רע"א 5904/11 משה ויגאל גינדי פרוייקטים בע"מ נ. נאוה ביק-אדלר ואח'

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (סגן הנשיאה י' זפט ) בהפ"ב 37578-06-11 מיום 14.7.2011, שבמסגרתו התקבלה בקשת המשיבים למנות את השופט בדימוס א' סטרשנוב כבורר בסכסוך שנתגלע בין הצדדים בנוגע לביצועו של הסכם קומבינציה מיום 20.4.2006 (להלן ההסכם ).

הרקע העובדתי

א.

בין המבקשות, חברות בנייה ויזמות, לבין המשיבים, בעלי זכויות במקרקעין מושא ההסכם, נתגלע סכסוך בנוגע לביצועו של הסכם קומבינציה להקמת פרויקט מגורים. בעקבות כך, פנו המשיבים לבית המשפט קמא ביום 22.6.2011 בבקשה למנות את השופט בדימוס א' סטרשנוב כבורר בסכסוך שביניהם, וזאת בין היתר נוכח העובדה שהוא מכהן כבורר בסכסוך דומה בין הגב' ליאורה פלד-פליישר (להלן הגב' פלד-פליישר ), אף היא בעלת זכויות במקרקעין דנן, לבין המבקשות.

ההליך לפני בית משפט המחוזי והחלטתו

ב.

בית המשפט המחוזי קיבל את הבקשה תוך שהוא דוחה את התנגדות המבקשות. בית המשפט דחה את טענת המבקשות לפיה אין המשיבים רשאים לפעול באופן עצמאי ביחסים שביניהם למבקשות, וכי היה עליהם לפעול באמצעות "ועד הבעלים" לו נתנו יפויי כוח בלתי חוזרים, המסמיכים אותו לנהל את כלל ענייני בעלי המקרקעין מול המבקשות. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי, כי יפויי הכוח שצירפו המבקשות לתשובתן אינם כוללים הרשאה מפורשת לייצוג משפטי, ומשכך אין בהם כדי לחסום פנייה אינדיבידואלית של המשיבים.

ג.

עוד טענו המבקשות, כי אין להעביר את הדיון לבירור במסגרת בוררות במעמד חלק מבעלי הזכויות במקרקעין, שכן תוצאות הבוררות עלולות להשפיע גם על צדדים אחרים בעלי זכויות אשר לא צורפו לבקשה. בית המשפט דחה טענה זו בקבעו, כי למשיבים זכות לפי ההסכם לבירור טענותיהם בבוררות, וכי אין חשש להשפעה על זכויות של בעלי הזכויות האחרים במקרקעין, שכן הסעדים הנתבעים הם כספיים, והכרעת הבורר לא תחייב אותם צדדים שלישיים שאינם צד לבוררות. עוד ציין בית המשפט, כי המבקשות הסכימו לנהל בוררות בעניין דומה עם הגב' פלד-פליישר ולא הביעו חשש זה.

ד.

בית המשפט המחוזי אף דחה את טענת המבקשות לפיה הבקשה למינוי בורר הוגשה בחוסר תום לב, משלא הקדימו המשיבים לפנות למבקשות בניסיון להביא את הסכסוך לכדי פתרון שלא בהליך משפטי. זאת בנמקו כי למרות היעדרה של פנייה פורמלית היו פרטי הסכסוך ידועים למבקשות. כן דחה בית המשפט את הטענה כי המשיבים נהגו בשיהוי ובחוסר תום לב, משידעו את העובדות מושא הבקשה דנן שנה קודם להגשת הבקשה. בית המשפט גם דחה את טענת המבקשות לפיה אין הבורר א' סטרשנוב אינו מתאים להתמנות לדון בסכסוך ביניהם, נוכח היכרות מוקדמת במסגרת המוסד לבוררות עסקית, בינו לבין באת כוח המשיבים, עורכת הדין אורית לוי, אשר נודעה למבקשות במסגרתו של ההליך המתנהל בינן לבין הגב' פלד-פליישר , אשר מיוצגת אף היא על ידי עורכת הדין לוי.

ה.

לבסוף קבע בית המשפט כי מטעמי יעילות ההכרעה בנושאים העומדים לבירור בתביעתה של הגב' פלד-פליישר ובתביעת המשיבים ראוי למנות את מר סטרשנוב כבורר גם בתביעתם של המשיבים.

מכאן הבקשה הנוכחית.

ו.

