בבית המשפט העליון
רע"א
6998/11
לפני:
כבוד השופט נ' הנדל
המבקש:
אברהים ג'ולאני
נ
ג
ד
המשיב:
הקדש המנוח ח'ליל שרף אלדין אבו ג'בנה
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים ברע"א 35825-06-11 שניתן על ידי השופט א' רומנוב
בשם המבקש:
עו"ד מועין ח'ורי; עו"ד דאוד ח'ורי
בשם המשיב:
עו"ד עמאד עווידה
פסק-דין
1.
מונחת לפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט א' רומנוב ) ברע"א 35825-06-11, בו ניתנה רשות ערעור והערעור נדחה ברובו ביחס להחלטתו של בית משפט השלום (השופטת מ' אביב ) בת"א 20188-05-11, במסגרתה נקבע כי למבקש אין זכות חזקה במקרקעין שבנדון ולפיכך עליו לסלק ידו מהם.
רקע עובדתי והליכים קודמים
2.
ב"בקשה בהולה להסרת פלישה טרייה" שהגיש המשיב לבית משפט השלום בירושלים, נטען על ידו כי הוא בעליו של מגרש מקרקעין בגודל של 46.51 דונם בשכונת ואדי אלג'וז בירושלים. עוד נטען על ידו כי המבקש פלש באותו היום למקרקעין "בלווי של יותר מ-40 בריונים", ביצע בקרקע עבודות והציב בה ציוד. הסעד שהתבקש על ידי המשיב הוא "צו לפיו יורה על המשטרה למלא את חובתה לחוש לעזרתו של המבקש". סיועה של המשטרה בפינוי המבקש מהמקרקעין התבקש במסגרת זכות העזרה העצמית שטען לה המשיב מכוח סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.
על אף שהבקשה שהוגשה לבית משפט השלום כוונה ביסודה למתן סעד כלפי משטרת ישראל, עולה מהמסמכים שלפני, לרבות מפרוטוקול הדיון בבית משפט השלום ואף מתשובת המשיב לבקשת הרשות לערער, כי בית משפט השלום הכריע הלכה למעשה בשאלת החזקה במקרקעין. זאת לאחר שהמבקש הגיש תגובתו והמשיב הגיש "תשובה חלקית לתגובה" ולאחר שהתקיים בבית משפט השלום בירושלים דיון במעמד שני הצדדים, במסגרתו נחקרו הצדדים על תצהירים שצורפו לבקשה ולתגובה.
המבקש טען, בין היתר, בבית משפט השלום כי יש למחוק את בקשתו של המשיב להסרת הפלישה שכן מדובר בבקשה לסעד זמני אשר לא לוותה בתביעה עיקרית בתיק כמצוות תקנה 363 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. עוד טען המבקש כי המשיב אינו "מחזיק" בקרקע שכן מכר אותה לאחר כשנה ולפני הדיון בבית משפט השלום. טענה זו התבססה על האמור בסעיף 21 ל"תשובה חלקית לתגובה" שהגיש המשיב ובו צויין כי "מקרקעין אלו אכן הועברו לאחרים , צד ג' שהוא זה שמפתח אותם ובנה אותם...", וכן על בסיס האמור בחקירתו של המשיב בבית המשפט במהלכה מסר כי מכר את המקרקעין לצד ג' (עמ' 4 לפרוטוקול הדיון, שורות 1-2). לשאלת בית המשפט שהופנתה למשיב: "אז מדוע ענית לי קודם שלא העברת את השטח לאחר?", ענה המשיב "לא שמתי לב" ( שם , בעמ' 4, שורות 6-7).
