ע"א 1985/19אורתם סהר הנדסה בע"מ נ. פרויקט אורנים בע"מ

1.

האם עומדת למערערת זכות ערעור על פסק-דין של בית המשפט המחוזי, שבו נדחתה על הסף תביעה אזרחית שהגישה; או שמא היה עליה לבקש רשות ערעור, מכוח סעיף 38 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות )? זו הסוגיה המרכזית הטעונה הכרעה בהליך שלפניי.

2.

בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט נ' שילה ) דחה על הסף תביעה אזרחית בסך של כ-43 מיליון ש"ח אשר הוגשה על ידי המערערת כנגד המשיבות (ת"א 7657-08-18). בהליך שבכותרת משיגה המערערת על הכרעתו של בית המשפט המחוזי. במסגרת הודעת הערעור טענה המערערת כי לשיטתה מוקנית לה זכות ערעור, אך עתרה לחלופין למתן רשות ערעור ככל שייקבע כי לא עומדת לה זכות ערעור. בחלוף כחודש מעת הגשת הערעור עתרו המשיבות למחיקתו על הסף. טענתן המרכזית הייתה כי למערערת לא מוקנית זכות ערעור. במוקד המחלוקת עומדת השאלה האם פסק-דינו של בית המשפט המחוזי אינו אלא החלטה שיפוטית אשר ניתנה לפי חוק הבוררות, שאז ניתן להשיג עליו על דרך של בקשת רשות ערעור בהתאם לסעיף 38 לחוק האמור; או שמא מדובר בפסק-דין "רגיל", שאז ניתן להשיג עליו באמצעות ערעור בזכות.

3.

השתלשלות האירועים הרלוונטית לענייננו היא כדלקמן: המערערת הינה חברה קבלנית אשר התקשרה עם המשיבות בשנת 2008 בהסכם להקמת מלון "רויאל ביץ'" בתל אביב-יפו, שאת בנייתו יזמו המשיבות (להלן: ההסכם ). עם השלמת הפרויקט החלה מסכת התדיינות ממושכת בין הצדדים שבמוקדה הוראות חוזיות מסוימות הנוגעות למנגנון ההסכמי ליישוב סכסוכים ביניהם. ההוראות המרכזיות בהקשר זה עוגנו בסעיפים 5.5, 71 ו-77 להסכם שבמסגרתם נקבע, בתמצית, כי עד להשלמת ביצוע הפרויקט

יוסמך " מפקח " להכריע בכל סכסוך ומחלוקת בין הצדדים (סעיפים 5.5 ו-77.1 להסכם). כן נקבע כי לאחר השלמת ביצוע הפרויקט

תעמוד למערערת הזכות להביא כל מחלוקת שהמפקח הכריע בה בפני בורר

(מהנדס דן יחיד) (סעיף 77.2 להסכם). ההוראה החוזית העומדת בליבת המחלוקת נקבעה בסעיף 77.3 להסכם אשר לפיו לשם קיום האמור במנגנון יישוב הסכסוכים (דהיינו העברת סכסוכים ומחלוקות להכרעה בידי מפקח במהלך

ביצוע העבודות, והעברתם להכרעה בידי הבורר לאחר

השלמת העבודות) – מתחייבת המערערת "להתריע בפני [המשיבות] והמפקח על דבר קיום המחלוקת מיד עם היווצרה , ולא יאוחר ממועד הגשת החשבון החודשי למנהל הפרוייקט, ולהעביר לידיו את פרטי המחלוקת ואת כל החומר הדרוש על מנת לבררה" [ההדגשה שלי – ר' ג']. מנגנון יישוב סכסוכים זה תואר בפסק הדין מושא ההליך דנן כמנגנון "ייחודי וספציפי" הכולל למעשה שני שלבים, וכלשונו של בית המשפט המחוזי:

"עיון בהסכם מלמד כי הצדדים קבעו מנגנון ייחודי וספציפי ליישוב סכסוכים. המנגנון הוא דו שלבי. בשלב הראשון מכריע המפקח וקביעותיו הן בגדר 'פסק בוררות חלוט'. בשלב השני, לאחר סיום העבודות, יכול הקבלן להביא את הכרעות המפקח לבירור נוסף בפני מהנדס דן יחיד שימונה ע"י הצדדים ובהעדר הסכמה על זהותו, ע"י איגוד המהנדסים. תנאי לקיום מנגנון זה, הוא שהקבלן יתריע על קיום המחלוקת מיד עם הווצרה ולא יאוחר ממועד הגשת התשלום החודשי. כמו כן, עליו להעביר את פרטי המחלוקת ואת כל החומר הדרוש, למפקח" (פיסקאות ד(1)-ד(2) לפסק-דינו של בית המשפט המחוזי).

4.

הקמת פרויקט הבניה הושלמה במהלך שנת 2013. בחודש אוקטובר 2015 הגישה המערערת לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בקשה למינוי בורר לפי חוק הבוררות (ה"פ (מחוזי-ת"א) 62683-10-15), וזאת מכוח סעיף 77.2 להסכם (להלן: הבקשה למינוי בורר ). המערערת טענה כי במהלך ביצוע העבודות העבירה למפקח דרישות תשלום שונות ואולם דרישותיה אלה נדחו והמשיבות נותרו חבות לה, לטענתה, למעלה מ-40 מיליון ש"ח. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת (כתוארה אז) י' שבח ) דחה ביום 17.1.2016 את הבקשה למינוי בורר (להלן: ההחלטה

בבקשה למינוי בורר ) בקובעו כי המערערת לא עמדה בתנאי סעיף 77 להסכם במובן זה שלא התריעה בפני המשיבות ובפני המפקח על קיום המחלוקת מושא הבקשה למינוי בורר " מיד עם היווצרה ", כאמור בסעיף 77.3 להסכם. בהקשר זה הדגיש בית המשפט המחוזי כי דרישה זו למתן התרעה "מייד עם היווצרה" של המחלוקת אינה דרישה טכנית וכי על רקע מורכבותו של הפרויקט היא "נועדה לאפשר לבחון כל מחלוקת ספציפית אצל אותו בעל מקצוע המעורה בפרטי הביצוע הרלבנטיים עת הדברים טריים בזכרונו, אף להשיג או לשמור על התיעוד הנדרש לצורך בירורה של המחלוקת" ( שם , פיסקה 7).

המערערת לא הגישה הליך ערעורי על ההחלטה בבקשה למינוי בורר וזו הפכה חלוטה.

5.

בחודש אוגוסט 2018, כשנתיים וחצי לאחר מתן ההחלטה בבקשה למינוי בורר, הגישה המערערת תביעה כספית כנגד המשיבה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בסך של למעלה מ-43 מיליון ש"ח. בתביעה זו עתרה המערערת לאותם סעדים כספיים שביחס אליהם נקבע, בהחלטה בבקשה למינוי בורר, כי לא ניתן לנהל לגביהם הליך של בוררות. המשיבות מצידן עתרו לדחיית התביעה על הסף. טענתן המרכזית הייתה כי לנוכח ההכרעה בבקשה למינוי בורר קיים מעשה בית-דין המונע את בירור התביעה החדשה שהגיש המערערת, עקב זניחת הליך הבוררות. הבקשה לדחייה על הסף נתקבלה על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט נ' שילה ) בפסק הדין מושא הערעור דנן. בתמצית, בית המשפט המחוזי קבע כי המערערת לא עמדה בתנאים המקדמיים לקיום הבוררות, כפי שנקבע בהחלטה בבקשה למינוי בורר, ולפיכך יש לראותה כמי שזנחה את הליך הבוררות. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי עסקינן בענייננו במנגנון בוררות ייחודי וכי בנסיבות אלה ולנוכח ההחלטה בבקשה למינוי בורר, חסומה למעשה בפני המערערת הדרך להגיש תביעה לבית המשפט. על החלטה זו הוגש כאמור הערעור שבכותרת. לאחר הגשת הערעור הגישו המשיבות בקשה למחיקת הודעת הערעור על הסף. זאת, בשל אורכה של הודעת הערעור; בשל הרחבת חזית נטענת; ועל רקע העובדה שבהודעת הערעור כללה המערערת בצוותא חדא הן ערעור בזכות, הן בקשת רשות ערעור. בהמשך להחלטתי הגישו הצדדים השלמת טיעון מפורטת בנוגע לדרך ההשגה על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. בעוד שהמערערת סבורה כי היא רשאית להגיש ערעור בזכות על פסק הדין, הרי שלשיטתן של המשיבות הוא טעון רשות ערעור בשל העובדה שעסקינן בהחלטה שיפוטית שניתנה לפי חוק הבוררות.