לאחר שניתנה החלטת בית המשפט המחוזי ולאחר שהוגשה בקשת רשות הערעור שלפני החליט הבורר על קיומו של דיון "טרום מקדמי" במסגרתו דן בסוגיית מינויו. בדיון מיום 14.9.2011 נתן הבורר החלטה במסגרתה קבע כי למרות שהנימוקים שהוצגו לפסילתו אינם מקובלים עליו, אינו מעוניין לכהן כבורר אם אין הצדדים מסכימים על מינויו, אך נוכח החלטת בית המשפט אינו רואה חרות להתפטר. לפיכך, ביקש כי החלטתו תובא לפני בית משפט זה, כך שאם לא תושג הסכמה בין הצדדים על מינוי, יותר לו להשתחרר מהבוררות. עוד עיכב הבורר את הדיון בבוררות דנא, וזאת עד להכרעת בית משפט זה בבקשת רשות הערעור.

טענות המבקשות

ז.

המבקשות שבות וחוזרות על כל טענותיהן בהרחבה, והן יובאו בתמצית. ראשית טוענות המבקשות כי שגה בית המשפט המחוזי בהתעלמו מהסכמות הצדדים ומכוונתם הנלמדות מלשון ההסכם, מהגיונו ומיפויי הכוח הבלתי חוזרים שניתנו לטובת "ועד הבעלים". לטענתן, לא יכלו המשיבים לפעול בעניינים מושא הבקשה ולא יכלו להגיש תביעה כנגד המבקשות באופן עצמאי ושלא באמצעות "ועד הבעלים". עוד בהקשר זה טוענות המבקשות כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו שביפויי הכוח הבלתי חוזרים שנתנו המשיבים ל"ועד הבעלים" לא נכללו תניות מפורשת של ייצוג בהליכים משפטיים.

ח.

עוד טוענות המבקשות כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעותיו שאין חשש לפגיעה בצדדים שלישיים, לרבות במבקשות עצמן שאף הן צד שלישי ליפויי הכוח שבין המשיבים ל"ועד הבעלים"; בקביעתו כי המבקשות הסכימו למינוי בורר בתביעתה של הגב' פלד-פליישר ולא חששו מפגיעה בצדדים שלישיים, בעוד שבפועל טענו המבקשות גם בעניין זה להעדר סמכות למינוי בורר נוכח יפויי הכוח, והסכימו למינויו של בורר בטרם ידעו בבירור את טענותיה; בקביעה כי הפניית המשיבים לבירור תביעתם בבית המשפט תגרום לכך שהתביעות לא יתבררו בפורום אחד; בקביעה כי לא היה הכרח בנסיבות העניין בפנייה פורמלית מוקדמת בטרם נתבקש מינויו של הבורר; וכן בכך שקבע כי תביעותיהם של המשיבים זהות במהותן לתביעתה של הגב' פלד-פליישר.

ט.

לעצם מינויו של מר סטרשנוב כבורר טוענות המבקשות כי שגה בית המשפט המחוזי בפסקו כי לא מתקיים "חשש ממשי למשוא פנים" בנסיבות העניין בהן באת כוח המשיבים מועסקת על ידי המוסד לבוררות עסקית, אשר מר סטרשנוב עומד בראשו ומועסק על ידיו. עוד נטען בהקשר לזהות הבורר, כי ראוי היה למנות בורר בעל מומחיות מיוחדת בתחומים הנדונים בבוררות, כדרישת המבקשות, וכי אין ממש בקביעה כי טעמי יעילות ואחידות ההכרעה מצדיקים את בירור התובענה לפני הבורר א' סטרשנוב – נהפוך הוא, לטענת המבקשות בירור תביעת המשיבים יחד עם תביעת הגב' פלד-פליישר יביא לסיבוך ההליכים בעניין האחרון.

טענות המשיבים

י.

לטענת המשיבים יפויי הכוח לא ניתנו אך לבאי כוח הבעלים, אלא גם לעורכי דינן של המבקשות, וכל מטרתם היא להבטיח את קיום ההתחייבויות לפי החוזה. עוד נטען כי יפויי הכוח שניתנו לעורכי הדין של שני הצדדים ויפויי הכוח שניתן ל"ועד הבעלים" אינם מונעים מהמשיבים לנקוט בהליכים משפטיים כנגד המבקשות. לטענת המשיבים, אף לא אחד מיפויי הכוח כולל הוראה מפורשת לייצוג בהליכים משפטיים, כנדרש לפי סעיף 5(א) לחוק השליחות, ולפיכך אין כל מניעה שהמשיבים ינקטו בהליכים משפטיים.

