רע"א 7412/02 מיכאל צ'רנוי נ. מדינת ישראל

ביום 2.5.02 הוגש כתב אישום בבית המשפט השלום בתל אביב בגדרו של ת"פ 3439/02 נגד המערער והמשיבים 2 ו-3 ("הנאשמים").

בו ביום הגישה המאשימה בקשה לשחרור הנאשמים בתנאים מגבילים עד תום ההליכים המשפטיים. בקשה זו נקבעה לדיון בפני כב' השופטת לידסקי. נוכח העובדה כי המאשימה הגיעה להסכמה דיונית עם הנאשמים 1 ו-3 בנוגע לבקשתה, יוחד הדיון לעניינו של נאשם 2, הוא המערער בהליך זה. ההחלטה בעניינו ניתנה ע"י כב' השופטת לידסקי ביום 15.7.02. ההחלטה משתרעת על פני 13 עמודים ונקבעו בה התנאים להתרת יציאתו של נאשם זה מהארץ. עיון בהחלטה מלמד כי הוגשו לכב' השופטת לידסקי, לצורך החלטה זו, "עיקרי הראיות, תיק חקירה חסוי, ופסיקה" (ע' 3 להחלטה).

עוד קודם למתן ההחלטה על ידי כב' השופטת לידסקי, ביום 18.6.02 ביקשה כב' השופטת לידסקי לקבל את עמדות הצדדים ביחס לאפשרות כי ההליך העיקרי יתנהל בפניה. המאשימה הודיעה כי היא מותירה את העניין לשיקול דעתו של בית המשפט. עם זאת ציינה המאשימה שאין זה ראוי ששופט הדן בבקשה למעצר עד תום ההליכים ידון גם בבירור אשמתו של הנאשם (ע"פ 5456/01 קוסטובסקי נ' מ"י ). הנאשמים סברו כי יהיה זה ראוי שההליך העיקרי ישמע בפני כב' השופטת לידסקי.

לאחר קבלת תגובות הצדדים קבעה כב' השופטת לידסקי, ביום 15.7.02, כי יהיה זה "נכון יותר שתיק זה יישמע על ידי שופט אחר", הואיל והיא נחשפה לחומר החקירה בתיקים שונים.

על החלטה זו הגיש המערער ערעור לבית משפט זה. יתר הנאשמים הצטרפו לעמדתו, ביום 4.9.02 הצבעתי בפני הצדדים על אפשרות שהמועד להגשת הערעור חלף, ואפשרתי להם להתייחס לאפשרות זו. בתגובה - העלתה המאשימה טענה לפיה אין לנאשמים זכות ערעור על ההחלטה.

הוראת סעיף 146 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ד-1982 ("סעיף 146"), קובעת את המועד להשמעת טענת פסלות. ההוראה קובעת כי "לאחר תחילת המשפט... רשאי בעל דין לטעון טענת פסלות". אך מהו רגע "תחילת המשפט"? קשה ליחס למונח זה משמעות פורמלית נוקשה הקושרת מונח זה לשלב ההקראה דווקא. יתכן לסבור כי סעיף 146 יחול גם כאשר טרם הוקרא כתב האישום, אך נקבע מיהו המותב שידון בתיק. טלו, למשל, במקרה בו בעל דין מבקש שופט לפסול עצמו על רקע היכרות קודמת. קשה להניח כי שאלת תחולת סעיף 146 תהיה תלויה במועד העלאת הטענה על ידי בעל הדין, באופן שאם הקדים את הטענה להקראה - לא יחול סעיף 146. ניסוחו של הסעיף מלמד שמטרתו היתה להאיץ בבעל הדין להעלות את הטענה בהזדמנות הראשונה. בשלב הדיוני – עם "תחילת המשפט", בשלב הערעור – "בתחילת שמיעת הערעור", במקרה של החלפת שופט – "בתחילת הישיבה הראשונה". פסקה (ב) של הסעיף מדגישה מגמה זו וקובעת כי אם עילת הפסלות לא היתה ידועה בשלבים אלה היא תועלה "מיד לאחר שנודעה".