6.

דין הבקשה למחיקתו של הערעור על הסף, על שלושת טעמיה, להידחות.

בטרם אדרש לסוגיה המרכזית המונחת לפניי – היא שאלת סיווגו הנכון של ההליך – אדגיש כי לאחר שעיינתי בטענות הצדדים באתי לכלל מסקנה שאין מקום להורות על מחיקת הערעור על הסף בשל אורכה של הודעת הערעור או לנוכח הרחבת החזית הנטענת. בכל הנוגע לאורכה של הודעת הערעור מסתמכות המשיבות על הוראת תקנה 414 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין ) הקובעת כי "כתב הערעור יפרט בצורה תמציתית את נימוקי ההתנגדות להחלטה שעליה מערערים, שלא על דרך הוויכוח או הסיפור, ויציין כל נימוק במספר סידורי". לטענת המשיבות, הודעת הערעור ארוכה יתר על המידה ואינה מפרטת בתמצית את נימוקי ההתנגדות.

7.

הדרישה הדיונית המעוגנת בתקנה 414 לתקנות סדר הדין נועדה לאזן בין זכות הטיעון של יוזם ההליך לבין אינטרסים חשובים נוספים ובהם זכותו של בעל הדין שכנגד להבין את גדר המחלוקת ואת הטיעונים שמפניהם עליו להתגונן; קיום שוויון דיוני ומהותי בין בעלי הדין; וניהול יעיל של ההליך המשפטי (ראו, ע"א 1501/05 כהן נ' מנהל מס שבח תל-אביב , פסקאות 6-4 (8.5.2005); רע"א 615/11 סופר מדיק (מדיק לייט) נ' Anton Hubner , פיסקה 5 (27.3.2011); ע"א 8602/12 מנחם נ' גולן

(2.5.2013)). ההכרעה בשאלה אם הודעת הערעור עומדת בהוראת תקנה זו נעשית אפוא בכל מקרה נתון לפי נסיבותיו, בהתחשב בהיקף ההליך הקונקרטי ומורכבותו ולאחר בחינת הסוגיות העובדתיות והמשפטיות שעל הפרק (ראו למשל, ע"א 2988/17 בי-4 בע"מ (בפירוק מרצון) נ' אודיו פיקסלס בע"מ , פיסקה 2 (28.12.2017)). יובהר, כי אי עמידה בדרישת התמציתיות אינה מצדיקה ככלל את נקיטת הסעד החמור של מחיקת הודעת הערעור ובדרך כלל ניתן להסתפק בסעד מידתי ומאוזן של תיקון הודעת הערעור (ראו למשל, ע"א 2627/17 פלונית נ' מנורה חברה לביטוח