יא.

באשר להיעדרה של פנייה מוקדמת טוענים המשיבים כי ביום 9.6.2011 פנו לבא כוח המבקשות במכתב דרישה למינוי בורר ורק לאחר מכן, משלא נענה מכתבם, פנו ביום 22.6.2011 לבית המשפט בבקשה למינוי בורר מושא הליך זה.

יב.

באשר למינויו של א' סטרשנוב כבורר טוענים המשיבים כי אין כל עילה שבדין לפסול את מינויו, מה גם שהוא כבר מכהן בבוררות בסכסוך זהה עם הגב' פלד-פליישר, שם לא העלו המבקשות טענת פסלות כנגדו. באשר להכשרתו המקצועית של הבורר טוענים המשיבים, כי בסעיף 20.2 להסכם הבוררות נקבע שהבורר יהיה "שופט בדימוס או עו"ד" ולא נקבע כי יש למנות בורר בעל ידע מקצועי ספציפי זה או אחר. עוד טוענים המשיבים כי עמדתו של הבורר לפיה אינו מעוניין לקיים את הבוררות אם הצדדים אינם מסכימים על מינויו, כפי שהובעה בישיבת הבוררות מיום 14.9.2011, נובעת מרצונו שלא להיתפס כמי שנאחז בתיק בוררות זה או אחר; ומכל מקום אין היא צריכה להשפיע על ההכרעה בשאלה המשפטית העולה בעניין זה, קרי, האם יש מקום להתערבות בהחלטת בית המשפט המחוזי שבמסגרתה מונה הבורר.

דיון והכרעה

יג.

לאחר שעיינתי בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, בבקשה ובתגובה לה על נספחיהן ובמסמכים הנוספים שהגישו הצדדים בתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי לא אוכל להיעתר לבקשה . כידוע, על פי פסיקתו של בית משפט זה רשות ערעור על החלטת בית משפט לפי חוק הבוררות לא תינתן אלא אם מתעוררת שאלה משפטית או ציבורית החורגת מעניינם של הצדדים לסכסוך, או במקרים בהם נדרשת התערבותו של בית משפט זה משיקולי צדק או מניעת עיוות דין (ראו: רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ , פ"ד נז(6) 605 (2003); רע"א 10123/07 צביק נ' מולד את מולדבסקי , פסקאות 26-25 (לא פורסם)). זו ההלכה שנקבעה, גם אם סברתי כשלעצמי כי יש מקום להרחבת האפשרות להשיג על פסקי בוררות (למשל ברע"א 2237/03 אפרים שועלי בנין והשקעות בע"מ נ' המועצה המקומית תל מונד , פ"ד נט(4) 529, 552-543 (2005)). אזכיר גם את תיקון מס' 2 לחוק הבוררות מתשס"ט-2008 שבו נפתחו אפשרויות נוספות לפיקוח שיפוטי.

יד.

המקרה הנוכחי מתמקד בשאלות האם יפויי מחייבים הכוח וההסכמים את המשיבים לפעול גם במקרה של סכסוך משפטי באמצעות "ועד הבעלים"; האם אי-שליחת פנייה פורמלית במטרה להביא לפתרון הסכסוך קודם להגשת הבקשה למינוי בורר מהווה חוסר תום לב מצד המשיבים; האם העברת העניין לדיון בבוררות עשויה לפגוע בצדדים שלישיים; האם נקטו המשיבים בשיהוי בלתי סביר בפתיחת ההליך; והאם מינוי הבורר סטרשנוב הינו ראוי ונכון בנסיבות העניין. בסוגיות אלה כולן פסק בית המשפט המחוזי והסמיך את פסיקתו על עובדותיו של המקרה שלפנינו. בנסיבות אלה, בהן הכרעת בית המשפט המחוזי נשענת על נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, וכאשר אין עולה כל שאלה עקרונית החורגת מעניינם של הצדדים, אין הצדקה למתן רשות ערעור. טענותיהן של המבקשות נשמעו והוכרעו בפסק דין מנומק של בית המשפט המחוזי, ואף אין ניתן לטעון איפוא כי נגרם להן עיוות דין.

טו.

