנגזר מוסמך על ידי בית המשפט לפעול בשמה של החברה, וממילא עומדת לו הזכות לקבל ממנה מידע הדרוש לו לצורך ניהול התביעה בשמה. אכן, גם במצב דברים זה יכולה להתעורר מחלוקת בשאלה מהו המידע אותו על החברה להעביר לתובע הנגזר. ואולם בשלב זה מערך היחסים שבין הצדדים שונה: התובע הנגזר פועל כמייצג החברה (מכוח החלטה שיפוטית), וזכותו לקבל ממנה מידע נובעת מהסמכה זו, כך שאין לו צורך להיזקק להליך המיוחד שקבע המחוקק בסעיף 198א לחוק החברות (למערכת היחסים בין התובע הנגזר לחברה לאחר אישור ניהול התביעה הנגזרת, ראו רע"א 729/17 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (31.7.2017) (להלן: "עניין אפריקה ישראל" )).

27.

אליה וקוץ בה – הליך גילוי המסמכים שברשות החברה עשוי אומנם לייעל את הדיון בבקשה לאישור תביעה נגזרת, ואולם קיים חשש כי ייעשה בהליך זה שימוש לרעה באופן שיסב לחברה נזקים (ראו: עניין ברק , פסקה 7 והאסמכתאות המובאות שם). כך למשל, הוא עלול להעמיד את החברה בסכנה כי תידרש לחשוף מידע סודי בפני גורמים שאינם זכאים לעיין בו באופן אשר עשוי לפגוע בפעילותה העסקית (ראו עניין אפריקה ישראל , פסקה 1 לחוות דעתו של השופט יצחק עמית ). מטעם זה קבע המחוקק בסעיף 198א לחוק החברות שלושה תנאים להפעלת הסמכות: ראשית , המבקש צריך להיות " מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת לפי סעיף 197 " (סעיף 198א(א) לחוק), דהיינו עליו להיות בעל מניות או דירקטור בחברה (או נושה של החברה, בכפוף לתנאים הקבועים בסעיף 204 לחוק החברות), אשר התקיים לגביו אחד התנאים המנויים בסעיף זה ביחס להגשת דרישה לחברה למיצוי זכויותיה בדרך של הגשת תובענה; שנית , המבקש העמיד " תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198(א) " (סעיף 198א(ב) לחוק), דהיינו הוא העמיד תשתית ראייתית ראשונית לכך ש" לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה " וכי הוא " אינו פועל בחוסר תום לב "; שלישית , המדובר ב" מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת " (סעיף 198א(א) לחוק), דהיינו מסמכים שהם רלוונטיים לתביעה הנגזרת שהמבקש מעוניין לנהל. ויובהר, גם בהתקיים שלושת התנאים הללו היענות לבקשה מצויה בשיקול דעת בית המשפט, והוא עשוי לסרב לבקשה בהתקיים שיקולים המצדיקים זאת, כגון שאינטרס החברה בשמירת סודיות המידע עולה על אינטרס המבקש בחשיפתו (ראו: רע"א 6122/14 בנק הפועלים בע"מ נ' נשר , פסקה 8 (6.5.2015) (להלן: "עניין נשר" ); עניין בוקסר , פסקה 25 ).

בענייננו לא נטען כי בקשת המשיבים אינה עומדת בתנאי הראשון ובתנאי השלישי, וממילא נמקד מבטנו בתנאי השני – הדרישה להעמדת " תשתית ראייתית ראשונית " להתקיימות התנאים לאישור התביעה הנגזרת.

28.