דרישת המיידיות מובנת; "המחוקק ביקש להגביל את הטיעון לנושאים מריטוריים ולהימנע מההימור על תוצאות הדיון כגורם המשפיע על הכוונה להעלות את הטענה" (שמגר, "על פסלות שופט – בעקבות ידיד תרתי משמע" ספר גבורות לאגרנט (ירו', תשמ"ז), 98). זוהי תכליתה העיקרית של ההוראה. עם זאת, מובן שההוראה נועדה לקבוע גם "קו זינוק" מסוים שלפניו אין להשמיע את טענת הפסלות. בעל דין אינו יכול, קודם שנקבע המותב בעניינו, להכין "רשימת פסלות" במטרה להשפיע על איושו של המותב. כלל זה נגזר גם מהעיקרון לפיו בית המשפט אינו עוסק בדרך כלל בשאלות תיאורטיות (ע"א 246/79 הועד הציבורי להקמת ישיבת פורת נ' ספדיה , פ"ד לד(3) 505), ועל כן אין טעם להידרש לשאלות פסלות מראש. התוצאה היא שסעיף 146 מציג טווח מוגבל "לאחר תחילת המשפט" – כנקודת פתיחה וכנקודת סיום גם יחד, במובן זה שברגיל זוהי ההזדמנות הראשונה להעלות את טענת פסלות.

המונח תחילת המשפט צריך להתפרש לפי מטרה זו. הוא מאפשר הגשת בקשה מיד בישיבה הראשונה. לעניין זה, יש לזכור שהמונח תחילת המשפט יכול התפרש באופן שונה לצרכי הוראות חוק שונות. כך, למשל, נקבע כי תחילת המשפט איננה הקראת האישום בעת שמדובר בהוראות הנוגעות לשינוי בסמכות הפונקציונאלית של בית המשפט. במקרה כזה זוהה המונח עם שלב שמיעת הראיות (ע"פ 4912/91 תלמי נ' מדינת ישראל פד מח(1) 581). לעומת זאת, תכליתו של סעיף 146 מחייבת ששלב זה יוקדם ככל הניתן למועד קביעת המותב שדן בתיק הפלילי.

המאשימה טוענת כי בכל מקרה מונח זה איננו כולל את שלבי המעצר או הליכי המעצר. לשיטתה, אפילו ניתן היה להעלות בהליכים אלה טענת פסלות, לא ניתן לערער על ההחלטה (ע"פ 205/88 אלבז נ' מדינת ישראל ). טענה זו של המאשימה, כמות שהיא, אין לקבלה נוכח חשיבותה של זכות הערעור, והגדרתה כזכות חוקתית (ראו החלטת כב' השופטת דורנר ברע"א 9572/01 דדון נ' ויסברג ). ניתן להסכים כי הוראת סעיף 146 אינה חלה על הליכי מעצר. הליכי השחרור והמעצר הם בעלי אופי מיוחד המחייב הסדר עצמאי. יתכן גם שערעור על פסלות בהליכים אלה לא יהיה מעשי בשל מהירות ניהולם. ברגיל, אם תדחה טענת הפסלות ויוחלט בשאלה גופה, תתמזג תקיפתה של ההחלטה בעניין הפסלות, עם הערעור על החלטת המעצר או השחרור לגופן. במצב זה, ההנחה היא שלא ניתן להגיש ערעור על החלטת פסלות או אי פסלות אם הסתיים ההליך (ע"א 7492/98 יוסף דר נ' לשכת עורכי הדין בישראל ). תרופתו של בעל הדין היא בהעלאת הטענה במסגרת הערעור על ההחלטה הסופית. כך, למשל, ציין כב' הנשיא ברק בע"פ 4535/98

מנבר נ' בית המשפט המחוזי בת"א כי מקום בו ניתנה כבר הכרעת דין ונשמעו הטיעונים לעונש "אין צידוק להפרדה בין הליך הערעור על הפסילה לבין הליך הערעור על פסק הדין וכי מן הראוי הוא ששני ההליכים הללו יתמזגו". באותו אופן, אם נתבקש השופט הדן בענין המעצר לפסול עצמו, והוא דחה את הטענה – והחליט בשאלת המעצר לגופה - תועלה שאלת הפסלות במסגרת תקיפת ההחלטה עצמה.