(29.6.2017); ע"א 8545/16 ליאם מימון השקעות בע"מ נ' יניב

(9.4.2017)). במקרה דנן אכן אין מדובר בהודעת ערעור קצרה (הודעת הערעור מחזיקה 36 עמודים) ואולם בנסיבות העניין מוכן אני לקבל כי "...על מנת להכריע בסוגיה זו יש ליתן את הדעת לפרשה בכללותה..." (ע"א 5764/15 ריבלין נ'

Lockheed Martin Corporation , פיסקה 2 (2.3.2016)). הגם שניתן היה לנסח את כתב הערעור באופן תמציתי יותר – ובפרט אמורים הדברים ביחס לפרק הטיעון המשפטי, הכולל ציטוטים לא מעטים מהחקיקה ומהפסיקה – אין מדובר בחריגה בולטת וקיצונית מדרישת התמציתיות המצדיקה את התערבותו של בית המשפט, בשים לב למורכבות ההליך ולהיקפו (השוו למשל, ע"א 11829/05 גד כימיקלים בע"מ נ' BIP Chemicals LTD

(9.4.2016)). בהתחשב בכך ובשים לב לעובדה שבית משפט זה אינו נוטה לשים עצמו כ"עורך על" של כתבי טענות הצדדים , באתי לכלל מסקנה כי אין מקום להורות על מחיקת הערעור בשל אורכה של הודעת הערעור. ממילא אין מקום להורות למערערת להגיש הודעת ערעור מקוצרת. טענות המשיבות בעניין זה נדחות אפוא.

8.

המשיבות מוסיפות וטוענות, כאמור, כי יש למחוק את הודעת הערעור בשל כך שזו כוללת נימוקים עובדתיים ומשפטיים חדשים המהווים "הרחבת חזית". ואולם, בהתאם לסדרי העבודה הנוהגים בבית משפט זה, "מיקומה הגיאומטרי" של טענה בדבר הרחבת חזית הוא לפני המותב אשר דן בערעור. מכאן שאין בטענה האמורה, כשלעצמה, כדי להוביל להתערבותו של רשם בית המשפט בתוכנו של כתב הערעור (למשל, ע"א 691/15 פרברי נ' אסולין , פיסקה 2 (10.8.2016); עע"מ 6637/10 תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ נ' עיריית חיפה

(21.12.2010)). המשיבות רשאיות, כמובן, להעלות טענותיהן בהקשר זה במסגרת הדיון על פה (בכפוף להנחיות ההרכב) או במסגרת סיכומיהן, וטענות הצדדים בסוגיה זו שמורות להם.

9.

טענה שלישית ואחרונה שהעלו המשיבות בבקשה למחיקה על הסף היא כי הודעת הערעור כוללת בצוותא חדא ערעור ובקשת רשות ערעור שלא כדין. בהקשר זה הדגישו המשיבות כי המערערת כללה בהודעת הערעור טיעון חלופי ("למען הזהירות") ולפיו אף שלשיטתה עומדת לה זכות ערעור הרי ש"ככל שבית משפט זה יהא סבור כי הערעור... הינו ערעור ברשות, מתבקש בית המשפט הנכבד לראות בערעור זה כבקשת רשות ערעור". בהמשך לכך פירטה המערערת בסעיפים 244-237 להודעת הערעור את הנימוקים המצדיקים לשיטתה מתן רשות ערעור כאמור.

סבורני כי צודקות המשיבות בטענתן כי לא היה מקום לכלול בהודעת הערעור טיעון מסוג זה (ראו והשוו, ע"א 7001/11 רמסול סחר ושיווק בע"מ נ' ניקל

(25.10.2011)). לעניין זה יודגש כי כאשר בעל דין בוחר להגיש הודעת ערעור בזכות, אף שקיים בליבו ספק בנוגע לסיווג ההליך (כפי שארע במקרה דנן), נוטל הוא על עצמו סיכון שלפיו הודעת הערעור תימחק ככל שייקבע כי הוגשה בניגוד לסדרי הדין. סיכון זה אינו מתאיין אך בשל כך שבמסגרת הודעת הערעור בזכות מבקש יוזם ההליך לראות בו כבקשת רשות ערעור "למען הזהירות" (ראו, ע"א 7739/11 קרמיטל אי.אל בע"מ נ' וילאר נכסים (1985) בע"מ