בפסיקת בית משפט זה הובהר כי " תשתית ראייתית ראשונית ", כשמה כן היא – דרישה המצויה " ברף הנמוך, בהיותה 'ראשונית' " (עניין ברק , פסקה 7. ראו גם: רע"א 5223/16 הילמן נ' שילוני , פסקה 6 (16.8.2016); רע"א 1360/18 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' חברת כימיקלים לישראל בע"מ , פסקה 10 (11.10.2018)), במסגרתה " אין לדקדק יתר על המידה עם מבקש גילוי מסמכים לפי סעיף 198א" (עניין נשר , פסקה 10). ודוק, בית המשפט עמד על כך כי הדרישה להעמיד " תשתית ראייתית ראשונית " זו מוטל על המבקש, וכי אין הוא יכול " להפוך את היוצרות ", ולגלגל נטל זה על כתפיה של החברה (עניין נשר , פסקה 11). ואולם, מקום שעניין מסוים מתוך המכלול לא הוכח, אין משמעות הדבר כי על בית המשפט להניח לטובת החברה את "חזקת התקינות", לאמור, לפעול על סמך ההנחה כי אם עניין מסוים לא הוברר, חזקה על החברה כי פעלה באופן תקין לגביו (והשוו: רע"א 3487/16 יפעת נ' בנק לאומי לישראל , פסקה 18 (6.9.2016)).

29.

לדברים אלה אבקש להוסיף כי לדידי הדרך הנכונה לבחינת שאלת קיומה של "תשתית ראייתית ראשונית" היא "ממעוף הציפור", דהיינו תוך התייחסות למתווה הכללי של התובענה המתגבשת, ולטענות המובהקות, ומבלי להידרש לניתוח מפורט של כל אחת מהטענות המשפטיות והעובדתיות שיהיה צורך לבחון במסגרת הדיון בבקשה לאישור התביעה הנגזרת, ככל שתוגש. הטעם לכך משולש: ראשית , עסקינן בשלב מקדמי מאד של ההליך, לעיתים לפני שהוגשה בקשה לאישור תובענה נגזרת, וממילא אין ההליך בשל בשלב זה לניתוח מפורט של טיעוני הצדדים; שנית , הבעת עמדה שיפוטית, ולו לכאורית, בשלב זה על טיעוני הצדדים עלולה להטות את ההליך השיפוטי בכיוון לא נכון – כך בוודאי כשעמדה זו נשמעת מפי ערכאת הערעור; שלישית , בחינה מדוקדקת ומפורטת של טיעוני הצדדים אינה נדרשת על מנת להגשים את התכלית שלשמה הוצבו תנאי הפעלת הסמכות בסעיף 198א – מניעת ניצול לרעה של הליך גילוי זה.

30.

בבואנו להפעיל בחינה "ממעוף הציפור" במקרה בו עסקינן, ראוי לעמוד על קווי המתאר הבאים:

א.

הבקשה לאישור תביעה נגזרת אותה שוקלים המשיבים להגיש ממוקדת בטענה כי הסכם ההפצה משנת 2006, אשר נכרת בין גניר לבין שטראוס, הוא עסקה חריגה של החברה הציבורית גן שמואל עם בעל שליטה בה, אשר לפי סעיף 270(4) לחוק החברות חייבת בקבלת אישור משולש לפי סעיף 275(א) לחוק החברות, וזאת בשתי נקודות זמן: האחת – בעת כריתתו;

והשנייה – בשנת 2011 (עם הוספתו של סעיף 275(א1) לחוק).

ב.

בית המשפט קמא קבע, ובקביעה זו לא ראיתי מקום להתערב, כי קיימות ראיות ראשוניות לכך שהסכם ההפצה משנת 2006 נערך כחלק מעסקת המיזוג, וזאת בשים לב לכך שתוקפו היה מותנה בהשלמתה של עסקת המיזוג. במילים אחרות, קיימת תשתית ראייתית לכך שלא מדובר בעסקה שהיוותה חלק מ"הנדוניה" אותה הביאה גניר למיזוג, אלא בחלק מהתנאים העסקיים של המיזוג. מכאן שלכאורה קיים קושי לנתק בין התקשרות זו לבין גן שמואל, וזאת על אף שמבחינה פורמאלית היא לא הייתה צד להתקשרות, ושייתכן כי ההתקשרות הושלמה לפני השלמת המיזוג.

ג.

קיימת אי בהירות ביחס למועד המדויק בו נערך הסכם ההפצה משנת 2006, כמו גם ביחס לשאלה מהו היחס בין המוסכם בו לבין הסכם העקרונות. כתוצאה מכך, גם לא ניתן לקבוע בשלב זה האם וכיצד הליכי אישור המיזוג משליכים על הפעולות שנדרש היה לנקוט על פי דין לצורך אישור הסכם ההפצה משנת 2006.

