רע"א 9389/06 מערכות דרכים מתקדמות בע"מ נ. אפ. טי . אס- פורמולה טלקום סולו

1.

זו בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט משה סובל) מיום 23.10.06.

2.

הסוגיה העולה, בתמציתה, היא, האם שאלות הנוגעות לחילוטה של ערבות בנקאית אוטונומית נכללות, על פי טיבן, בגדרו של הסכם בוררות בין הצדדים, הקובע כי כל מחלוקת בין הצדדים תופנה להכרעה בפני בורר; או שמא אופייה המיוחד של הערבות האוטונומית, הנתונה לחילוט במנותק מעיסקת היסוד, מוציא אותה מגדר העניינים הניתנים להכרעה בבוררות, ומייחד מחלוקות הקשורות במימושה לבירור והכרעה בערכאת שיפוט רגילה.

3.

בין המבקשת (להלן – חב' מערכות ) לבין המשיבה (להלן – חב' פורמולה ) נחתם חוזה שבו קבלה על עצמה חב' פורמולה לתכנן ולספק לחב' מערכות מערכת תוכנה בנושא החיוב והגבייה בתחום ניהול קשרי לקוחות, וזאת במסגרת עיסוקה של חב' מערכות בהפעלת כביש "חוצה ישראל".

4.

במסגרת ההסכם, מסרה חב' פורמולה לחב' מערכות שתי ערבויות בנקאיות אוטונומיות על סך 2.6 מליון ₪, והן ניתנו להבטחת מימוש ההסכם על ידי חב' פורמולה ולבטחון במקרה של הפרה יסודית של ההסכם על ידה.

הערבויות מבטאות כ-15% מהתמורה הכוללת שחב' מערכות התחייבה לשלם לחב' פורמולה בעבור המערכת.

5.

בין הצדדים התגלעו חילוקי דעות ביחס להתקדמות הפרויקט, ואלה הובילו לסיום ההתקשרות בטרם הושלם שלב א' של הפרוייקט. הנחת הצדדים היתה כי על חילוקי הדעות כאמור חל מנגנון הבוררות שנקבע בחוזה.

6.

במקביל לכך, דרשה חב' מערכות מבנק הפועלים, מוציא הערבויות, לפרוע אותן לאלתר. מספר ימים לאחר הגשת הבקשה לבנק, הגישה חב' פורמולה בקשה לבית המשפט המחוזי לעכב את פרעון הערבויות, וזאת עד להכרעה במחלוקת העיקרית בין הצדדים במסגרת הבוררות על פי החוזה.

7.

חב' מערכות התנגדה לבקשה זו. לעמדתה, האופי העצמאי של הערבות האוטונומית, וניתוקה מעיסקת היסוד, אינם מתיישבים עם כל נסיון להכפיפה למנגנון הבוררות הקבוע בחוזה. הכפפה כזו תרוקן מתוכן את המעמד המיוחד הניתן לערבות האוטונומית בדין, ותבטל את ערכה כאמצעי בטחון מנותק מעיסקת היסוד, וככלי חשוב להגברת הוודאות והיציבות בחיי המסחר.

8.

בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת חב' פורמולה, ודחה את טענותיה של חב' מערכות. הוא קבע כי יש לתת צו ארעי אשר ימנע את מימוש הערבויות האוטונומיות עד אשר הבורר אשר ימונה להכריע במחלוקות בין הצדדים יתן את החלטתו בבקשת חב' פורמולה למנוע את מימוש הערבויות עד לסיום הבוררות. לגישתו של בית המשפט קמא, העברת שאלת מימושן של הערבויות להכרעת הבורר איננה מעקרת את ייחודן של הערבויות, ואינה מונעת בהכרח את פרעונן עד להכרעה במכלול המחלוקות בין הצדדים. הסכמת הצדדים להעביר את כל המחלוקות ביניהם לבוררות כוללת בתוכה גם מחלוקת שתתגלע בענין מימוש הערבות הבנקאית, ואין לשלול אפשרות כי הבורר יחיל על נושא זה את אותן אמות מידה המוחלות על פי הדין בערכאה שיפוטית רגילה. וכך, עשוי להיות כי הבורר יורה שערבויות תפרענה על אתר, וקודם להכרעה במחלוקות העיקריות הנוגעות לעיסקת היסוד, כשם שהוא עשוי לקבוע כי נתוני המקרה מביאים אותו בגדרם של החריגים, שבהתקיימם בית המשפט נמנע מאכיפת ערבות בנקאית אוטונומית על אתר. בית המשפט הוסיף כי מכל מקום, יש לפרש את הסכם הבוררות בין הצדדים כמתפרש גם על מחלוקות הנוגעות למימוש הערבות הבנקאית. ואכן, בעבר פורשו הסכמי בוררות בדרך רחבה, המשתרעת גם על מחלוקת כזו (רע"א 1228/01 מלון הוד ים המלח נ' שגב תאילנד בע"מ (לא פורסמה, 12.7.01) ; רע"א 2494/ 02 כפיר קבלנות בנין בע"מ נ' גזית ושחם חב' לבנין בע"מ (לא פורסמה, 16.4.02) ; רע"א 7473/03 צוותא, חב' לשיכון בע"מ נ' צמנטכל הנדסה וייזום צפון בע"מ (לא פורסמה, 30.3.04) ). הוא קבע, כי מקרה זה מצדיק אף הוא פרשנות רחבה של הסדר הבוררות בדרך המחילה את מנגנון הבוררות גם על סוגיית חילוטן של הערבויות האוטונומיות. על יסוד כל אלה, הותיר בית המשפט בתוקף צו ארעי שניתן למניעת מימוש הערבויות הבנקאיות עד למועד בו הבורר שימונה על פי מנגנון הבוררות בין הצדדים יתן את החלטתו בבקשת חב' פורמולה למנוע את מימוש הערבויות עד לסיום הבוררות.

9.

על החלטה זו נסבה בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית משפט זה בידי חב' מערכות.

טענות הצדדים

טענות המבקשת, חב' מערכות

10.

ראשית, נטען, כי החלטת בית המשפט המחוזי היא בעלת אופי תקדימי, שלא לומר מהפכני, כלשונה, בכך שהיא מעקרת את מוסד הערבות הבנקאית האוטונומית מתוכנו, וקובעת כי בכל מקרה בו בהסכם, נשוא עיסקת היסוד, קיים סעיף בוררות סטנדרטי, לא ניתן לחלט ערבות בנקאית אוטונומית עד למינויו של הבורר, ועד שהבורר יאשר את חילוט הערבות.

על פי הנטען, בהחלטת בית המשפט יש מימד עקרוני, המשפיע על סדרי המסחר התקינים, ועל מגזר רחב של מוטבי הערבויות הבנקאיות הניתנות במסגרת הסכמים שהם צדדים להם, הכוללים סעיפי בוררות כוללניים. לשאלות העולות בהליך זה משמעות החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, ולכן יש לתת רשות ערעור, כך על פי הטענות.

11.

שנית, נטען כי קיימת סתירה בהחלטת בית משפט קמא כאשר הוציא צו מניעה זמני המונע את חילוט הערבויות בעוד שקבע כי הסמכות הבלעדית לדון במתן הסעד של צו המניעה מצויה בידי הבורר; ואם נטל בית המשפט לעצמו את הסמכות, כאמור, היה צריך לבחון את הענין לגופו, ולהחליט אם יש מקום למתן סעד ארעי לגופם של דברים. משנתן בית המשפט צו מכח סמכותו על פי סעיף 16(א)(5) ל חוק הבוררות , תשכ"ח-1968 (להלן – חוק הבוררות ), היה עליו לבחון, הוא עצמו, את קיום ההצדקה למתן הסעד, ולא להותיר את הסמכות לביטולו בידי הבורר.

12.

שלישית, טעה בית המשפט בפרשנות ההסכם בין הצדדים. ההסכם בין הצדדים עוסק בעיסקת היסוד, ולא היתה כונה לכלול בו גם את נושא הערבות האוטונומית שהיא מנותקת מעיסקת היסוד על פי הוראה מפורשת בסעיף 10.12.1 להסכם. בענין זה, היה מקום לתת תוקף ייחודי לסעיף 7 לערבויות, הכולל הוראות המנתקות באופן מוחלט את הערבויות מעיסקת היסוד, ומדגישות את עצמאותן.

