רע"א 633/06 מוריס אגבבה קבלן בניין בע"מ נ. אוחיון אלברט ואח'

1.בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט מ' אלטוביה) לפיה אימץ בית המשפט המחוזי את שיקול דעתו של המומחה שמונה מטעם בית המשפט לעניין אופן ביצוע תיקונים בחדרי הממ"ד שבדירות המשיבים.

2.בשנת 1996 הוגשה תביעה בגין ליקויי בנייה על ידי מאה עשרים וחמישה דיירים בפרוייקט "נווה דוד" ברמלה (להלן - המשיבים) כנגד יזמי הפרוייקט (להלן - היזמים). היזמים הגישו הודעות צד ג' כנגד מתכנן הפרוייקט (המשיב הפורמאלי 3) וכנגד הקבלן המבצע, היא המבקשת בבקשת רשות ערעור זו (להלן - המבקשת). ביום 18.8.00 ניתן בבית המשפט המחוזי (כבוד השופט מ' טלגם) פסק דין חלקי בתביעת המשיבים כנגד היזמים. בפסק הדין לא הוכרעה אחריותה של המבקשת מכוח הודעת צד ג' שהוגשה נגדה. בפסק הדין נקבע, בין היתר, כי על היזמים לתקן את הטיח בחדרי הממ"ד בדירות המשיבים. בית המשפט קיבל לעניין זה את חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, ד"ר זלינגר, ולפיה "האלטרנטיבה של קילוף טיח הפנים הקיים וביצוע טיח חדש על פי מפרטי פיקוד העורף היא העדיפה בנסיבות". ביום 31.10.00 ניתן על ידי בית המשפט המחוזי פסק-דין חלקי נוסף בזו הלשון:

"מכוח הסכמת הנתבע ... [הכוונה למבקשת - א.ג.] האחריות לתיקוני טיח הממ"דים בבנייני האחים חממי ברמלה תחול עליו, ולאחר שנפסק שהאחראי יתקן את טיח הממ"דים לפי הוראות המפקח (מתואמות עם הג"א) ולאחר דיון במעמד הצדדים - אני מחייב בחיוב זה את הקבלן [הכוונה למבקשת - א.ג.], ואם לא יתוקן הטיח - יחול חיוב בפיצוי בסכום שאותו יקבע בית המשפט בהמשך ההליך."

היזמים, המשיבים והמשיב הפורמלי 3 ערערו על פסק הדין. הערעורים לא התייחסו לחלקו של פסק הדין העוסק בממ"דים, והם עדיין תלויים ועומדים בבית משפט זה. בהסכמת בעלי הדין הועבר הדיון במחלוקת לבוררות אצל כבוד השופט (בדימוס) מיכאל בן יאיר. משכשל הליך הבוררות חזר הדיון בערעורים לבית המשפט העליון. במאמר מוסגר יצויין, כי הליך הבוררות בין המבקשת לבין היזמים ממשיך להתנהל. ביום 8.12.02 החליט בית משפט זה להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לשם הכרעה בעניינים מסויימים, שאינם נוגעים לענייננו, וכן על מנת שתיערכנה מחדש הפסיקתות שנוסחו על ידי בית המשפט המחוזי. בהחלטתו מיום 29.10.03 קבע בית המשפט המחוזי (כבוד השופט מ' אלטוביה), כי מאחר שמי שמונה בעבר כמומחה מטעם בית המשפט, ד"ר זלינגר, איננו עוד בין החיים, "ישמש מי שמשמש כמומחה במקומו מאז 1.8.01 דהיינו אינג' צימרמן" (להלן - צימרמן). עוד קבע בית המשפט המחוזי באותה החלטה כי "לשם ביצוע עבודות התיקון כולן או בחלוקה לפי שיקול דעתו, יקבל המומחה הצעות משלושה קבלני ביצוע שונים והוא שיבחר את ההצעה או ההצעות לפי העניין". כן הורה בית המשפט המחוזי כי:

"15. הקבלן אגבבה [הכוונה למבקשת – א.ג.], בהמשך להודעתו, יבצע תיקון טיח הפנים בממ"ד בדרך של קילוף הטיח הקיים וביצוע טיח חדש הכל כהמלצת ד"ר זלינגר. היה והדבר לא יבוצע יקבע המומחה את שיעור הפיצוי בשל כך."