בית משפט השלום דן בטענות השונות שהעלו הצדדים ובסופה של הכרעה קבע כי למבקש אין זכות חזקה במקרקעין וכי עליו לסלק ידו מהם וכי על משטרת ישראל לסייע למשיב בסילוקו של המבקש מהמקרקעין. באשר לטענה הפרוצדוראלית שהעלה המבקש, קבע בית משפט השלום כי בקשתו של מחזיק להסיר פלישה טרייה עומדת בפני עצמה והיא אינה כרוכה בהגשת תביעה אחרת כלשהי לבירור מעמיק של הזכויות במקרקעין. מעיון בהחלטת בית משפט השלום עולה כי הוא לא הכריע בטענתו של המבקש לפיה למשיב אין חזקה במקרקעין היות שמכר אותם לצד ג' כשנה לפני כן. כנגד ההחלטה הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי.
בית המשפט המחוזי דן בבקשה כבערעור, בדן יחיד, על מנת לייתר את ההכרעה במחלוקת האם החלטת בית משפט השלום היא "החלטה אחרת" או "פסק דין". הערעור נדחה לגופו, אך בניגוד לקביעתו של בית משפט השלום קבע בית המשפט המחוזי כי יש לסווג את הבקשה שהגיש המשיב כבקשה למתן סעד זמני, בכפוף לכך שהמשיב יגיש לבית משפט השלום תביעה עיקרית. בית המשפט המחוזי נימק קביעתו זו בכך שהמשיב נקט הליך שאינו מוכר בדין משום שהסעד שביקש מבית המשפט "האזרחי" הוא סעד "מנהלי" המכוון כנגד המשטרה ומשכך לכל היותר ניתן לראות את הבקשה כמכוונת לקבלת סעד זמני בגדרי תובענה עיקרית שתוגש בתוך שבעה ימים. בית המשפט המחוזי האריך למשיב את המועד להגשת תביעתו העיקרית, חרף עמדתו של המשיב כי לא נדרש כלל להגיש תביעה נוספת כלשהי. אף בית המשפט המחוזי לא התייחס בפסק דינו לטענתו של המבקש לפיה למשיב אין חזקה במקרקעין היות שמכר אותה לצד ג'. כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי מכוונת הבקשה שלפני.
תמצית נימוקי הבקשה
3.
הבקשה רובה ככולה מושתתת על טענות עובדתיות שהוכרעו על ידי הערכאה המבררת. מעבר לטענות אלה מדגיש המבקש בבקשתו כי הערכאות הקודמות לא התייחסו בפסיקתן לטענתו לפיה למשיב אין חזקה במקרקעין שבנדון היות שמכר אותם לצד ג' כשנה עובר להגשת הבקשה לבית משפט השלום. החלטתי לאפשר לצדדים השלמת טיעון בכתב בשאלה האם החלטת בית משפט השלום היא "פסק דין" או "החלטה אחרת", ואם מדובר בפסק דין - האם הערעור עליו היה צריך להיות בזכות בפני מותב שלושה. הצדדים, כל אחד מטעמיו הוא, מסכימים כי הערעור בבית המשפט המחוזי היה צריך להתברר לפני מותב שלושה. כמובן, הסכמת הצדדים בנושאי סמכות עניינית והרכב המותב אינה קובעת.
דיון והכרעה
4.
סדרי דין מהסוג של סמכות עניינית, ערעור בזכות או ברשות, מותב תלתא או דן יחיד אמורים להיות מוכרעים בשלב הכניסה להליך. תחום זה של המשפט אינו תחליף לדין המהותי. עם זאת, לעיתים יש קשר בין שני התחומים ובכל מקרה לא תמיד תוכל ערכאת הערעור להתעלם מטעות בנושאים האמורים גם אחרי שההליך הסתיים בערכאה הדיונית. יובהר, כי הנושאים הדיוניים מורכבים הם ודווקא בשל כך יש תועלת בהצגת הכללים גם לגבי תיקים עתידיים.
לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה וכן בהשלמת הטיעון בכתב, הגעתי לכלל מסקנה כי יש ליתן בידי המבקש רשות לערער ולדון בבקשה כבערעור ולקבל את הערעור גופו. מסקנתי היא כי יש להשיב את הדיון לבית המשפט המחוזי שידון בערעור על החלטתו של בית משפט השלום (שהלכה למעשה היא פסק דין) – בזכות. הדיון בערעור יתקיים לפני מותב תלתא.
