רע"א 6424/98 דוד סימון נ. מפרק דגני עמירים בע"מ בפירוק וכנוס נכסים, עו"ד

1.המבקש, מנהלה של חברה המצויה בהליכי פירוק, בקש לבטל צו עיכוב יציאה מן הארץ שניתן נגדו על-פי בקשת המשיב (להלן: המפרק). בית המשפט דחה את הבקשה וקבע, כי צו עיכוב היציאה מן הארץ ישאר בתוקפו וכי אם יבקש המבקש לצאת מן הארץ לפרק זמן מוגבל, יהא עליו להפקיד 200,000 ש"ח במזומן או בערבות בנקאית, שאז יפקע הצו.

על כך בקשת רשות הערעור שלפנינו.

2.הרקע להוצאת צו עיכוב היציאה מן הארץ הוא חקירה שערכו הכונס הרשמי ומפרק החברה בה נחקרו המנהלים והמבקש ביניהם. בעקבות החקירה ניתנה על ידי בית המשפט רשות להגיש תביעה נגד המבקש ואחרים לפי סעיף 373 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג1983- (להלן: פקודת החברות), שעילתה היא ניהול החברה שבפירוק בדרכי תרמית בנסיבות בהן חייב המבקש אישית בחובותיה.

3.צו עיכוב היציאה מן הארץ ניתן לראשונה קודם להגשת התביעה וקודם לרשות שניתנה להגשתה. ההחלטה נשוא בקשת רשות ערעור זו ניתנה לאחר מתן הרשות האמורה אך קודם להגשת התביעה.

4.לטענת המבקש, לא היה בית משפט קמא מוסמך ליתן צו עיכוב יציאה מן הארץ מכוח סמכותו הטבועה כפי שעשה, באשר עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חלפה עברה סמכות זו מן העולם, ככל שהדבר נוגע למתן צו כאמור במסגרת הליכי פירוק חברה. הוא מוסיף וטוען, כי שגה בית המשפט כאשר במקום לבחון קיומן של ראיות לכאורה לקיומו של חשש ליציאה מן הארץ, בחן הוא במבחן הראיות לכאורה מעשים המיוחסים למבקש בגוף התביעה נגדו. בשולי הדברים הוא מלין על ההוצאות שהוטלו עליו - סך של 5,000 ש"ח - שהינן גבוהות וניכרות ביותר.

5.טוען לעומתו המפרק, כי הסמכות להורות על עיכוב יציאה מן הארץ במסגרת הליכי פירוק, מצויה בהוראת סעיף 281 לפקודת החברות, שאיזוניהָ ודרישותיהָ שונים מאלו שבמסגרת תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984- (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי) וקלים מהם. הבדלים אלו - לטענתו - מוצאים את ביטויים הן בעילות המצדיקות עיכוב יציאה מן הארץ והן במידת ההוכחה בה יש לשכנע את בית המשפט בדבר קיומם של החששות המנויים בסעיף 281. לטענתו, במסגרת איזון האינטרסים הנעשה בגדרו של סעיף 281, מועדפת טובתם של נושי החברה שבפירוק על פני האינטרסים של מנהליהָ, שכלפיהם התגבשה עילה לחייבם בחובותיה. לגופו של עניין, צדק - לטענתו - בית המשפט המחוזי בתיתו צו עיכוב יציאה מן הארץ.

דיון

6.צו עיכוב יציאה מן הארץ נמנה על הסעדים הזמניים שבסמכותו של בית המשפט להורות עליהם במסגרת הגשת תביעה ובמקרים מיוחדים אף בטרם הוגשה, על מנת למנוע מבעל זכות נטענת לעמוד בפני שוקת שבורה עת יבקש לברר את זכותו או לממשהּ (רע"א 26/89 משרקי נ' "רותם" חברה לביטוח בע"מ , פ"ד מב(4) 548, 553). חוקים שונים כוללים הוראות ספציפיות המעניקות סמכות לבית המשפט לעכב יציאת אדם מן הארץ במסגרת אותו חוק. ניסוחן של אותן הוראות איננו זהה ושאלה היא אם שוני זה יוצר הבדל בדרישות שמציבות אותן ההוראות. אינני נדרשת לשאלה זו ואסתפק בהתייחסות לסעיף 281 לפקודת החברות, לתקנה 376 לתקנות סדר הדין האזרחי ולסמכותו הטבועה של בית המשפט, שהם מקורות סמכות היכולים לבוא בחשבון בענייננו.