13.

רביעית , חב' מערכות טוענת לאבחנה בין פסקי הדין שהובאו על ידי בית משפט קמא בתמיכה לקביעותיו, לבין המקרה הנדון.

14.

ואחרון , נטען כי מאחר שהחלטת בית משפט קמא מסיימת את ההליך בבית המשפט המחוזי, עומדת למבקשת זכות ערעור, ואין מ דובר בערעור ברשות בלבד. מכל מקום, מתקיימות נסיבות המצדיקות מתן רשות ערעור במקרה זה.

טענות המשיבה, חב' פורמולה

15.

חב' פורמולה טוענת, ראשית, כי אין מ דובר

במקרה זה בקביעה עקרונית כללית, בין בדיני ערבויות בנקאיות, ובין בדיני בוררות. ההחלטה נוגעת לענין פרטני-ספציפי, הנוגע לפרשנות הסכם בוררות מסוים, המציג שאלה האם הבוררות חלה גם על מחלוקת בענין מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית. ניתוח ההסכם כפי שנעשה בידי בית משפט קמא הולך בנתיב הפסיקה הקיימת, ואין בו כל חידוש.

עוד נטען כי אין מניעה ליתן סעד ארעי בידי בית המשפט עד לדיון והכרעה בענין הערבויות בידי הבורר. לבית המשפט קנויה סמכות לתת סעד ארעי עד לדיון בפני ערכאה מוסמכת. פרשנות סעיף 19.4 להסכם בין הצדדים שהוא סעיף הבוררות, כוללת בתוכה גם מחלוקות על פי סעיף 10.12 להסכם המסדיר את מתן הערבויות על פי ההסכם, וקובע תנאים למימוש הערבויות. העברת סוגיית חילוט הערבויות להכרעת הבורר אינה פוגעת באוטונומיה של הערבות, אלא כל שהיא עושה הוא להעביר את הדיון וההכרעה במחלוקת זו לידי הבורר, מכח הסכם הבוררות בין הצדדים.

הכרעה

16.

החלטת בית משפט קמא בענייננו מהווה החלטה של בית משפט על פי חוק הבוררות, כמשמעותו של מושג זה על פי סעיף 38 לחוק הבוררות. לפיכך, נדרשת בעניינה רשות ערעור, ולא עומדת למבקשת זכות ערעור בגינה. כבר הוחלט בעבר, כי הביטוי "החלטה של בית משפט לפי חוק זה" בסעיף 38 לחוק הבוררות "הינה פריסה רחבה, החובקת אל תוכה עניינים שונים ומגוונים של בוררות, אף שהליכים בגינם לא הוגדרו מפורשות בחוק הבוררות, וסדר הדין שעל פיו הם נדונים הוא סדר דין רגיל " (ע"א 4886/00 גרוס נ' קידר, פ"ד נז(5) 933, 941 (2003)). פועל יוצא מכך הוא, כי גם בעניינים אלה, כמו גם בענייני בוררות שהליכים בגינם הוגדרו מפורשות בחוק הבוררות, נתונה לבעל דין שלא זכה במשפט האפשרות לבקש רשות ערעור על החלטת בית המשפט, אך לא עומדת לו זכות ערעור. בפרשת גרוס נ' קידר נקבע (פסקה 13):

"סעיף 38 לחוק הבוררות חל הן על פסקי דין של בית המשפט, הניתנים בהליכים המוגדרים במפורש בחוק הבוררות, והן על פסקי דין בעניינים אחרים של בוררות שאינם בגדר הליכים כאלה, ובלבד שבמרכזם עומדים ענייני בוררות הכפופים להסדר המשפטי המהותי של חוק הבוררות. הדבר חל הן על הליכים שבטרם מתן פסק בורר, והן על הליכים לאחר נתינתו, הכל בהתאם לעניין...".