רוצה לומר שמלכתחילה צריך היה בית המשפט המחוזי לדון בהליך הערעורי שהוגש אליו על ידי המבקש במותב תלתא. נדמה כי ההכרעה בסוגיה זו נעוצה בסיווג הדיוני ביחס להליך שהתנהל בבית משפט השלום – "החלטה אחרת" או "פסק דין".
5.
בפתיחת המסע יצויין כי צדק בית המשפט המחוזי בהטעימו כי המשיב נקט הליך שאינו מוכר בדין בהגישו לבית המשפט "האזרחי" בקשה למתן סעד "מנהלי" המופנה כלפי המשטרה. הלכה היא כי ביחס להחלטה של המשטרה שלא לסייע בידי מחזיק במימוש הסעד העצמי המוקנה לו מכוח סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, רשאי המחזיק לעתור לפני בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, אשר לו בלבד מסורה הסמכות העניינית להוציא צו המכוון למשטרה ומורה לה לסייע בהסרת הפלישה. זוהי הלכה מושרשת של בית המשפט העליון שנפסקה במותב של חמישה שופטים בבג"ץ 109/70 המוטראן הקופטי האורתודוכסי של הכסא הקדוש נ' שר המשטרה , פ"ד כה(1) 225, 241 (1971) מפי הנשיא ש' אגרנט
(ראו גם: יהושע ויסמן דיני קניין החזקה ושימוש , בעמ' 115 (2005)). גם אם ניתן להרהר כארבעים שנה לאחר שנפסקה ההלכה על אודות הצדקתה, ואינני מביע עמדה, הרי שזוהי ההלכה הפסוקה המחייבת אשר יושמה על ידי בית משפט זה בעשורים האחרונים (ראו למשל: בג"ץ 477/81 בן ישראל נ' המפקח הכללי של המשטרה , פ"ד לו(4) 349 (1982); בג"ץ 896/78 חברת חיים ליפשיץ ושות' לבניין בע"מ נ' שר המשטרה (31.12.1989); בג"ץ 6735/04 סוכובולסקי נ' השר לענייני ביטחון פנים , פ"ד נט(1) 331 (2004)).
במקרה דנא הצדדים וגם בית משפט השלום לא עוררו את סוגיית הסמכות והדיון בהליך נמשך. ברם, כפי שעולה מהמסמכים שלפני, לרבות מפסק דינו של בית משפט השלום, מפרוטוקול הדיון ואף מתשובת המשיב לבקשה זו, בית משפט השלום המשיך לדון בבקשה כאשר במוקד הדיון לא עמדה מעורבות המשטרה במימוש הסעד העצמי. הואיל והצדדים - ככל הנראה בהסכמתם ובהסכמת בית המשפט - לא ניהלו הליך שהסעד המבוקש בו מחייב דיון לפני בית משפט זה, אין לעורר בשלב הנוכחי את שאלת הסמכות העניינית ביחס לכך. יש לעבור עתה לשאלה מה טיב ההליך שאכן התנהל בפני בית משפט השלום כדי שניתן יהיה להשיב לשאלות הנותרות של סדר דין וסמכות.
6.
התמונה המצטיירת היא כי בית משפט השלום ראה לנגד עיניו תביעה להסרת פלישה טרייה בין פרטים, במתכונת בה מתנהלת תביעה פוססורית לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין, חרף העובדה כי ההליך נפתח בבקשת מתן צו המכוון אל המשטרה.
סעיף 19 לחוק המקרקעין קובע כי:
"מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18(ב) חייב להחזירם למחזיק...".