7.בענייננו ניתן הצו מכוח סמכותו הטבועה של בית המשפט, סמכות אותה תוקף המבקש. לדידי, ניתן היה ליתן את הצו מכוח תקנה 376 לתקנות סדר הדין האזרחי, מכוח סעיף 281 לפקודת החברות או מכוח הסמכות הטבועה. נסיבות העניין שלפנינו עונות על הדרישות למתן צו כאמור על פי כל אחד ממקורות הסמכות האמורים. עם זאת אעיר, כי מאחר והצו ניתן טרם הוגשה התביעה ומאחר וסעיף 281 לפקודת החברות חל לכאורה על "משתתף" - המוגדר בסעיף 1 לפקודה - ולא על מנהל חברה, לא היתה מניעה ליתן את הצו מכוח סמכותו הטבועה של בית המשפט כפי שעשה בית משפט קמא.

לעניין השימוש בסמכות הטבועה באשר לעיכוב יציאתו מן הארץ של מנהל חברה שנחשד במעשים שיש בהם כדי להטיל עליו אחריות אישית, נתן בית משפט זה את דעתו ברע"א 340/87 מרדכי זיסר נ' ד"ר יעקב נאמן, עו"ד , פ"ד מא(4) 666. באותו עניין, ניתן צו עיכוב יציאה נגד דירקטורים שנחקרו במסגרת הליכי פירוק חברה. הצו ניתן מכוח הסמכות הטבועה ובית משפט זה קבע מפי המשנה לנשיא, השופטת מ' בן-פורת, כי לבית המשפט נתונה סמכות טבעית לעכב את יציאתו מן הארץ של "אדם בעל מעמד רם בגוף המתפרק כאשר הנסיבות מצדיקות זאת". בית המשפט הוסיף ואמר, כי לכאורה, יש לסעיף 281 תחולה גם כאשר מדובר בדירקטור ולא ב"משתתף" הנזכר באותו סעיף (ומוגדר בסעיף 1 לפקודת החברות) ועל כל פנים, אימץ בית המשפט את הרעיון המונח ביסוד הוראת סעיף 281. עוד הוסיף בית המשפט וציין כי על פי סעיף 281 לפקודת החברות, רשאי בית המשפט להורות על מעצרו של משתתף אף לפני מתן צו הפירוק, וכי עולה - דרך היקש לסעיף 281 - כי המבחן לעכב את יציאתו של פלוני מן הארץ בהליכי פירוק חברה, רחב מזה הנקוט בתקנות סדר הדין האזרחי. על דברים אלה משתית המפרק את טענתו לפיה הדרישות להפעלת סמכות בית המשפט בעניין הנדון קלות יותר, וכי האיזונים שונים ונוטים לטובת נושי החברה שפירוק.

8.כשלעצמי, סבורה אני כי הדרישות לעניין נטל הראיה ומידת ההוכחה בהם נושא מבקש הצו, אינן משתנות לפי מקור הסמכות למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ וזאת משום החשיבות העליונה של הזכות הנפגעת על ידי הצו, היא הזכות לחופש התנועה.

9.זכותו של אדם לצאת את הארץ הוכרה כזכות יסוד על ידי בית משפט זה עוד בטרם הוחק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. "חירות התנועה של האזרח מן הארץ אל מחוצה לה, היא זכות טבעית, מוכרה, כדבר המובן מאליו, בכל מדינה בעלת משטר דימוקרטי - וארצנו היא אחת מהן" (דברי השופט זילברג בבג"ץ 111/53 קאופמן נ' שר הפנים , פ"ד ז' 534, 536; וכן, רע"א 18/89 פיכמן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ , פ"ד מב(4) 513, 517 ).

על השפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על הסמכות לעכב את יציאתו של אדם מן הארץ ועל השיקולים והאיזונים שעל בית המשפט לעשותם לאור חוק היסוד, ראו בש"פ 6654/93 דניאל בינקין נ' מדינת ישראל , פ"ד מח(1) 290; בג"ץ 3914/92 לאה לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו , פ"ד מח(2) 491; רע"א 7208/93 מאיר וייסגלס נ' מירה וייסגלס , פ"ד מח(4) 529; וכן, י' זילברשץ "עיכוב יציאה מהארץ על-פי צו של בית משפט" מחקרי משפט יב (תשנ"ה) 71, 79.

10.השפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מצאה את ביטויה גם באשר לסעדים זמניים אחרים הפוגעים אף הם בזכויות חוקתיות הנצורות בו. השפעה זו ניכרה, בין היתר, באשר לסמכות בית המשפט ליתן צו עיקול זמני על נכסיו של נתבע. תקנה 360(א) רישא לתקנות סדר הדין האזרחי מעמידה כתנאי להטלת עיקול זמני, כי הוגשה "תובענה ... הנתמכת במסמך או בראיות מהימנות המקימות זכות לכאורה". הדרישה באשר לאיכותן וטיבן של הראיות התומכות בתובענה ומבססות את עילתה ואת עילת העיקול, הוחמרה לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו בש"א 4459/94 סלמונוב נ' שרבני , פ"ד מט(3) 479, וכן רע"א 5242/95 סיגנל שירותי אלקטרוניקה (1975) בע"מ נ' דנבאר בע"מ , תקדין-עליון 95(3) 786, סעיף 3 לפסק-הדין) וכיום חובה על בית המשפט להקפיד באיכות הראיות ובכמותן בטרם יקבע כי הוּכחה לפניו זכות לכאורה. בענייננו, אין כל טעם משפטי, ערכי או אחר, להבחין בין זכות הקניין של הנתבע ובין חירותו לצאת את הארץ כשאלה עומדות מול אינטרס התובע, ומשכך, אין הצדקה להקל בדרישות ההוכחה באותם מקרים בהם נפגעת חירות התנועה של אדם לעומת מקרים בהם נפגעת זכות הקניין שלו.