(כן ראו פסק-דינו של השופט ש' לוין בע"א 4657/90 רפאלי נ' רפאלי , פ"ד מה(1) 868 (1991); רע"א 6886/03 הדרן 2000 שיווק והפצת כרטיסים בע"מ נ' מכבי נתניה כדורגל בע"מ (לא פורסם, 25.4.06); בש"א 4936/06 ארוך נ' כלל פיננסים ניהול בע"מ (לא פורסם, 25.9.06 )) .

המחלוקת נשוא הליך זה נוגעת במישרין לענין של בוררות, משהיא מעמידה את השאלה האם סוגיית חילוטן של ערבויות אוטונומיות שניתנו בין צדדים להסכם הבוררות נכללת או אינה נכללת בגדר מנגנון הבוררות על פי ההסכם. פועל יוצא מכך, הוא כי פנייתה של המבקשת לבית המשפט זה היא בגדר בקשת רשות ערעור, ואין נתונה לה זכות ערעור. על בקשתה חלים, אפוא, העקרונות החלים על בקשות רשות ערעור בענייני בוררות.

17.

רשות ערעור בבקשות בענייני בוררות אינה ניתנת דרך שגרה. היא מצטמצמת למצבים בהם עולה שאלה מיוחדת בעלת אופי משפטי כללי או בעלת השלכה ציבורית, החורגת מעניינם של הצדדים למחלוקת, או כאשר נדרשת התערבות שיפוטית משיקולי צדק ומניעת עיוות דין (רע"א 3476/04 סימן טוב נ' גד (לא פורסם, 1.6.05); רע"א 5991/02 גוירצמן נ' פריד

(לא פורסם, 20.12.04); רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ , פ"ד נז(6) 605, 616-617 (2003); רע"א 2766/06 סבג נ' רחמים (לא פורסם, 21.1.08)). הטעם הטמון בכלל זה נועד לקדם את מוסד הבוררות כהליך חשוב ויעיל לפתרון סכסוכים בין בעלי דין, ולמנוע ככל הניתן שיבוש מהלכו היעיל של מוסד זה על ידי ריבוי פניות לבתי המשפט, העלול לפגוע בתכליותיו (ע"א 7275/07 עזבון מולדבסקי נ' מולדבסקי (לא פורסם, 9.4.08)). במקרה זה לא ניתן לומר כי השאלה העולה לדיון מצויה בגדרן של אמות המידה המצדיקות מתן רשות ערעור בענין של בוררות.

18.

הענין בו דן והכריע בית המשפט המחוזי אינו נושא אופי עקרוני כללי, אין בו סממן של חידוש, והוא אינו מהווה "מהפך" בדין כפי שניסתה חב' מערכות לטעון.

הסוגיה מתמקדת ראשית בשאלה, האם התכוונו הצדדים להסכם, לכלול את נושא חילוט הערבויות האוטונומיות במסגרת הסדר הבוררות הרחב שהסכימו לו; שנית, גם אם הסכימו כאמור, האם יש יסוד להשקפה לפיה נושא זה של חילוט ערבויות אוטונומיות אינו "כשיר" לשמש נושא להסכם בוררות בין צדדים לאור טיבה ואופייה של ערבות כזו, המנותקת בדרך כלל מעיסקת היסוד ברמה כזו או אחרת; ושלישית, האם מוסמך בית המשפט המחוזי ליתן סעד ארעי למניעת חילוט הערבויות עד להעברת המחלוקת בענין הערבויות לבורר להכרעתו.

אשר למישור המשפטי, סוגיה זו, על שאלות המישנה שהיא מעלה, אינה חדשה במקומנו, והפסיקה כבר נזקקה לה והכריעה בה. לפיכך, עיקרו של ההליך מתמקד במידה רבה ביישום הלכות קיימות על נתוני המקרה הספציפי. בנסיבות אלה, לא מתקיימים התנאים הנדרשים למתן רשות ערעור.

19.