יושם אל לב כי תביעה פוססורית לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין היא תביעה להגנת החזקה בה אין מבררים את הזכויות לגופן, אלא מחזירים את המצב לקדמותו כמו שהיה בטרם נשללה ההחזקה מאת התובע. כלשון הסעיף, "מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק". הסעיף מקנה זכות למחזיק בתור שכזה. סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין שאינו רלבנטי לענייננו הוא סעיף המקנה סמכות לעשיית דין עצמי – תוך שימוש בכוח סביר, בהתאם לתנאי הסעיף לרבות שעל המחזיק לפעול בתוך 30 ימים מיום הפלישה (לגישת המשפט העברי בנידון ראו: בר"ע (מחוזי ב"ש) 768/02 מדינת ישראל נ' אבו מדיעם , פ"מ תשסג(2) 267 (2003)).
ובחזרה לסעיף 19 לחוק המקרקעין. פרופ' מ' דויטש מציין כי "המחזיק" כולל גם את "המחזיק בדין" ואין מניעה שגם האחרון יפעל בגדרי הסעיף, ברם:
"...אין בכך טעם מעשי, שכן מי שמחזיק כדין הוא כאמור גם "זכאי להחזיק", ונתונה לו עילת תביעה להגנת החזקה על יסוד סעיף 16 לחוק [שמעגן את עילת התביעה הפטיטורית]"
(מ' דויטש קניין א 360 (1997)).
על מאפיניה של התביעה הפוססורית עמד ויסמן בספרו:
"בתביעה כזאת אין מבררים את הזכויות לגופן, אלא מחזירים את המצב לכמות שהיה בטרם נשללה ההחזקה מאת התובע. זוהי תביעה להחזרת ה"סטטוס קוו אנטה", האמורה להתנהל במהירות ובפשטות בלא לחרוץ את הדין מי הוא הזכאי האמיתי לנכס. פסק דין להשבת החזקה הניתן בתביעה הפוזסורית כנגד מי שנטל את הנכס, אינו שולל מאת הנתבע את האפשרות לפנות לבית המשפט בתביעה רגילה, להוכיח כי זכותו להחזיק בנכס עדיפה על זכותו של התובע בתביעה הפוזסורית ולקבל בעקבות זאת את הנכס בחזרה, ואף פיצויים בגין החזקת הנכס שלא כדין על ידי המחזיק..."
(עמ' 58).
בית משפט השלום הלכה למעשה איחד את הדיון בשאלת החזקה במקרקעין באמצעות דיון בתביעה הפטיטורית של המשיב מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין עם התביעה הפוססורית מכוח סעיף 19 לחוק המקרקעין. בנבדל מסעיף 19 לחוק המקרקעין עיני סעיף 16 – תביעה פטיטורית - נשואות רק למחזיק בדין , כלשונו של הסעיף "הזכאי להחזיק". ברם, כאמור אין מניעה שבית משפט ידון בשתי התביעות יחדיו לנוכח האמור בסיפא של סעיף 19 הקובע "אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת, ורשאי בית המשפט להסדיר את ההחזקה, ככל שייראה לו צודק ובתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה בזכויותיהם".
זאת במסגרת שיקול הדעת המסור לו באשר לאיחוד הדיון בתובענות לחזקה במקרקעין. כפי שעמדה על כך השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי , פ"ד נה(3) 294 (2001):
"עם זאת סעיף 19 נותן לבית-המשפט שיקול-דעת לבחון, במסגרת ההליך הפוססורי, גם את שאלת הזכויות המהותיות לנכס ולשלב את ההיבט הפוססורי עם התביעה הפטיטורית תחת קורת גג אחת. אם מופעל שיקול-דעת כזה, כי אז ניתן, למעשה, לאחד את תביעות הצדדים כך שמצד אחד תידון תביעת התובע להשבת המצב לקדמותו, ומצד אחר תידון תביעת הנתבע להכרה בזכותו לקרקע כעדיפה על פני חזקת התובע ( שם , בעמ' 310, כן ראו את הדיון בעמ' 311).