ד.

על פי דיווחיה של גן שמואל, במסגרת המיזוג הפכה שטראוס לבעלת שליטה בגן שמואל, וזאת בשל קיומו של הסכם הצבעה בינה לבין בעלי מניות אחרים בגן שמואל.

ה.

הסכם ההפצה משנת 2006 (בשונה מהסכם ההפצה משנת 2016) מעולם לא הובא לאישור האסיפה הכללית של גן שמואל. האישור היחיד שניתן על ידי אורגניה של גן שמואל ביחס להסכם ההפצה משנת 2006 לאחר כריתתו, הוא אישור ועדת הביקורת של גן שמואל מיום 1.8.2011 לפיה תקופת ההסכם האמור (10 שנים) היא סבירה בנסיבות העניין.

ו.

מכוח הסכם ההפצה משנת 2006 שולמו לשטראוס על ידי גניר, לאחר שהפכה חברת בת בשליטה מלאה של גן שמואל, סכומי כסף ניכרים במשך 10 השנים בהם היה ההסכם בתוקף. לטענת המשיבים סכומים אלה חורגים מהמקובל.

31.

לטעמי, די בקווי המתאר שתוארו לעיל על מנת לבסס את טענת המשיבים כי הניחו "תשתית ראייתית ראשונית" לכך שלכאורה התביעה וניהולה הם לטובת החברה. די בתשתית ראייתית זו כדי לבסס חשד ראשוני כי הליכי האישור שעבר הסכם ההפצה משנת 2006 היו לקויים, וזאת בין אם בעת כריתתו (שכן קיים בסיס ראייתי ראשוני לטענה שהסכם זה היה חלק מהליכי המיזוג, וישנו חוסר בהירות בשאלה האם האישור שניתן לעסקת המיזוג כלל גם את הסכם ההפצה משנת 2006) ובין אם בעקבות תיקון חוק החברות בשנת 2011 (שכן אין זה ברור אם ניתן להסתפק באישור ועדת הביקורת בנסיבות בהן עסקינן). ככל שחשד זה יתברר כמוצדק, הרי שהדבר עלול להשליך על תוקפו של ההסכם, אשר מכוחו שולמו סכומי כסף משמעותיים למי שגן שמואל עצמה דיווחה עליו כבעל שליטה בה, וממילא עשוי להיות לגן שמואל אינטרס לברר שלא שילמה מכוח הסכם זה סכומים ביתר. קיצורו של דבר, צדק בית המשפט קמא בקביעתו לעניין דיות הראיות לצורך צליחת הרף הנמוך המוצב בהליך גילוי לפי סעיף 198א לחוק החברות, וזאת ללא צורך שנעמיק בניתוח מפורט של כל טענה וטענה שהעלו הצדדים. כך בוודאי כאשר עילת התביעה עליה מתבססים המשיבים היא הפרת חובת אמון (ראו עניין ברק , פסקה 7 בו מפנה השופטת (כתוארה אז) אסתר חיות לעמדתו של פרופ' עמיר ליכט לפיה ראוי להקל במיוחד בנטל ההוכחה ביחס לעילות שביסודן הפרת חובת אמון, ומציינת כי עמדה זו " מסברת את האוזן ").

32.

ויובהר, ייתכן כי במהלך הדיון בבקשה לאישור התביעה הנגזרת, ככל שתוגש בקשה כזו, יצליחו המבקשות לשכנע כי יש ממש בטענותיהן כנגד כל אחד מהחלקים בטיעונם של המשיבים: ייתכן שיוכיחו כי די היה באישור המיזוג, ולא נדרש היה בשעתו אישור נפרד של הסכם ההפצה משנת 2006; אין לשלול שייקבע כי לאור אישור ועדת הביקורת בשנת 2011 לא נדרש היה להשיג אישור משולש על פי הוראות המעבר שליוו את חקיקת סעיף 275(א1) לחוק החברות; אפשר שבית המשפט יפסוק שניהול התביעה אינו לטובת גן שמואל, וכן הלאה. כל אלה, כמו גם יתר הסוגיות שהצדדים נחלקו לגביהן, אינם עניינים מובהקים שניתן להכריע בהם על נקלה, אלא הם מחייבים בירור עובדתי ומשפטי שאין מקום לקיים בשלב זה. לצורך המוגבל של דיון בבקשת גילוי לפי סעיף 198א לחוק החברות, די במצע הראייתי שהניחו המשיבים כדי לבסס, "ממעוף הציפור", חשד לקיומה של עילת תביעה אשר מימושה עשוי לפעול לטובת גן שמואל. בכך, כאמור, די לצורך העמידה בתנאי ה"תשתית הראייתית הראשונית".