מעבר לנדרש, ייאמר כי בית המשפט המחוזי צדק גם לגופה של החלטתו, וזאת מהטעמים העיקריים הבאים:

בית המשפט ניתח לפרטיו את ההסכם בין הצדדים, הכולל בסעיף 19.4 לו מנגנון בוררות. הוא הגיע למסקנה, כי ניסוחו הרחב של הסדר הבוררות מתפרש גם על פני מחלוקות הנוגעות לחילוטן של ערבויות בנקאיות אוטונומיות שניתנו במסגרת יחסיהם החוזיים של הצדדים. לשונו הרחבה והכוללנית של הסדר הבוררות אכן חובקת אל תוכה גם שאלות אלה, ואין הצדקה עניינית לפרש את אומד דעת הצדדים לחוזה כאילו התכוונו להוציא נושא זה מתחולת הסדר הבוררות.

20.

לשונו הרחבה של סעיף הבוררות, והעובדה כי לא נכלל סייג לסמכות זו בהסכם בין הצדדים מבססת כראוי את מסקנת בית המשפט. סעיף 19 להסכם קובע מנגנון תלת שלבי המורכב מהליכי פישור, בירור ובוררות. הוא קובע דרגים שונים בהם ייושבו חילוקי הדעות בין הצדדים, ללא סייג לעניין טיבם ומהותם של חילוקי הדעות. בסעיף 19.4 להסכם נקבע נוסח גורף ביותר לתנית הבוררות בלא סייג. בהעדר סייג כאמור, ראוי לפרש את הסכם הבוררות בהרחבה (ע"א 823/87 דניה סיבוס חברה לבניה נ' ס.ע. רינגל בע"מ , פ"ד מב(4) 605, 612 (1989); רע"א 772/94 דנאל יזום ופיקוח (1990) נ' אבנית פרופרטיס בע"מ (לא פורסם, 03.05.94)).

21.

אין לקבל גם את טענת חב' מערכות לפיה הכפפת נושא הערבויות האוטונומיות למנגנון של בוררות עומדת בסתירה מהותית לאופיין של ערבויות אלה. אמת הדבר, כי הערבות האוטונומית הינה התחייבות של בנק-ערב לכבד דרישה של מוטב הערבות לשלם לו סכום כסף בהתקיים תנאי הערבות. תוכנה של התחייבות כזו מנותק בדרך כלל במידה זו או אחרת מהחיוב העיקרי שבין נותן הערבות לבין המוטב (ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ ,

פ"ד נח(3) 118, 130-1 (2004)) (להלן – פרשת שובל ) . מידת הקשר של הערבות האוטונומית לעיסקת היסוד תלויה במתכונת שהצדדים בחרו להתקשרות החוזית ביניהם. מאפייניה העיקריים של הערבות האוטונומית הם שניים – עצמאות והתאמה. "העצמאות" – מבטאת את מידת הניתוק של הערבות מעיסקת היסוד, ו"ההתאמה" – מחייבת קיום דווקני של תנאי הערבות האוטונומית, כתנאי מוקדם למימושה (רע"א 1821/98 ניקו בדים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל , פ"ד נד(1) 773 (2000)).

22.

משמתקיימים תנאי הערבות, יש לפרוע את הערבות באופן מיידי בכפוף לחריגים מסוימים, חיצוניים לכתב הערבות, שבהתקיים מי מהם, קם מחסום לחילוט הערבות עד לבירור המחלוקת העיקרית בין הצדדים לעיסקת היסוד. החריג האחד הוא – מרמה. החריג האחר הוא – "נסיבות מיוחדות", העשויות להצדיק התערבות בעצמאותה של הערבות (פרשת שובל , שם, עמ' 133). כאשר התנהגות המוטב המבקש את מימוש הערבות נגועה, לכאורה, במעשי מרמה חמורים כלפי הצד שכנגד, עשוי הדבר לחסום את המימוש המיידי של הערבות כדי שלא יצא חוטא נשכר. חריג "הנסיבות המיוחדות" אינו מחייב קיום מרמה, אך נדרשות נסיבות חריגות ההופכות את מימושה המיידי של הערבות לבלתי צודק; למשל – התנהגות שרירותית או חמורה של המוטב, או קיום שיקולים זרים, לחץ או נקמנות מצידו בדרישתו לממש את הערבות באופן מיידי (פרשת שובל , עמ' 133). בהחלת החריגים, נשקל, מצד אחד, הצורך להגן על אופייה העצמאי של הערבות האוטונומית נוכח חשיבותה כמכשיר חיוני, יעיל ואמין בעולם הכלכלה המודרני, ומצד שני – נשקל הצורך להגן במקרים קיצוניים מפני מימוש ערבויות בידי מוטבים שהתנהגותם הופכת את המימוש המיידי של הערבויות במנותק מעיסקת היסוד, לבלתי צודקת ובלתי הוגנת.