למעלה מן הדרוש אוסיף, כי איני סבור שהכרעת בית המשפט המחוזי להעביר את הבוררות לדיון בפני הבורר א' סטרשנוב אינה סבירה בנסיבות העניין. ראשית, לעניין יפויי הכוח, אף לדעתי אין ביפויי הכוח הנדונים או בהסכם כדי למנוע מבעלי הזכויות במקרקעין לפעול באופן עצמאי כאשר מתגלע סכסוך בינם לבין המבקשות. יפויי הכוח אכן העניקו בידי "ועד הבעלים", כפי שמכנות אותו המבקשות, סמכויות רחבות לפעול בשמם של בעלי הזכויות כולם, והיה בכך היגיון מעשי. ואולם, סמכויות אלה הוגבלו לפי הוראותיהם הכלליות של יפויי הכוח, לאותם עניינים הדרושים לשם "קיום התחייבויותינו על פי החוזה". בחלקם של יפויי הכוח אף נכתב במפורש כי הייצוג יהיה לכל דבר ועניין "פרט להליכים משפטיים שבין הצדדים" (ראו, למשל, סעיף 8 ליפויי הכוח אשר צורף להסכם כנספח "ה1"). משכך, איני סבור כי כוונת הצדדים העולה מלשון יפויי הכוח היא להעניק ל"ועד הבעלים" הרשאה לפעול בשם המשיבים גם בהליכים משפטיים בינם לבין המבקשות. מכל מקום, איני מוצא ביפויי הכוח הנדונים הרשאה מפורשת כנדרש לייצוג בהליכים משפטיים בין הצדדים (ראו: סעיף 5(א) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965; וכן ראו: ע"א 569/80 אלסינט בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד לה(4) 80, 82 (1981)). קשה להלום את טענתן של המבקשות כי סעיף 5(א) לחוק השליחות אינו חל בנסיבות המקרה דנן, בהן יפויי הכוח הם בלתי חוזרים ונועדו להגן על צדדים שלישיים. ואולם, אין צורך להידרש לכך, שכן אין ביפויי הכוח משום הסמכה, מפורשת או משתמעת, לייצוג המשיבים בהליכים משפטיים כנגד המבקשות.

טז.

אף הקביעה כי העברת העניין לדיון לפני הבורר א' סטרשנוב, בין היתר, מטעמים של יעילות הדיון ואחידות ההכרעה היא קביעה שהגיון רב בצדה, שכן גם אם הדיון בתביעת המשיבים לא יאוחד עם הדיון בתביעת הגב' פלד-פליישר – וזו דעת הבורר כעולה מפרוטוקול טרום-קדם-הבוררות מיום 14.9.2011 – עדיין יש בדיון בתביעה בפני אותו בורר, אשר מכיר כבר את נסיבות העניין, את אופי הפרויקט המדובר, את ההסכם ואת טענותיהם העקרוניות של הצדדים, כדי לייעל את ההליך. אם אכן יכריע הבורר כי דיון מאוחד בשתי התביעות עשוי לסרבל את הדיון באחת מהן, יוכל שלא לדון בהן במאוחד. עניין זה הנוגע לסדרי הדיון בבוררות מסור להכרעת הבורר, וחזקה עליו כי ימצא את הדרך היעילה והצודקת מבין הדרכים החלופיות האפשריות לדיון בתביעות המונחות לפתחו.

יז.

לא ראיתי מקום לטענת המבקשות, כי על בית משפט זה להתערב ולפסול את מר סטרשנוב כבורר בעניינן, מחמת היעדר מומחיות ומחמת היכרותו עם באת כוח המשיבים. באשר לעניין המומחיות, הבורר הוא שופט בדימוס מנוסה, היושב בבוררות האחרת הנובעת, כאמור, מאותה מסכת בבסיסה. חזקה עליו, כי יידע להכריע גם בעניינים המערבים סוגיות הטעונות מומחיות ספציפית, ושאם ייזקק להכרעה בעניינים אלה ייעזר במומחים לדבר. באשר לטענת הפסול בשל ההיכרות ויחסי העבודה בין מר סטרשנוב ובאת כוח המשיבים, דומני כי אין בכוחה להביא לכדי קבלת רשות הערעור. המבחנים לעניין פסילת בורר נדונו בהרחבה ברע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (לא פורסם), והבקשה דנן אינה מעלה סוגיה חדשה בהקשר זה. יתירה מכך, דומני כי בנסיבות המקרה דנן כאשר המבקשות הסכימו בתביעתה של הגב' פלד-פליישר למינויו של מר סטרשנוב כבורר חרף השגותיהן אלה, אין במינויו כבורר בתביעת המשיבים משום עיוות דין המצדיק מתן רשות ערעור. לעניין זה אציין, כי בישיבה הטרום מקדמית מיום 14.9.2011 הודיע מר סטרשנוב כדלהלן (עמ' 2-1):