3.כעבור כשנה קיים צימרמן מכרז מטעמו לבחירת קבלן מבצע לתיקונים. צימרמן הודיע לבאי כוח הצדדים את תוצאות המכרז, תוך שפירט את עלויות התיקון הצפויות, ובהן עלות של 4,700 ש"ח להחלפת טיח הפנים בממ"ד. צימרמן ביקש מבאי כוח בעלי הדין כי מרשיהם יחתמו על חוזי הביצוע עד ליום 11.3.05, בהתאם לאחריותם לנזקים כפי שנקבעה בבית המשפט המחוזי. המבקשת נתבקשה לחתום על חוזה לביצוע החלפת טיח הפנים בממ"ד וכן לביצוע דברים נוספים, שאינם מענייננו. ביום 13.4.05 החליט בית המשפט המחוזי ליתן תוקף של החלטה "להוראת אינג' צימרמן בקשר עם כניסה להסכם עם הזוכה במכרז האחרון". באותה החלטה קבע בית המשפט כי קביעותיו של צימרמן "הן קביעות מחייבות כאילו ניתנו על ידי בית המשפט", וכי הוא "שב ומסמיכו להיות 'האיש בשטח' אשר על פיו ישק דבר". בעקבות הודעתו של צימרמן הגישה המבקשת בקשה בבית המשפט המחוזי "לקיים דיון בעניין תיקון חדרי הממ"ד בפרוייקט נווה דוד... ולקבוע כי טיח פנים בממ"דים בדירות שבפרוייקט יתוקן על פי הוראות שלטונות פיקוד העורף, היינו התיקון יבוצע אך ורק בצד הפנימי של הקיר החיצוני בממ"ד". במסגרת אותה בקשה ציינה המבקשת כי היא שומרת לעצמה "את הזכות לבחור בברירת הפיצוי הכספי בשיעור שנקבע בפסק הדין", תוך שהתייחסה לעניין זה לסכום שנקבע בחוות דעתו של מומחה בית המשפט ד"ר זלינגר ז"ל, כמשקף עלות קילוף טיח הפנים הקיים וביצוע טיח חדש בארבעת הקירות ובתקרה - 2,000 ש"ח. המשיבים התנגדו לבקשה וטענו, בין היתר, כי הבקשה מהווה במהותה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנושא תיקון הטיח בממ"דים. בהמשך הגישה המבקשת בקשה להוספת ראייה, במסגרתה ביקשה להגיש את חוות דעתו של מומחה שמונה על ידי בית המשפט בתיק אחר בקשר לאותו פרוייקט, לפיה עלות תיקון הטיח בארבעה קירות הממ"ד ובתקרה הינה 3,500 ש"ח. בעקבות בקשה זו הורה בית המשפט המחוזי לצימרמן ביום 11.5.05 להודיע לבית המשפט "האם אין מקום לבחון את ההתקשרות המוצעת" לאורה של הראייה הנוספת. ביום 27.5.05 הודיע צימרמן לבית המשפט את עמדתו ביחס לטענות המבקשת בנושא תיקון הטיח בחדרי הממ"ד (נספח יט לתגובת המשיבים). ממסמך זה עולה כי צימרמן סבור שהטענה לפיה על פי דרישות התקן הקיים די בתיקון הטיח בצד הפנימי של הקיר החיצוני איננה מבוססת. צימרמן אף התייחס לפער בעלות התיקון כפי שהוערכה בשעתו על ידי ד"ר זלינגר ז"ל לבין העלות כפי שנקבעה על פי תוצאות המכרז שערך, וציין כי ההסבר לפער זה נעוץ בשניים: ראשית, במהלך התקופה ממועד מתן חוות דעתו של ד"ר זלינגר ז"ל, התייקר ביצוע עבודת התיקון בשל התייקרות ביצוען של עבודות נלוות, כגון סילוק פסולת. שנית, העובדה כי העלות כפי שנקבעה בחוות דעתו של ד"ר זלינגר ז"ל הייתה עלות הביצוע הישירה למבקשת, בעוד שהמחיר שנקבע במכרז כולל בנוסף לעלות הבסיסית גם את "עלויות הניהול והתקורה של קבלן ראשי קטן שהינם בממוצע בשיעור של 45%". צימרמן אף ציין באותו המסמך כי המחיר שהציע הקבלן שזכה במכרז היטיב עם המבקשת. ביום 15.6.05 החליט בית המשפט המחוזי כי על צימרמן "לבחון הנושא מחדש", תוך שציין כי החלטתו של צימרמן כמומחה מטעם בית המשפט "תחייב את הצדדים". ביום 7.7.05 שב צימרמן והודיע לבית המשפט כי עמדתו בעניין לא השתנתה, אלא שהפעם פירט ונימק את עמדתו ביתר אריכות. צימרמן ציין בהודעתו (נספח כא לתגובת המשיבים) כי "אין ספק, כי אילו תוכנית הדירות, הייתה מובאת כיום כפרוייקט חדש לפיקוד העורף, לשם קבלת מפרט לביצוע הטיח בממ"ד, פיקוד העורף לא היה מסכים ליישום רשת בקיר החיצוני בלבד על טיח רגיל, אלא דורש יישום מערכת טיח צמנט תקנית על כל הקירות והתקרה, כפי שהתקן דורש. אשר על כן, אני מותיר את שיטת התיקון, של מומחה בית המשפט הקודם ד"ר שלמה זלינגר ז"ל על כנה, קרי קילוף הטיח הרגיל הקיים, מכל הקירות והתקרה בממ"ד, ויישום מערכת טיח צמנט לממ"ד, המאושרת ע"י פיקוד העורף ומתאימה לתקן הישראלי" (הדגשה במקור). צימרמן הוסיף כי מבדיקה וניתוח עלות שערך, ואשר לא זה המקום לפרטם, עולה כי המחיר שהוצע על ידי הקבלן שזכה במכרז שערך היה סביר.