(15.4.2012); ע"א 8520/11 אלקאדר נ' אלקאדר , פיסקה 8 (3.1.2012); השוו,

בע"מ 3204/19 פלוני נ' פלוני , פיסקה 9 (23.5.2019)). על רקע זה יש להכריע, כאמור, בשאלת סיווג ההליך במקרה דנן (לסמכותו של רשם בית המשפט להכריע בסוגיה כגון דא ראו, ע"א 8154/03 אלטורי נ' אריה חברה ישראלית לביטוחי רכב בע"מ , פיסקה 9 (15.8.2005); בש"א 4936/06 ארוך נ' כלל פיננסים ניהול בע"מ , פיסקה 4 (25.9.2006) (להלן: עניין ארוך )).

10.

נקודת המוצא לדיוננו היא הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות המורה כי "החלטה של בית המשפט לפי חוק זה ניתנת לערעור ברשות". ייחודה של הוראה זו בכך שהיא חורגת מן ההבחנה המקובלת בין "פסק דין" ל-"החלטה אחרת", וחלה ביחס לכל החלטה שיפוטית לפי חוק הבוררות, באשר היא, בין שזו מכריעה בתובענה באופן סופי ובין שמדובר בהחלטת ביניים (ראו למשל, בש"א 7457/10 ש.י. מובילי מרחבים בע"מ נ' משואות יצחק - מושב שיתופי להתיישבות , פיסקה 3 (1.11.2010); אורי גורן

בוררות 462-461 (2018)). על פי פסיקתו העקבית של בית משפט זה, את הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות יש לפרש באופן מרחיב, כך שזו אינה חלה רק על החלטות בענייני בוררות המנויים במפורש

בחוק הבוררות, אלא גם על החלטות העוסקות ב"ענייני בוררות שונים הקשורים 'בקשר ענייני הדוק' לחוק הבוררות" (עניין ארוך , פיסקה 5; ראו גם, רע"א 169/10 באבאזדה נ' באבאזדה , פיסקאות 6-5

(28.3.2010) (להלן: עניין באבאזדה ); סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב 1227-1223 (מהדורה רביעית, 2005) ). פרשנות זו של הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות מבוססת על מטרתו של הסעיף, החותרת לשמר את אופיו של מוסד הבוררות כמוסד מהיר ויעיל ולמניעת ניצול לרעה של הליכי בית המשפט במטרה להערים קשיים על מהלך הבוררות (ראו, רע"א 2771/17 משה סטולר בע"מ נ' קים לוסטיגמן ייזום ובנייה בע"מ , פיסקה 2 (4.12.2017) והאסמכתאות שם ) . הצורך במתן רשות ערעור מגשים מטרות ראויות אלה ויוצר "מסננת דיונית" החוסמת ערעורי סרק. כמו כן, הפרשנות הרחבה להוראת סעיף 38 לחוק הבוררות משמרת את ההרמוניה הדיונית ומונעת אבחנה בלתי-מוצדקת בין החלטות שונות מאותו תחום מבחינת דרכי הערעור עליהן (ראו, רע"א 2901/10 ווטאירפול הנדסה בע"מ נ' General Electric Company , פיסקה 6 (7.6.2010) והאסמכתאות שם ; ישראל שמעוני דיני בוררות – אופק חדש בבוררות 118 (מהדורה שנייה, 2014) ). בהתחשב בדברים האמורים נקבע בפסיקה, למשל, כי החלטות או פסקי דין המהווים "המשך ישיר" לעניינו של פסק הבוררות ואשר כל תכליתם לאפשר את מימושו, מהווים החלטות שיפוטיות לפי חוק הבוררות ועל כן ניתן לערער עליהם ברשות בלבד (ראו, בש"א 3960/11 בן שמן, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ , פיסקה 10 (11.7.2011) (להלן: עניין בן שמן )).