"אני בישיבה הראשונה לפני עשרה חודשים, בדצמבר 2010, הודעתי שהגב' לוי משמשת כבוררת במוסד לבוררות שבראשותי. אף אחד לא פצה פה, לא התנגד. מאז התקיימו דיונים, התקיימו ישיבות, ניתנו החלטות. לא כולן עד כמה שאני זוכר היו לטובתה של הגב' לוי. והנה באה טענה שאני מבקש להתייחס אליה גופה ולדחות אותה לחלוטין.

א', אני אינני ממנה את הבוררים במוסד לבוררות, אלא אני מציע לצדדים רשימה של בוררים, שמתוכם הם רשאים לבחור להם את הבוררים. כך זה נעשה לגבי כל הבוררים.

שנית, אני אינני קובע את שכרה של הבוררת או הבורר, אלא יש טבלה, שלפיה נקבע שכר הבוררים ואני יכול להוסיף או להפחית בשיקול דעת די קטן ודי מצומצם, דבר שאני אכן עושה לפעמים.

דבר שלישי, אני מצהיר בזאת שאני לא משחק כדורסל עם הגב' לוי וגם לא פינג פונג ואני לא מדבר אתה בטלפון ועוד כל מיני פסיקות למיניהן, שעם כל הכבוד, לא לעניין ולא ממן העניין. כאמור, הכל היה מונח בחודש דצמבר 2010 במלוא השקיפות הראויה. אז אני לא כל-כך מבין למה תוקפים אותי היום וגם מעלים את זה לבית המשפט העליון. אני לא מצאתי לא יסוד ולא בסיס לטענות של הנתבעות כלפי וגם אין לי ספק שאני אוכל לנהל את הבוררות השנייה גם אותה במרב האובייקטיביות וההגינות."

עם זאת הוסיף, כי בשל הצורך באמון הצדדים, לא יכפה עצמו - וכך קבע גם בהחלטתו בסוף הדיון, אותה ביקש להביא לפני בית משפט זה - אלא שאינו רואה חירות לעצמו להתפטר כיון שמונה על-ידי בית המשפט; אך שאם לא תושג הסכמה בין הצדדים לגבי מינויו, או בית משפט יחליט אחרת, יבקש להשתחרר מן הבוררות הנוכחית.

יח.

מהצהרות מר סטרשנוב בישיבה האמורה עולה כי הן נוכח הסכמת הצדדים למינויו בתיק הקודם לאחר שהצביע על הקשר המסוים (במסגרת המוסד לבוררות עסקית) עם עו"ד לוי, והן נוכח אופי עבודתו כנשיא המוסד כפי שתיאר ומודעותו בנסיבות, יהא משום פגיעה לא מוצדקת בו בפסילתו; וגם הטענה כי מדובר במסכת רחבה יותר מן הבוררות הקודמת, אף אם היא נכונה עובדתית, אינה משנה מאופי המחלוקת הבסיסית שבשתי הבוררויות, ואינה מצדיקה פסלות. זאת, על פי נסיבותיו הספציפיות של המקרה כפי שתוארו, עד שגישתי הבסיסית המחמירה לעניין גילוי ככלל נכתבה בחוות דעתי בפרשת ארט-בי הנזכרת מעלה.

יט.

לאחר כל אלה, אם יחוש הבורר עדיין שלא בנוח מטעמיו שלו, כמובן הרשות בידו שלא לישב בבוררות זו, כפי שצוין, ואין לכפותו לכך – אך הוא אינו פסול לישב בה כאמור.

כ.

איני מוצא אף מקום להתערבות בקביעותיו האחרות של בית המשפט המחוזי הן לעניין השיהוי והן לעניין קיום הדרישה לפנייה מוקדמת בטרם בקשה למינוי הבורר. קביעות אלה מבוססות על ממצאים עובדתיים, אשר בהם אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב, והן סבירות בנסיבות העניין.

כא.

אשר על כן, אין בידי להיעתר לבקשת רשות הערעור. המבקשות ישלמו שכר טרחתה של באת כוח המשיבים בסך 7,500 ש"ח.