רע"א 7473/03 צוותא חב' לשיכון ובניה בע"מ נ. צמנטכל הנדסה וייזום צפון בע"מ

1.המבקשת הינה יזמית עבודות בנייה, אשר הזמינה מהמשיבה 1 (להלן: המשיבה ) שהינה קבלן בנין, עבודות בניה של 53 קוטג'ים ברמת פולג. במסגרת היחסים החוזיים שבין השתיים, מסרה המשיבה למבקשת ארבע ערבויות בנקאיות אוטונומיות, היינו ערבויות טיב וערבויות ביצוע. לימים נתגלע סכסוך והצדדים ניהלו התדיינות בפני בורר, המהנדס מנחם המר. בעוד הליכי הבוררות שבין הצדדים תלויים ועומדים, פנתה המבקשת אל המשיבה 2 – בנק קונטיננטל לישראל בע"מ - שנתנה את הערבויות הבנקאיות, וביקשה לממשן. בעקבות כך, פנתה המשיבה לבית המשפט המחוזי בבקשה להורות למשיבה 2 להימנע מתשלום הערבויות עד להחלטת בית המשפט בנדון. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט א' גריל) נתן צו ארעי כמבוקש במעמד צד אחד, ולאחר עיון בטענות שני הצדדים החליט להותיר את הצו הארעי בעינו. כמו כן, קבע בית המשפט בהחלטתו כי סוגיית הערבויות "...נדונה כחלק בלתי נפרד מן הדיון שהתקיים בפני הבורר...", וכי "בנסיבות אלה, יש מקום לכך שביהמ"ש ייתן את הסעד הזמני המתבקש לצורך הקפאת המצב הנוכחי תוך מתן אפשרות לבורר לסיים את הנדרש לצורך סיום ההכרעה הנדרשת, סיום שישלים את הנדרש גם בכל הנוגע לערבויות".

ביום 5.6.2003 ניתן פסק הבוררות בסכסוך שבין הצדדים, ובמסגרתו נקבע כי המבקשת "זכאית להחזיק/לפדות את הערבויות הבנקאיות". או אז פנתה המשיבה לבית המשפט המחוזי ב"בקשה בהולה – לעיכוב ביצוע פסק בורר ומימוש ערבויות בנקאיות". בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ע' גרשון) נעתר לבקשה, במעמד צד אחד, בחלקה הנוגע לעיכוב ביצועו של אותו חלק מפסק הבורר, שעניינו פדיון ומימוש ארבע הערבויות הבנקאיות. ההחלטה הותנתה בכך שהמשיבה (היא המבקשת שם) תגיש, בתוך שלושה ימים, הליך עיקרי לביטול פסק בורר. הליך זה אכן הוגש ולצדדים ניתנה אפשרות להגשת השלמת טענות בכתב. על בסיס טענות אלו ניתנה ההחלטה נשוא הבקשה שבפני, לפיה יוותר על כנו הצו הזמני בדבר עיכוב ביצועו של אותו חלק מפסק הבורר, שעניינו פירעון ומימוש ארבע הערבויות. וזאת עד למתן פסק דין בבקשה לביטול פסק בורר.

2.בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו כי לא ניתן לפרוע את הערבויות הבנקאיות בטרם אישור פסק הבורר על ידי בית המשפט. נקבע כי דיני הבוררות הם שחלים על הסוגיה, ולא דיני הערבויות, כאשר לפי דיני הבוררות, פסק בורר נעדר תוקף כלפי צד ג', אלא אם אושר כדין בידי בית המשפט. עוד קבע בית המשפט כי אין בהחלטה זו, המצריכה אישור פסק הבורר כתנאי מוקדם למימוש הערבויות, כדי לפגוע בעצמאות הערבות הבנקאית האוטונומית, שכן עצם ההסכמה להתדיין בבוררות גם בסוגיית הערבויות הבנקאיות, היא שהביאה להכפפת מימושן לאישורו של פסק הבורר.

3.טענתה העיקרית של המבקשת הינה שהחלטת בית משפט קמא מערערת את מעמדה האוטונומי של הערבות הבנקאית. לדידה, עסקינן בערבויות בנקאיות אוטונומיות, שאין מובנים בהן תנאים כלשהם. אמנם, כך לדעת המבקשת, החלטת השופט גריל הציבה תנאי חיצוני לערבות, לפיו אין אפשרות לממשה אלא על-פי החלטת בורר. אולם מרגע שניתן פסק הבורר, הוסר מחסום מימוש הערבויות ואין כל מניעה לחלטן. עוד טוענת המבקשת, כי לא פסק בורר הוא אשר מופנה לביצוע כנגד המשיבה 2, אלא הערבות הבנקאית האוטונומית עצמה, כאשר בערבות זו הבנק אינו צד ג' אלא צד ישיר כלפי המבקשת.