4.לאחר מסכת של בקשות והודעות, אשר לא זה המקום לפרטה, הורה בית המשפט המחוזי לצימרמן ביום 18.9.05 להיפגש עם מהנדס פיקוד העורף, והוסיף כי "לאחר מפגש זה מוסמך המומחה [צימרמן - א.ג.] לקבל כל החלטה למיטב שיקול דעתו והחלטה זו תחייב את הצדדים". בהמשך ביקשה המבקשת כי בית המשפט "ימנה מומחה נוסף שיחליף את אינג' צימרמן אך ורק לצורך בחינה ולמתן החלטה בשאלה הספציפית של אופן תיקון חדרי הממ"ד בפרוייקט", בנימוק שקיים חשש כי גם אם צימרמן ייפגש עם מהנדס פיקוד העורף, הרי "שלא יטה אוזן קשבת ולא יקדיש מחשבה נוספת לסוגיה". בסופו של דבר דחה בית המשפט את הבקשה, ולאחר מסכת נוספת של בקשות ותגובות, שאף אותה אין מקום לפרט, התקיימה ביום 14.12.05 פגישה בין צימרמן לבין מהנדס פיקוד העורף, מר מ' זלינגר (אשר אין לו קשר לד"ר זלינגר ז"ל, שהיה בעבר המומחה מטעם בית המשפט בתיק זה). כעבור יומיים מסר צימרמן לבית המשפט בכתב את סיכום הפגישה, תוך שצירף להודעתו את פרוטוקול הפגישה שנערך על ידו. בהודעתו של צימרמן נאמר כי מהנדס פיקוד העורף חזר בו מהחלטתו שניתנה בעבר לתקן את הקיר החיצוני בלבד "והינו דורש כיום לתקן את הממ"ד ע"פי התקן הישראלי, התואם את מפרט הג"א משנת 1992 עוד טרם הבנייה". מפאת חשיבותם של הדברים לשאלה שבמחלוקת נביא את דברי מהנדס פיקוד העורף כלשונם, כפי שנרשמו בפרוטוקול הפגישה:

"בתחילת שנת 2001 קיבלתי בדרך עקיפין מהממונים עליי את פנייתה של חב' ק.א.מ.נ. ייעוץ ומיגון בע"מ ... חב' ק.א.מ.נ. ביקשה לבצע תיקון בקיר החיצוני בלבד. מתוך ניסויים שעושה פיקוד העורף בבדיקות 1:1, יודע אני איך הטיח עובד בזמן פיצוץ. לאחר שנוכחתי לדעת שאנשים גרים במשך 9 שנים בממ"דים אלו, ומערכת אכיפת החוק אינה פועלת, ולא ידעתי על החלטת בית המשפט, הסכמתי כפשרה באופן חלקי עם ק.א.מ.נ. ייעוץ ומיגון בע"מ, וקבעתי שמספיק לתקן קיר חיצוני בלבד ובתנאי שיעמוד בדרישות. הדגשתי שיש צורך לקבל את התיקון באופן מיידי למרות שהתקן הישראלי מס' 5075 מ-2002, קובע את שנדרש לטיח בממ"דים, בדיוק כמו במפרטים של הג"א משנת 1992. מאחר והתיקון שאישרתי לא בוצע ועברה כבר יותר מחצי שנה מאז אפריל 2005, התייעצתי עם הממונים עליי, וקיבלתי החלטה כי מכתבי הקודם מאפריל 2005 בטל, וכי אני דורש כיום ביצוע טיח פנים תקין בממ"ד, שיעמוד בדרישות התקן הישראלי של היום וגם במפרטים הקודמים משנת 1992 והמדגם יהיה לכל 156 הדירות בפרוייקט."