11.בהתייחס להשפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על דיני הסעדים הזמניים, אמר המשנה לנשיא, השופט ש' לוין, את הדברים הבאים:

"המפנה חל עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהכיר בזכות הקנין כזכות חוקתית (סעיף 3), והסב את תשומת הלב גם לשיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לתת צו זמני ... גברה ההכרה שבתי המשפט נדרשים ליתר זהירות מאשר בעבר במתן צווים זמניים, וכמו בסוגיות אחרות, נדרשים עתה בתי המשפט לערוך איזון בין האינטרס של התובע שהנתבע לא יכשיל בתקופת הביניים שעד למתן פסק הדין את ביצועו, לבין האינטרס של הנתבע שזכות קניינו לא תיפגע יתר על המידה על יסוד תשתית ראייתית בלתי מלאה ... איזון האינטרסים האמור מחייב בחינה מחודשת של סדרי הדין, נטלי ההוכחה וכמות הראיות הנדרשים ... איזון אינטרסים זה חיזק את המגמה למציאת מכנה משותף עקרוני בין צו העיקול הזמני לבין הצווים הזמניים האחרים בין בסדרי הדין, בין בנטלי ההוכחה ובין בכמות הראיות הנדרשת מהמבקש צו זמני כלשהו " (רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ , תקדין-עליון 97(2) 342, סעיף 11 לפסק-הדין; ההדגשה אינה במקור).

נראה לי, אפוא, כי, הן לעניין נטל הראיה והן לעניין מידת ההוכחה לצורך מתן צו עיכוב יציאה מן הארץ על פי אחד ממקורות סמכותו של בית המשפט - חוק, תקנה או סמכות טבועה - יש ליישם מבחנים זהים, בהתאמה למהותם הקונקרטית של העניינים העומדים על הפרק והוראות הדין הרלבנטיות. אמנם, עילות העיכוב משתנות מעניין לעניין, אולם התשתית הרעיונית והמשפטית המונחת בבסיס הסמכויות למיניהן, זהה. משכך, יש צורך להניח את דעתו של בית המשפט בדבר קיומה של עילת תביעה, בדבר קיומם של סיכויי הצלחה בהליך - המתקיים או הצפוי - ובדבר קיומה של עילת עיכוב, דהיינו, חשש ממשי מפני הימלטות, הכבדה על בירור המשפט, הברחת נכסים וכיוצא בזה.

לשון אחרת: לא די בבחינת קיומה של עילת עיכוב, לאמור חשש לעזיבת הארץ, חשש להימלטות באופן אחר או חשש להברחת או העלמת נכסים, כדי להימנע מלפרוע דרישת תשלום או מחקירה בדבר עסקי החברה, אלא שיש להוכיח להנחת דעתו של בית המשפט כי קיימות ראיות לכאורה המבססות את חיובו הצפוי בדין של מי שמבקשים את עיכוב יציאתו מן הארץ.

לכאורה, מסתפקת תקנה 376(א) רישא לתקנות סדר הדין האזרחי, לפי לשונה, בהגשת התובענה ובהוכחת עילת העיכוב, ואילו תקנה 385 לתקנות סדר הדין האזרחי, המסמיכה את בית המשפט ליתן צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד אדם בגין חוב שפרעונו בעתיד, דורשת כי "הוכח להנחת דעתו של בית המשפט או הרשם כי האדם שנגדו מבוקש צו עיכוב יציאה חייב למגיש הבקשה חוב שפרעונו בעתיד ..." וכי קיימת עילת עיכוב; וככל שהדבר נוגע לסעיף 281 לפקודת החברות, די לכאורה בהוכחת עילת העיכוב בלבד. על העדר דרישה להוכחת סיכויי תביעה טובים וממשיים בהוראות דין שעניינן עיכוב יציאה מן הארץ, נתמחה בקורת על ידי המלומד ס' גולדשטיין:

"We should note that, in connection with preventing a defendant's exit from the country, the Israeli rule contains no requirement that the plaintiff satisfy the court that he has a good case on the merits. ... such a requirement is a common feature of the granting of preliminary relief of various kinds in many jurisdictions" (S. Goldstein "Preventing A Civil Defendant From Leaving The Country As A Form of Preliminary Relief" 20 Isr. L.R. (1985) 18, 24).