המשיבה קוראת להותרת החלטת בית משפט קמא על כנה. היא שמה את עיקר יהבה בהסכמת הצדדים להכפפת סוגיית הערבויות להכרעת הבורר. הסכמה זו, לטענתה, מובילה למסקנה כי אין לסווג עוד את הערבויות כאוטונומיות, וכפועל יוצא, אין אפשרות לחלטן באופן מיידי. לחילופין, טוענת המשיבה להתקיימות חריג הנסיבות המיוחדות המונע את חילוט הערבויות. זאת, מאחר שהמבקשת נהגה בחוסר תום לב ובמרמה עת ניסתה לפרוע את הערבויות בעיצומם של הליכי הבוררות.

4.לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתגובה לה הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות . המקרה שבפנינו אינו פשוט. מחד, החלטת בית המשפט המחוזי, יש בה לכאורה, כדי לגרוע מעצמאותה של הערבות הבנקאית האוטונומית (על מעמדה של הערבות הבנקאית האוטונומית ראו למשל רע"א 73/00 AMS Technical Systems Inc נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ , פ"ד נד(2) 394). מאידך, הגריעה מקורה בהסכמת הצדדים עצמם. כך קבע בית המשפט קמא, כי "סוגיית הערבויות ... נדונה כחלק בלתי נפרד מן הדיון שהתקיים בפני הבורר שבידיו הפקידו שני הצדדים את יישוב הסכסוך שביניהם". חיזוק לקביעה זו עולה אף מדברי המבקשת עצמה, שמסכימה כי החלטת השופט גריל, יש בה כדי להציב תנאי לחילוט הערבויות, בדמות החלטת בורר. מה גם, שעל החלטה זו של בית המשפט המחוזי לא הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור. הנה כי כן, הנחתנו היא כי הצדדים הסכימו ביניהם שסוגיית הערבויות תיכלל במסגרת המחלוקות שיובאו להכרעת הבורר. בנסיבות המקרה, אין אפשרות לאבחן בין הסכמת הצדדים להכפיף את סוגיית הערבויות לפסק בורר, לבין הסכמתם להכפיף סוגיה זו לאישור פסק הבורר על ידי בית המשפט. די בכך כדי לדחות את הבקשה. ובעניין זה יצויין, כי שאלת מידת התלות של הערבות בעסקת היסוד (או בענייננו, בהחלטת הבורר) היא שאלה פרשנית, שהתשובה לה טמונה בכוונת הצדדים לכתב הערבות (ראו למשל ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק) , פ"ד נ(2) 685, 696).

מעבר לנדרש, אוסיף כי ייתכן ויש ממש בטענת המשיבה, כי המקרה שלפנינו נופל לגדר חריג הנסיבות המיוחדות. המקרה דנן, נסיבותיו דומות למקרה שנדון ברע"א 2494/02 כפיר קבלנות בנין בע"מ נ' גזית ושחם , תק-על 2002(2) . באותה פרשה קבע בית המשפט המחוזי כי הסכמה לכלול את עניין הערבויות בהכרעת הבורר, יש בה כדי לנתב את המקרה לגדר המקרים המיוחדים, אשר במסגרתם מוצדק לעכב את מימושן של ערבויות בנקאיות אוטונומיות עד תום הליכי הבוררות. בית המשפט העליון אישר קביעה זו (וראו גם רע"א 1228/01 מלון הוד ים המלח בע"מ נ' שגב תאילנד בע"מ , תק-על 2001(2) 356).

בכל מקרה, ואף בלא צורך להכריע בשיקולים המתחרים האמורים, די בכך שבקשה זו עניינה התערבות בסעד זמני, שאינו אלא המשכו של סעד זמני קודם, ואשר תוקפו קצוב לתקופה קצרה בנסיבות המקרה (לאמור - עד להחלטה בבקשה לביטול פסק הבורר), כדי להצדיק את דחיית הבקשה.

הבקשה נדחית, אפוא. המבקשת תישא בשכר טרחת עורך הדין של המשיבה בסכום של 5,000 ₪.