ואולם העובדה שברגיל תתמזג תקיפת ההחלטות אינה מענה לשאלה העקרונית בדבר קיום זכות ערעור. לעניין זה נראה כי התשובה שניתנה בע"פ 2505/88 אלבז נ' מדינת ישראל אינה משקפת את הדין היום. החלטה זו קודמת בזמן לחקיקת סעיף 77א של חוק בתי המשפט, בו נקבע מפורשות כי "על החלטת שופט בעניין פסלות רשאי בעל דין לערער לפני בית המשפט העליון". הוראת סעיף 146 אינה יכולה לצמצם את ההוראה הכללית הקבועה בסעיף 77א בחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד- 1984 ("סעיף 77א"). ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 77א מלמדת שבהצעת החוק הוצע לבטל את הוראות סעיף 148-146 של חוק סדר הדין הפלילי. תיקון זה לא התקבל, והוראות אלה נותרו בעינן, תוך שינויים מסוימים. מכאן לא ניתן ללמוד כי ההסדר הקבוע בחוק סדר הדין הפלילי הוא ייחודי ואין ערעור על טענות פסלות שלא במסגרתו. הדעת נותנת כי פרשנות ההוראות בחוק סדר הדין הפלילי כפופה לחזקה לפיה הוראת סניף תואמת הוראה גג כללית, במיוחד לאורה של חזקה נוספת לפיה החוק נועד להבטיח כבוד אדם ולא לפגוע בזכויות אזרחיות. רמת ההפשטה של סעיף 77א של חוק בתי המשפט היא גבוהה, והיא זו המייצגת את התבנית החקיקתית (ברק, פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה

(ירו', 1993) 344). המקרה המיוחד של סעיף 146 אינו ממצה תבנית זו וההגנה הניתנת בגדרו אינה עונה על הדרישה הכללית שבסעיף 77א. ע"פ 2505/88 אלבז נ' מדינת ישראל הוגבל לפרשנות סעיף 146, ולא יכול היה להתייחס לתבנית החקיקתית שנקבעה בסעיף 77א שנחקק לאחר מכן. סעיף 146 כפוף עניינית והיררכית לסעיף 77א, ומהווה מקרה מיוחד שלו. הוראת סניף אינה כובלת הוראה כללית, ואינה יוצרת הסדר שלילי. סעיף 146 דווקא בשל טווח הזמנים המוגבל אליו הוא מתייחס, אינו מתיימר לחול במצבים אחרים. אין בסעיף 146 כדי לעצב את הסדרי הפסלות ביחס להליכים "שלפני המשפט", אם לשאול את כותרת פרק ד' של חוק סדר הדין הפלילי. אמנם אין מנוס מהקביעה שסעיף 146 מתייחס ל"משפט" ולא להליכי מעצר נוכח מיקומו של הסעיף בחוק והמשמעות השמורה לביטוי זה לכל אורכו של החוק (וראו ע"פ 205/88 אלבז נ' מדינת ישראל) , אך מכאן אין להסיק כי בכל מקרה ומקרה לא ניתן לערער על החלטות פסלות בהליכי מעצר ושחרור.

אכן, צרתה של דרך חקיקה מטולאת ומקוטעת היא שקביעת פתרון למצב אחד, והעדרו במצב אחר, מעוררת ספק אם העקרון הכללי המשתקף בנוסחת ההוראה המרכזית ממשיך לחול. במקרה זה, בו עומדים על הפרק הליכים שיש בהם כדי לפגוע בזכות היסוד לחירות, אין מקום לספק. העדר פתרון מוסדר וקונקרטי להליכי המעצר אינו יכול לטשטש את רישומה של הנוסחה המרכזית שבסעיף 77א, ואינו יכול לשלול את תחולת העקרונות הכלליים. יש לזכור כי צריך להשקיף על השיטה הישראלית כשיטה אחידה ואין להשקיף עליה כעל קובץ פתרונות נטולי קשר, שרק במקרה נמצא להם מכנה משותף ( ברק , שם בע' 330). לכן, שתיקת המחוקק אינה מהווה ביטוי להסדר שלילי, ופתרון לסיטואציה ספציפית בגדרו של הוראה מיוחדת אינו משליך על ההוראה העקרונית.