שותפה אני לביקורת זו. דעתי היא, כי אין להסתפק בהגשת תובענה גרידא ואין להתמקד בהוכחת עילת העיכוב בלבד, כאמור לעיל (ראו ד' שורץ "סעדים זמניים - קווים מנחים להפעלת שיקול הדעת השיפוטי" מחקרי משפט יג (תשנ"ז) 441, 445-447).

קיומה של עילת עיכוב אינה אוצרת, לכשעצמה, הצדקה מספקת לעכב אדם מלצאת את הארץ, שכן היה והתביעה שבמסגרתה מתבקש מתן הצו תמצא, לכאורה, חסרת סיכויי הצלחה, ניטלת מאליה ההצדקה למתן הצו. זאת ועוד: סעדים זמניים לסוגיהם נועדו למנוע מבעל זכות נטענת לעמוד בפני שוקת שבורה עת יבקש לברר את זכותו או לממשהּ. משכך, עיכוב יציאתו מן הארץ של אדם, ללא שנבחנה השאלה אם יש ממש בתביעה שהוגשה נגדו, אינה עולה בקנה אחד עם דרישת המידתיות הגלומה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לפיכך, האפשרות לקבוע - ולוּ לכאורה - כי אם לא ינתן הסעד הזמני כי אז יסוכל בירורה או מימושה של הזכות לה טוען מבקש הצו, מחייבת בחינה של סיכויי הצלחת התביעה.

נראה לי, אפוא, כי יש להשוות את הדרישות לעניין מתן צו עיכוב יציאה מן הארץ לדרישות החלות על הטלת עיקול זמני ולאלה החלות לעניין סעדים זמניים למיניהם, וליישמן בשינויים המחוייבים (ראו ד' שורץ "מגמות התפתחות בסדר-הדין האזרחי" ספר השנה של המשפט בישראל - תשנ"ו (א' רוזן-צבי עורך, תשנ"ז) 417, 466-467).

12.בענייננו קיימות ראיות לכאורה המאששות תשתית ממשית לקיומה של תביעה בת-סיכוי נגד המבקש בעת הגשת הבקשה לעיכוב יציאה מן הארץ. בפני בית המשפט היתה החלטה אחרת של בית משפט שהתירה למפרק להגיש תביעה נגד המבקש לפי סעיף 373 לפקודת החברות. רשות זו ניתנה לאחר חקירה שערכו הכונס הרשמי ומפרק החברה וממצאיהָ היו לנגד עיניו של בית המשפט לו הוגש פרוטוקול החקירה. כל אלה הניחו את דעתו של בית המשפט, כי קיימים נגד המבקש חשדות כבדים לניהול החברה שבפירוק בדרכי תרמית בנסיבות שיש בהן כדי לחייבו אישית בחובותיה.

אשר לקיומו של חשש להימלטות מן הארץ ציין בית המשפט כי המבקש מרבה לנסוע לחו"ל, כי הוא מתרשם שהמבקש "מגלה טפח ומכסה טפחיים" ונוצר הרושם כי יתכן והוא מכין לעצמו תשתית עסקית בחו"ל, על מנת להשתקע שם. המבקש לא הפיג חששות אלה.

13.לאחר עיון בחומר שהוגש ובטענות באי-כוח הצדדים, הגעתי למסקנה כי אין להתערב בהחלטת השופטת קמא שסברה כי מתקיימים התנאים להותרת צו עיכוב היציאה מן הארץ שניתן נגד המבקש, על כנו, בכפוף לאפשרות פקיעתו אם יופקד הסכום שנקבע בהחלטה. החלטה זו מעוגנת היטב בחומר שהיה מצוי בפני בית המשפט, ובכללים ואמות-המידה להפעלת הסמכות כמפורט לעיל.

14.למותר להוסיף כי בפני המבקש עומדת האפשרות לשוב ולפנות לבית משפט קמא על מנת ליתן הסברים לפשר יציאותיו התכופות מן הארץ; יכול הוא להוכיח בראיות בלתי-תלויות - מה שלא עשה בבית משפט קמא - מי הוא שולחו, מה היו מטרות נסיעותיו לחו"ל ובמה טמונה חיוניות נסיעות אלה שעה שתלויה ועומדת נגדו התביעה הנ"ל, וזאת, על מנת לפזר את חשש ההימלטות מן הארץ והחשש להכבדה על בירור התביעה נגדו או מימוש כל חיוב שעשוי הוא להתחייב בו.

15.אין מקום להתערב בהוצאות שהוטלו בערכאה הקודמת.

הבקשה נדחית.

המבקש ישלם למפרק 5,000 ש"ח הוצאות ערכאה זו.