11.

בבית משפט זה ניתנו במשך השנים החלטות ופסקי-דין שבגדרם שורטט ותוּחם קו הגבול הדיוני בין החלטות שניתנו לפי חוק הבוררות, עליהן ניתן להגיש בקשת רשות ערעור בלבד, ובין החלטות שיפוטיות שלא ניתנו לפי החוק האמור. דומה כי לעניין זה התמקדה הפסיקה בשתי קטגוריות מרכזיות של מקרים. קטגוריות אלה מסייעות להכריע האם מדובר בהחלטה שניתנה לפי חוק הבוררות, אם לאו, ואלו הן:

(א)

מקרים שבהם ההחלטה השיפוטית ניתנה אגב הליכי בוררות בין הצדדים המתקיימים בפועל : כאשר ההחלטה השיפוטית אשר בגינה הוגש ההליך הערעורי ניתנת אגב הליכי בוררות המתקיימים בפועל ונוגעת אליהם, נהוג ככלל לסווגה כהחלטה שניתנה לפי חוק הבוררות אשר עליה ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לפי סעיף 38 לחוק הבוררות. זאת, בין אם מדובר בהליכי בוררות שנפתחו בעקבות ההחלטה השיפוטית; בין אם מדובר בהליכי בוררות התלויים ועומדים בין הצדדים במקביל להתדיינות בבית המשפט; ובין אם מדובר בהכרעה הנוגעת להליכי בוררות שכבר הסתיימו. כך, החלטה שיפוטית המורה על מינוי בורר סווגה בבית משפט זה כהחלטה שניתנה לפי חוק הבוררות (ראו, ע"א 5679/04 לדי לייט בע"מ נ' קורל

(19.8.2004)), וככמוה גם החלטה הדוחה בקשה לפסילת בורר (ע"א 4561/05 וינברג נ' קרני

(19.1.2006)) והחלטה הקובעת את מקום הבוררות (ע"א 7211/01 קרתא חברה לפיתוח מרכז ירושלים בע"מ נ' אלרוב אזור מסחרי ממילא (1993) בע"מ

(28.4.2002)). בדומה, החלטה בתובענה לביטול הסכם בוררות שעה שהבוררות מתקיימת, סווגה אף היא כהחלטה לפי חוק הבוררות (ראו, עניין ארוך ). עוד נפסק כי החלטות המאשרות פסק-בוררות שניתן בישראל או מחוצה לה מהוות אף הן החלטות שניתנו לפי חוק הבוררות (ראו, ע"א 11322/04 The State Property Fund of Ukraine

נ' TMR Energy Limited (13.7.2005); ע"א 5435/11 חובב נ'

sampoerna

(28.8.2011); בש"א 6477/09 ויינברג עו"ד נ' דורון

(31.3.2010); ע"א 2488/14 יוסטר נ' סגלוביץ

(11.8.2014)). הוא הדין ביחס להחלטות המקבלות או דוחות בקשה לביטול או לאישור פסק-בוררות – גם אלה תיחשבנה כהחלטות שניתנו לפי חוק הבוררות (ראו, ע"א 1697/02 טהלר נ' וייס

(29.10.2002); ע"א 2217/08 גולובנציץ נ' עיריית ירושלים (2.9.2008); ע"א 3931/10 גני עינב (בניה מעולה) בע"מ נ' בן דוד (2.11.2010); ע"א 6866/11 אייזנמן נ' נירו יהלומים ישראל (1987) בע"מ (21.11.2011) (להלן: עניין אייזנמן ); כן ראו ע"א 5528/06 וילנר נ' מזרחי

(25.10.2006) שם נקבע כי החלטה הדוחה בקשה לביטול החלטה שאישרה פסק בורר מסווגת כהחלטה שניתנה לפי חוק הבוררות). גם החלטה בבקשה הנוגעת לשכר טרחת הבורר (אשר הוגשה לאחר סיום הליך הבוררות)

סווגה כהחלטה לפי חוק הבוררות (ראו, ע"א 2970/18 כאמל נ' קרבקי

(22.8.2018)), וכך גם החלטה העוסקת באופן מימושו של פסק-הבוררות (ראו, עניין בן שמן ).