נוכח האמור בהודעה האמורה של צימרמן ובפרוטוקול הפגישה שנלווה אליה החליט בית המשפט המחוזי ביום 21.12.05:

"אין צורך בתגובת הצדדים. כפי שהחליט בית המשפט בעבר אינג' צימרמן הוא הפוסק האחרון גם לעניין זה והוראותיו לגבי התיקון ואופיו עולים בקנה אחד עם דרישת פיקוד העורף וכך יתוקן."

מכאן הבקשה שלפניי.

5.לא למותר יהא לציין כי המבקשת לא טרחה לפרט בבקשתה את מלוא ההליכים שיזמה בעניין נשוא הבקשה, ועל מרביתם למדנו מתגובתם של המשיבים. לגוף העניין טוענת המבקשת כי השינוי שחל בעמדתו של מהנדס פיקוד העורף, אותה היא מכנה "הבטחה שלטונית", "לא נבע משיקולים ענייניים או משינוי בתקנים רשמיים אלא אך ורק מהעובדה שבין המועד בו ניתן אישור פיקוד העורף לביצוע התיקון בצדו הפנימי של הקיר החיצוני בלבד, ועד למועד הביקור עם מומחה בית המשפט חלפה למעלה מחצי שנה ולא בוצע התיקון". לטענת המבקשת, "העובדה שבחצי השנה מאז האישור האחרון של פיקוד העורף לא בוצע תיקון, נבעה כמובן מהתקיימות ההליך המשפטי ומהעובדה שמומחה בית המשפט לא קיבל עמדת פיקוד העורף אלא את עמדת התובעים אשר התנגדו לביצוע תיקון על פי המלצת פיקוד העורף ולא איפשרו ביצוע התיקון בהתאם להמלצה". עוד טוענת המבקשת כי שגה בית המשפט המחוזי עת הותיר בידיו של צימרמן "שיקול דעת מוחלט" באשר לאופן ביצוע התיקון, תוך שביטל מראש את שיקול דעתו השיפוטי.

6.דין הבקשה להידחות. אין חולק כי פסקי דינו החלקיים של בית המשפט המחוזי מיום 18.8.00 ומיום 31.10.00 ככל שהם נוגעים לשאלה שבמחלוקת הינם פסקי דין חלוטים. כן אין חולק כי בפסקי דין אלה קבע בית המשפט, תוך אימוץ חוות דעתו של מומחה בית המשפט דאז ד"ר זלינגר ז"ל, כי על המבקשת לתקן את הטיח בכל קירותיו של הממ"ד ואף בתקרה, ולא רק בחלקו הפנימי של הקיר החיצוני של הממ"ד. כבר מטעם זה סבור אני כי לא היה מקום לשנות קביעה זו אך בשל חוות דעת מאוחרת שעלה בידי המבקשת להשיג. אין בקביעתו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין מיום 31.10.00, לפיה הוראות המפקח יהיו מתואמות עם הג"א, כדי להוות קולר עליו ניתן לתלות שינוי מאוחר של פסק דין חלוט. אכן, אילו מאז ניתן פסק הדין היה חל שינוי כלשהו, לכאן או לכאן, בתקן הישראלי בנוגע לטיח בממ"דים, ייתכן שהייתה עולה השאלה מה השלכותיו של שינוי זה בנסיבותיו של המקרה שלפנינו, אלא שאין חולק כי לא זה המצב. אין לומר גם כי חלה פגיעה כלשהי באינטרס ההסתמכות הלגיטימי של המבקשת בכל הנוגע לעלות תיקונו של הטיח בחדרי הממ"ד, שכן בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 31.10.00 נקבע כי "אם לא יתוקן הטיח - יחול חיוב בפיצוי בסכום שאותו יקבע בית המשפט בהמשך ההליך". אשר לטענה בדבר אימוץ שיקול דעתו של צימרמן על ידי בית המשפט המחוזי: כפי שניתן לראות מסקירת ההליכים, אף שבית המשפט המחוזי שב וחזר על הקביעה כי החלטת מומחה בית המשפט תחייב את הצדדים, היה בית המשפט קשוב לטענותיהם של המבקשת ושל בעלי דין אחרים בעניין נשוא הבקשה, ואין לומר כי ביטל את שיקול דעתו השיפוטי בעניין זה. בכל מקרה חשוב לזכור, כי על מנת להתאים את המצב של הממ"דים לתקן הישראלי יש לבצע את התיקון כדרישתו של צימרמן.

7.התוצאה היא שהבקשה נדחית. על המבקשת לשאת בשכר טרחת עורך דינם של המשיבים בסכום של 30,000 ש"ח.