ההוראה החשובה של סעיף 77א של חוק בתי המשפט מחייבת הקניית זכות ערעור. חשיבות הוראה זו מתעצמת נוכח הוראת סעיף 17 של חוק יסוד השפיטה. אמנם הוראה זו מקנה זכות ערעור על "פסק דין", אך היא מעצימה את חשיבות הערעור ביחס להחלטות שאינן פסק דין אך יש בהן יסוד של סופיות או פגיעה ממשית בזכות יסוד של אדם. בקשר לכך יש להעיר, כי הפרשנות לפיה ניתן לערער על החלטת פסלות בגדרים של הליכי המעצר מתחזקת נוכח ההסדר האזרחי המקביל וההנחה הפרשנית לפיה ההרמוניה החקיקתית מחייבת, כי לא תינתן הגנה פחותה במצב עובדתי דומה ( ברק , שם, בע' 330) וכי "אם המחוקק הציב לעצמו בחוק מטרה פלונית, והורה כי בעתיד ייקבעו האמצעים להגשמתה... הרי עקרון 'ההרמוניה החקיקתית' דורש כי אמצעים אלה ייקבעו הלכה למעשה" ( שם , בע' 330). דברים אלה ישימים במיוחד במקרה זה נוכח העובדה כי "כללי הפסלות יונקים חיותם מכללי הצדק הטבעי, ובעיקר מהכלל בדבר העדר משוא פנים" (ע"פ בג"צ 4057/00 ישקר נ' בית הדין לעבודה , פ"ד נה(3) 734; ע"פ 344/99 בשן נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(2) 599). בית המשפט היה נכון להחיל אנלוגית את הוראת סעיף 77א על מקרים הנופלים מחוץ לתחום פרישתו הרגילה, למשל על הוראות בענין הרחבת מותב או החלטות רשות ההוצאה לפועל (השופט אור בבג"צ 4057/00 ישקר נ' בית הדין לעבודה, פ"ד נה(3) 5734; ע"א 7254/97 פרידמן נ' פרידמן , פ"ד נה(1) 449). המקרה של פסלות בהליכי המעצר הוא מתאים יותר. בדרך כלל זכות זו תמומש בדרך של ערר על החלטת בית משפט כקבוע בסעיף 53 של חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996, שכן הערר מאפשר להשיג על כל החלטה ב"ענין הנוגע למעצר", וברגיל יתמזגו ההחלטות השונות.

מה יהיה לוח הזמנים להגשת ערעור על החלטת פסלות בשלב המעצר (כאשר ההחלטות לא התמזגו)? בענין זה אין הסדר קונקרטי בסעיף 77א. גם ההסדרים המצויים בחוק סדר הדין הפלילי או בתקנות סדר הדין האזרחי אינם חלים. יש להניח כי על החלטה הדוחה בקשת פסילה ניתן יהיה לערער בכל זמן עד לקבלת החלטה סופית. החל מאותה עת מתמזגות ההחלטות השונות. יש להניח עוד נוכח עקרון "ההזדמנות הראשונה" שבמקרה של פסילה ניתן יהיה לערער עד שנקבע מותב אחר. אך במקרה זה אין צורך להכריע בענין זה. הדיון בפני כב' השופטת לידסקי נערך עוד בטרם נקבע המותב שידון בתיק. מהחלטת כב' השופטת לידסקי עולה כי "העלתי הנחה שאני זו שאשמע את התיק הפלילי, וזאת לאור הנחייתה של סגן נשיא לעניינים פליליים." לא ברור מתוך הדברים כי ההנחיה היא בבחינת קביעה או שנעשתה קביעה מסוג זה, נראה שהשאלה שהציג בית המשפט ותגובות הצדדים היו חלק מהבירור המינהלי של בית המשפט השלום. סגן הנשיא היתה יכולה להחליט כי כב' השופטת לידסקי תישמע את התיק לנוכח תגובת הצדדים, גם לאחר שכב' השופטת לידסקי שקלה בעניין וסברה שאין זה נכון שהיא תדון בתיק, כפי שהיא יכולה היתה לסבור שאין זה ראוי שכב' השופטת לידסקי תדון בתיק, גם אם כב' השופטת לידסקי היתה סבורה שיש ביכולתה לעשות כן. קביעת המותב, לפי לשון ההחלטה, לא היתה נתונה לסמכותה של כב' השופטת לידסקי, ותוצאות ההתייעצות עם הצדדים אינן בבחינת "החלטה" להבדיל מ"חומר גלם" שיעמוד לרשות מי שמוסמך לקבוע את המותב.