(ב) מקרים שבהם ההחלטה השיפוטית ניתנה בהליך שבו התבקשו סעדים לפי חוק הבוררות : החלטה שיפוטית אשר ניתנת על ידי בית המשפט בהליך שבו נתבקשו סעדים מפורשים מכוח חוק הבוררות תסווג אף היא, ככלל, כהחלטה לפי חוק הבוררות. זאת, גם אם בין הצדדים מעולם לא התנהלו או לא צפויים להתנהל הליכי בוררות. כך למשל נקבע כי החלטה שלא למנות בורר ולא ליתן סעדים לפי חוק הבוררות תסווג כהחלטה לפי חוק הבוררות מקום בו התבקשו בהליך סעדים לפי חוק הבוררות (ראו, בש"א 3149/15 ב.ס.ט ייזום ובניה בע"מ נ' קרסו נדל"ן בע"מ

(6.10.2015)). באותה רוח נקבע כי כאשר מוגשת לבית המשפט בקשה לאישור פסק-בורר, ובית המשפט דוחה את הבקשה וקובע כי בין הצדדים כלל לא התנהלו הליכי בוררות, תסווג החלטה זו כהחלטה שניתנה לפי חוק הבוררות. זאת, בשים לב לכך שההליך ניזום לפי חוק הבוררות והתנהל לפיו (ראו, רע"א 4803/02 רם חברה לעבודות הנדסיות בנין ושוברי גלים בע"מ נ' ווסט מנג'מנט (וו.אם) ישראל בע"מ

(24.7.2002); בש"א 2047/15 מד פארק בע"מ נ' אריאל וימאזור בקרת תנועה וחניה בע"מ (12.4.2015)).

12.

יובהר כי על מנת לקבוע שהחלטה מסוימת באה בגדר סעיף 38 לחוק הבוררות אין הכרח, כמובן, שאותה החלטה תיכלל בכל אחת משתי הקטגוריות הנ"ל.

כך, לעתים מקרה מסוים עשוי ליפול בקטגוריה השנייה אך לא בקטגוריה הראשונה. לדוגמה, כאשר לא מתקיימים בין הצדדים הליכי בוררות, אך הסעד שהתבקש בהליך היה סעד לפי חוק בוררות (ראו והשוו, ע"א 1418/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים השקעות בע"מ

(25.5.2004) (להלן: עניין בית ששון )).

באותו אופן, עשוי מקרה מסוים ליפול בקטגוריה הראשונה אך לא בשנייה. כך למשל, אם לא התבקש בהליך כל סעד לפי חוק הבוררות, אך ההליך המשפטי נגע להליכי בוררות שהתנהלו בפועל (ראו, עניין באבאזדה , שם אושר פסק בוררות אף שההליך לא ניזום לפי חוק הבוררות ולא התבקשו סעדים מכוחו). ברוח זו

נקבע בפסיקה כי גם "החלטות חיצוניות" לחוק הבוררות, שבמרכזן עומדים ענייני בוררות הכפופים להסדר המשפטי המהותי של חוק הבוררות, תיחשבנה כהחלטות שניתנו לפי החוק אשר הערעור עליהן הוא ברשות (ראו למשל, ע"א 4886/00 גרוס נ' קידר , פ"ד נז(5) 933 (2003)). עוד הודגש בפסיקה כי גם במקום שבו ההליך התברר לפי סדרי הדין הרגילים, יש לבחון אם קיימת זיקה עניינית הדוקה בין ההחלטה הנדונה לבין מוסד הבוררות או ענייני בוררות, באופן המצדיק את החלתו של סעיף 38 לחוק (ראו, עניין בן-שמן ; עניין אייזנמן ).