7.
במהלך הדיון לפני בית משפט השלום הצדדים לא הביעו התנגדותם בכל הנוגע לסמכותו של בית משפט השלום להכריע במחלוקת ביניהם בנוגע לחזקה, אלא אף הגישו כתבי בי-דין ותצהירים ונחקרו בבית המשפט. בכך למעשה הסכימו אודות הסבת המסגרת הדיונית להליך שנועד להכריע בדבר החזקה, אשר לא יכולה להיות מחלוקת כי הסמכות לדון בה מסורה לסמכותו של בית משפט השלום בהתאם לסעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט ).
ואכן, כך נהגה השופטת המלומדת בבית משפט השלום. ההליך נוהל באופן מזורז, כיאה לתביעה פוססורית שנועדה להחזיר תוך פרק זמן קצר את הסטטוס קוו. בתוך ימים ספורים ניתנה לצדדים זכות תגובה, התנהל דיון, נחקרו עדים וכעבור פרק זמן קצר נוסף ניתנה ההחלטה לעניין הסרת הפלישה. דהיינו, על אף שראשיתו של ההליך בבית משפט השלום יסודו בבקשה שבית משפט השלום אינו מוסמך לדון בה, סופו בהכרעה בתביעה הנוגעת לחזקה במהלכה אוחד הדיון בתביעה הפוססורית עם התביעה הפטיטורית.
בית משפט השלום סיווג את הכרעתו כ"החלטה". בית המשפט המחוזי ראה בהכרעה האמורה כ"החלטה" במובן זה שמושא הדיון בבית משפט השלום הוא בקשה למתן סעד זמני בגדרי תביעה עיקרית שצריך שתוגש בעתיד. אלא מאחר וההחלטה סיימה את העניין וכדי למנוע ספק החליט בית המשפט המחוזי לדון בבקשה לרשות ערעור כערעור ובכך גם להתייחס לאפשרות שמדובר בפסק דין. לו היה מדובר בבקשה לסעד זמני במסגרת תביעה עיקרית כי אז נכון היה לסווג את הכרעת בית משפט השלום בעניין כ"החלטה אחרת" עליה ניתן להשיג באמצעות בקשה למתן רשות ערעור אשר ניתן לדון בה כערעור בפני דן יחיד. הדבר נכון גם לגבי הכרעת בית משפט השלום בבקשה למתן סעד זמני שהוגשה בגדרי תובענה פוססורית (ראו למשל: החלטתו של השופט א' רבלין ברע"א 3642/02 אטיאס נ' עיריית אילת
(לא פורסם, 22.5.2002)).
ואולם, וכפי שצויין, החלטתו של בית משפט שלום עניינה הכרעה בשאלת החזקה גופה. אי לכך ההכרעה מהווה "פסק דין" בסוגיית חזקה במקרקעין. מסקנה זו מלמדת כי ההשגה הערעורית תדון לפני בית המשפט המחוזי בפני הרכב של שלושה שופטים כערעור בזכות (ראו: סעיף 37(א)(2) לחוק בתי המשפט). ההשגה על החלטתו של בית משפט השלום הייתה צריכה להיות בדרך של ערעור בזכות הנדון לפני מותב תלתא, ולא בדרך של בקשת רשות ערעור ואף לא שלא בדן יחיד.