יוצא שההליך כולו לא היה אלא ברור מקדמי של עמדת הצדדים ביחס ל"הנחה", וזאת על יסוד הפסיקה הקיימת בסוג זה של מקרים. השופטת לידסקי לא פסלה את עצמה אלא סברה כי יהיה זה "נכון יותר שתיק זה ישמע על ידי שופט אחר", והעבירה את התיק לסגן הנשיא על מנת "שתקבע השופט שישמע את התיק". הצדדים יכולים לפנות לסגן הנשיא ולהעביר לסגן הנשיא את עמדותיהם, ורק אם שסגן הנשיא תסבור שכב' השופטת לידסקי תוכל לדון בתיק, וזו תפסול את עצמה, תגיע שעתו של ערעור לבית משפט זה. במצב זה, סעיף 146 לא חל שכן המשפט לא החל. גם סעיף 77א לא חל שכן אין בפי המערערים טענה של משוא פנים ובעלי הדין לא הגישו לפסילת שופט. נכון, כי יתכנו מקרים של ערעור גם על החלטת פסילה יזומה או עצמית (ע"א 7374/00 אקרמן נ' קיטאי ). מובן שגם מקרים בהם בית המשפט נעתר לבקשת פסילה כפופים להסדר של סעיף 77א (ע"א 1239/99 לולו נ' ח'ורי ). התקפת פסילה כזו אינה חוסה במישרין בגרעין הקשה של סעיף 77א, ובודאי אינה אפשרית כאשר מדובר בהליך בירורי בטרם נקבע המותב. ניתן לומר שבשלב זה, אין בנמצא "החלטה", אשר קיימת לגביה בדין זכות ערעור. כבר צויין כי "זכות הערעור... נולדת אך ורק מכוח הוראה מפורשת שבחוק היוצרת אותה ומגדירה תחומיה" (בג"צ 87/85 ארג'וב נ' מפקד כוחות צה"ל לאזור יו"ש פ"ד מב(1) 353). לגבי החלטה מסוג ההחלטות נשוא הערעור שבכותרת, אשר אינה החלטה בעניין פסלות, אין זכות ערעור, בין אם מדובר בעניין מינהלי, אשר כלל אינו נתון לערעור (להבדיל מביקורת מינהלית), ובין אם מדובר בעניין ביניים אשר בהליך פלילי ניתן להשיג עליו רק בתום הדיון (ראו בג"צ 583/87 הלפרין נ' סגן נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים , פ"ד מא(4) 683).

בנסיבות אלה אין צורך לדון בשאלה אם הערעור הוגש במועדו, ובשאלת מתן ארכה להגשתו. כבר נרמז כי אילו היתה החלטה ניתן היה לערער עליה כל עוד לא נתנה החלטה סופית, ובמקרה של החלטה פסילה כל עוד לא נקבע הרכב אחר שהחל במשפט. אך אפילו היה איחור היה מקום ליתן ארכה, ניתן להעיר בקצרה שעמדת המאשימה לעניין עצם הצורך בארכה ומתן ארכה להגשת הערעור היא נטולת בסיס ומיותרת. המאשימה סומכת על הלכות שאינן משקפות את ההלכה הרווחת בסוג זה של עניינים, הן לעניין תחולת חוק הפרשנות והן לעניין האופרטיביות של טעות בדין.

התוצאה היא, שאני מורה על מחיקת הערעור שבכותרת, באין זכות שבדין להגשתו.