33.

המבקשות ביססו את בקשת רשות הערעור על שלוש טענות ממוקדות, שאף אחת מהן אינה מצדיקה התערבות במסקנות בית המשפט קמא: הטענה הראשונה , לפיה היה על בית המשפט קמא להתעמק בטענות נוספות שהעלו המבקשות, כגון טענת ההתיישנות והעדר תום הלב, ראויה להידחות מהטעם שכל הטענות הללו אינן מובהקות בצורה כזו שיש בהן כדי לפגום במסקנה כי "ממעוף הציפור" הונחה "תשתית ראייתית ראשונית" כנדרש. כך, טענת ההתיישנות בנסיבות אלה מעוררת קושי לא מבוטל לגופה (השוו רע"א 6774/19 אפרידר החברה לשיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית ראש העין (16.4.2020)), ובוודאי שאין בה כדי לסתור את הטענה כי היה צורך לאשר בשנת 2011 את הסכם ההפצה משנת 2006; והטענה לחוסר תום לב נטענה בעלמא. הטענה השנייה , לפיה טעה בית המשפט קמא בהבנת העובדות, היא בגדר ניסיון למצוא שלל רב במה שהוא, במקרה הרע, פליטת קולמוס. עיון בהחלטה מלמד כי בית המשפט קמא הבין היטב את הנסיבות העובדתיות, וניתחן כדבעי. אין כל עניין מהותי בהכרעתו המבוסס על סברה שגויה כאילו שטראוס הייתה בעלת מניות בגן שמואל עובר למיזוג. לבסוף, הטענה השלישית , לפיה בית המשפט קמא זקף לחובת המבקשות את העובדה שלא הציגו בפניו את המסמכים, אף היא מוקשית. בית המשפט לא ביסס הכרעתו על המסמכים שלא הציגו המבקשות, אלא על הראיות שהציגו המשיבים. אכן, במקרים מסוימים מציין בית המשפט כי נותרו עניינים שלא הובררו (כגון המועד בו נערך הסכם ההפצה משנת 2006), ומעיר כי ניתן היה להבהיר אותם באמצעות מסמכים המצויים בשליטת המבקשות. ואולם, בכך אין כדי ללמד כי בית המשפט קמא חרג מהדין הנוהג לעניין נטל ההוכחה, אלא רק שהבהיר את המובן מאליו – כאשר חשד לא הוסר הוא מוסיף לקנן.

34.

עניין אחרון אליו אבקש להתייחס הוא אזהרתה של המבקשת כאילו קביעות בית המשפט קמא הן בגדר הלכה נכבדה "הקובעת הלכה למעשה סדר עולמי חדש (ומעורפל) בדיני תאגידים" (כך!) (סעיף 8 לבקשת רשות הערעור). ובכן, על מנת להסיר חשש אבהיר – לא מניה ולא מקצתיה. דיון בבקשה לגילוי במסגרת סעיף 198א לחוק החברות אינו הליך המאפשר לקבוע הלכות מהותיות בדיני חברות. כל שקבע בית המשפט קמא, ובוודאי כל שנקבע במסגרת החלטה זו, הוא בגדר קביעה לכאורית שבלכאורית, המבוססת על עובדות חלקיות וטיעון משפטי ראשוני. לפיכך, טענות הצדדים בכל הסוגיות שהועלו, כמו גם באחרות, שמורות להם.

35.

לאור האמור, בקשת רשות הערעור נדחית, והצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 30.1.2020 - מבוטל בזאת. המסמכים יועברו בתוך 7 ימים ממועד מתן החלטה זו. המבקשות יישאו בהוצאות המשיבים בסכום כולל של 10,000 ש"ח.