23.

השאלות הנוגעות למימושן של ערבויות אוטונומיות הן, אכן, מורכבות: ראשית, עולה שאלה מה טיבה של הערבות האוטונומית, ומה מידת עצמאותה וניתוקה מעיסקת היסוד, שהרי עשויות להיות רמות שונות של ניתוק, בהתאם לענין; התשובה לשאלה זו חשובה לצורך שאלה נוספת והיא – באיזו מידה ניתן לממש באופן מיידי את הערבות הבנקאית הספציפית בטרם הוכרעו השאלות שבמחלוקת ביחס לעיסקת היסוד.

שנית, עשויה לעלות השאלה האם מתקיים אחד החריגים למימושה המיידי של הערבות – מעשה מרמה או נסיבות מיוחדות הקשורות בהתנהגותו של המוטב. שאלות אלה עומדות, לא אחת, במחלוקת בין הצדדים לעיסקת היסוד, ומצריכות הכרעה, כאשר מנגד, פועל אינטרס רב משקל לממש את הערבות האוטונומית במהירות האפשרית כדי למצות את ערכה המשפטי-מסחרי המיוחד, ככלי בטחון חשוב ביחסים מסחריים, שאינו תלוי בדרך כלל בבירור המחלוקת העיקרית הקשורה בעיסקת היסוד, ותורם להגברת הוודאות והיציבות הנילווים להם.

24.

השאלות האמורות, העולות בהקשר לערבויות האוטונומיות, ניתנות על פי טיבן להכרעה בבוררות בין צדדים, מקום שקיים הסכם בוררות בעל פרישה רחבה, המפנה את מלוא המחלוקות בין הצדדים הקשורות בעסקה מסחרית שנקשרה ביניהם להכרעה בבוררות, ובהעדר סייג מפורש המוציא ענין זה מתחום הבוררות. סעיף 3 לחוק הבוררות, הקובע כי "אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים ",

אינו חל בענין זה. נושא הערבויות האוטונומיות משתלב באופן אינטגרלי בכלל המחלוקות בין הצדדים הישירים לחוזה, ואין מניעה שבדין כי הכרעה בו תימסר לבורר, המוסמך להכריע גם בכל שאר המחלוקות בענין עיסקת היסוד. חב' מערכות לא הניחה ביסוס לטענה לפיה נושא הערבויות האוטונומיות אינו "כשיר" להיות מוכרע במסגרת בוררות, וטענה זו גם אינה מתיישבת עם הלכות פסוקות קודמות אשר השקיפו על נושא זה כענין המתאים להידון בבוררות.

25.

עם זאת, עשויה היתה להתעורר שאלה, שהמבקשת לא עוררה בצורה ישירה, והיא – מה יעלה בגורלן של הערבויות האוטונומיות במקום שבו הבוררות אינה כפופה לדין המהותי, ונוצר חשש כי הכללים המשפטיים המיוחדים החלים על ערבויות בנקאיות ומימושן עשויים שלא להאכף בבוררות, תוך סיכול אפשרי של תכליותיהן.

26.

בענייננו, סעיף 19.4 להסכם בין הצדדים, היוצר מנגנון בוררות, לא קובע דבר באשר לתחולת הדין המהותי על הבוררות. משכך, חל על הענין סעיף 2 לחוק הבוררות, והתוספת הראשונה לחוק, ובכלל זה ס"ק י"ד לתוספת זו, הקובע כי הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי.