להשלמת התמונה. יש להבחין בין תביעה פוססורית לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין לבין בקשה למתן סעד זמני לרבות בקשה כזו במסגרת תביעה לרבות תביעה פוססורית (ראו והשוו: רע"א 3642/02 ברייה (אטיאס) נ' עיריית אילת (22.5.2002)). באשר לראשונה, הגם שיש לנהל תביעה כזו בהליך מזורז, אין לטעות בה ולסווגה כבקשה לסעד זמני. תביעה פוססורית כשמה כן היא: תביעה. הכרעה לגביה יש לסווג כפסק דין. באשר לעתירת התובע לקבל את החזקה בחזרה, הכרעה בה מסיימת את ההליך ובמובן זה מהווה הכרעה סופית (ראו למשל: ע"א (מחוזי חי') 1073/05 טייכר נ' וקסלר (15.3.2006)). אמנם להכרעה בתביעה פוססורית יש מימד מסוים של "זמניות" – שכן מי שניתן כנגדו צו לסילוק יד רשאי לעתור לבית המשפט בתביעה משפטית "רגילה" לסילוק ידו של המחזיק מן הנכס מכוח סעיף 17 לחוק המקרקעין וההכרעה בתביעה הפוססורית לא תהווה נגדו מעשה בית דין (ויסמן, בעמ' 47-45, 66). אך זמניות זו היא במימד המהותי, ולא במימד הדיוני המוסדר על ידי תקנות סדר הדין האזרחי. עם זאת, היה והאחרון – דהיינו זה שניתן כנגדו צו לסילוק יד - לא יגיש תביעה, ואין חובה עליו לפתוח בהליך נוסף, הרי שפסק הדין בתביעה הפוססורית מהווה סוף פסוק שמסיים את ההליך בסוגיית החזקה. לא זאת אף זאת, סעיף 19 לחוק המקרקעין אינו דורש הגשת תביעה עיקרית המבוססת על סעיף 17 לחוק המקרקעין כתנאי לדיון בתביעה הפוססורית, ואף לא ניתן לקרוא אל תוך לשון הסעיף דרישה כזו. תביעה פוססורית הינה תביעה העומדת על רגליה שלה ומהווה אחד מבין שלושה מסלולים חלופיים להגנת החזקה. המסלולים הם: תביעה משפטית רגילה של המחזיק כנגד המנשל, תביעה פוססורית להחזרת המצב לקדמותו, וסעד עצמי (ויסמן, בעמ' 45-46; בהתאמה לסעיפים 17, 19 ו-18(ב) לחוק המקרקעין). מכוח קל וחומר הכרעת בית משפט השלום מהווה פסק דין, כאשר המתווה הדיוני, כפי שבענייננו, איחד את סוגיית החזקה לפי סעיף 19 עם סוגיית החזקה בדין לפי סעיף 16.
8.
לאור כל האמור המסקנה המתבקשת היא כי בבית המשפט המחוזי הערעור היה צריך להיות בזכות ולהיקבע לדיון לפני הרכב שלושה. לפיכך, סבורני כי אין חלופה אפשרית אחרת זולת השבת הדיון בערעור לבית המשפט המחוזי שידון בו במותב תלתא. מהשלמת הטיעון בכתב עולה כי בהתאם לפסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה "תובענה עיקרית" לבית משפט השלום, אולם לא פורט כיצד זו מתקדמת ובאיזה שלב היא נמצאת. משכך ולאור החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי, הנני מורה על עיכוב המשך ההליכים בבית משפט השלום עד להכרעת בית המשפט המחוזי שלערעור. לאור החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי לא מצאתי מקום לדון בטענתו של המבקש לפיה הערכאות לא הכריעו באיזו מבין הטענות שהועלו על ידו.
9.
אשר על כן הערעור מתקבל, פסק הדין של בית המשפט המחוזי בטל. הדיון בערעור מוחזר לבית המשפט המחוזי שידון בו במותב תלתא. בשל הדרך המיוחדת שבה נסע תיק זה, וכדי להרחיב את שיקול הדעת של בית המשפט המחוזי גם בהיבטים המעשיים, הנני מורה כאמור על עיכוב המשך ההליכים בבית משפט השלום ביחס לתיק החדש שנפתח, וזאת עד להכרעה אחרת בידי בית המשפט המחוזי – אשר ייתן עדיפות לשמיעת הערעור בהקדם.
בנסיבות העניין אין צו להוצאות.
ניתן היום, ג' באב התשע"ב (22.7.2012).
ש ו פ ט