טענה זו, אילו נטענה, היתה נושאת משקל, אך לא היה בה כדי להביא למסקנה כי דין נושא הערבויות האוטונומיות להיות מוצא מגדרה של הבוררות מטעם זה. הצדדים, בהסכמתם, מעצבים את מסגרת הבוררות, ומחליטים במפורש ובמשתמע אלו נושאים מתחום יחסיהם המשפטיים נכללים בהם. משלא קבעו הסדר מפורש לענין הערבויות האוטונומיות, חל עליהם ההסדר הכללי של הבוררות, ובכלל זה – הוראת ס"ק י"ד בתוספת הראשונה לחוק לפיה הבורר אינו קשור בדין המהותי.

27.

נקודת המוצא היא כי לבורר שיקול דעת רחב להכריע בכל ענין המובא בפניו בדרך מועילה, צודקת ומהירה, ולפסוק על פי מיטב שיפוטו בהתאם לחומר שבפניו. הבורר בענייננו, בהתאם להסדר הבוררות, הוא בעל כישורים של עורך דין, בעל ותק, של 10 שנים לפחות, ובעל מומחיות במערכות מיחשוב ומידע. ההנחה היא כי הבורר בכישוריו אלה, ישכיל לדון ולהכריע בנושא הערבויות האוטונומיות תוך התייחסות לטיבן המשפטי המיוחד, ואגב יישום העקרונות שהתפתחו במשפט ובפרקטיקה העיסקית בקשר לתחום זה, שהם חיוניים למימוש תכליתן של הערבויות ולצורך השגת תוצאה צודקת. יש גם להניח, כי הבורר יתן קדימות ברורה לבירור שאלת מועד מימושן של הערבויות, ויכריע בה בטרם יזקק למכלול השאלות שבמחלוקת בין הצדדים. זאת, כדי שלא לסכל את תכליתן העיקרית של הערבויות, לשמש כלי ביטחון יעילים המנותקים בדרך כלל, ברמה כזו או אחרת, מעיסקת היסוד בין הצדדים, וכדי לתת נפקות לכוונה המקורית של הצדדים להסדר החוזי לשמר את המאפיינים היסודיים של הערבויות האוטונומיות, ולציפייתם כי בהתקיים התנאים המשפטיים הנדרשים, הערבויות תמומשנה באופן מיידי.

28.

המסקנה לפיה נושא הערבויות האוטונומיות הוא חלק ממנגנון הבוררות בנסיבות מקרה זה, וכי הוא מצוי בגדר סמכותו של הבורר היא נכונה, אפוא. היא נגזרת מטיב ההסדר בין הצדדים, ומעוגנת בדין ובהלכה הפסוקה.

29.

אין יסוד אף לטענת המבקשת לפיה לא נתונה לבית המשפט המחוזי סמכות ליתן סעד ארעי של מניעת מימוש הערבויות עד להכרעת הבורר בנושא הערבויות. לבית המשפט סמכות מכח חוק הבוררות ליתן צווי עשה ולא תעשה בענייני בוררות, שענין זה נמנה עליהם (סעיף 16(א) (5) לחוק הבוררות).

סמכות זו נתונה לבית המשפט גם בטרם התמנה בורר (סעיף 16(ב) לחוק הבוררות), והשימוש בהן אינו גורע מסמכויות הבורר על פי חוק הבוררות, ועל פי הסכם הבוררות. יתר על כן, בידי בית המשפט סמכות כללית ליתן סעד על פי שיקול דעתו, כאמור בסעיף 75 ל חוק בתי המשפט [נוסח משולב] , התשמ"ד-1984, המסמיך כל בית משפט הדן בענין אזרחי לתת, בין היתר, צו עשה ולא תעשה, וכל סעד אחר ככל שיראה לנכון בנסיבות הענין.

בנסיבות הענין, משנושא הערבות האוטונומית נתון להכרעת הבורר, אך טבעי הוא כי הענין יועבר להכרעתו, תוך מתן סעד ביניים שיפוטי שנועד להבטיח כי הכרעת הבורר לא תסוכל (סמדר אוטולנגי בוררות, דין ונוהל כרך א', 89-90 (מהדורה רביעית, 2005)).

30.

לאור כל האמור, אין מקום ליתן רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, ודין הבקשה להידחות.

המבקשת, חב' מערכות, תשא בשכ"ט עו"ד המשיבה, חב' פורמולה, בסך 15,000 ₪.