מובן שבמקרים רבים עשויה ההחלטה השיפוטית ליפול הן בקטגוריה הראשונה, הן בקטגוריה השנייה, ואז תסווג היא, ככלל, כהחלטה שניתנה לפי חוק הבוררות.

13.

אך מה הדין כאשר המקרה המסוים אינו נופל לאף אחת משתי הקטגוריות הללו? דהיינו, כאשר בין הצדדים לא התקיים, לא מתקיים בפועל ואף לא צפוי להתקיים הליך בוררות, וכאשר לא התבקש בהליך כל סעד לפי חוק הבוררות? במקרה כזה דומה כי יש להכריע בשאלת הסיווג בהתאם לכלל שלפיו נדרשת "זיקה עניינית הדוקה" בין ההחלטה לבין חוק הבוררות על מנת שזו תסווג כהחלטה שניתנה לפי חוק הבוררות (ראו עניין ארוך , פיסקה 5). בעת ההכרעה בסוגיית סיווג ההליך יש לתת כמובן את המשקל הראוי לעובדה שההליך אינו נופל לאף לא אחת משתי הקטגוריות שעליהן עמדתי לעיל.

13.

ומן הכלל – לענייננו-אנו: המקרה דנן אינו נופל לאף לא אחת משתי הקטגוריות הנ"ל. אין מחלוקת כי בין הצדדים לא התקיימו הליכי בוררות ואף לא צפויים להתקיים הליכי בוררות, וזאת בשים לב לכך שהבקשה למינוי בורר נדחתה בהליך הקודם שהתנהל בין הצדדים והחלטה זו הפכה חלוטה. על כן פסק הדין אינו נופל לגדר קטגוריית המקרים הראשונה . כמו כן, אין מחלוקת כי התביעה האזרחית שהגישה המערערת כנגד המשיבות ואשר הוכרעה בפסק הדין מושא ענייננו, לא ניזומה מכוח חוק הבוררות ולא התבקשו בה סעדים מכוח החוק האמור. זאת ועוד, בהחלטתו של בית המשפט קמא לא נזכרה כל הוראה בחוק הבוררות. מכאן שפסק הדין אף אינו נופל לגדר קטגוריית המקרים השנייה .

על רקע זה השאלה אם קיימת בעניינו "זיקה עניינית הדוקה" בין פסק-דינו של בית המשפט המחוזי לבין חוק הבוררות, אינה פשוטה כלל ועיקר. הקושי העיקרי במקרה שבפניי נעוץ בכך, שבניגוד למקרים רבים שנדונו בפסיקה, כמפורט בהרחבה לעיל, ההליך הערעורי דנן נוגע להחלטה אשר ניתנה לאחר שכבר הוכרע שלא יתקיימו בין הצדדים הליכים בוררות, ובמסגרת הליך שבו לא נתבעו כל סעדים לפי חוק הבוררות. לא מצאתי דיון במקרה דומה בפסיקה, למעט מקרה אחד שבו סווג ההליך כערעור בזכות (ראו החלטת כבוד הרשם (כתוארו דאז) י' מרזל

בע"א 2946/05 נאות מזרחי בע"מ נ' רוזן

(10.7.2005)). סבורני כי גם המקרה דנן, בדומה להחלטה שניתנה בעניין נאות מזרחי הנ"ל, אינו מקיים "זיקה עניינית הדוקה" למוסד הבוררות, וזאת בשים לב למשקלם המצטבר של מספר טעמים.

14.

ראשית , בנקודת הזמן שבה ניתן פסק-דינו של בית המשפט המחוזי תמה ונשלמה ההתדיינות הראשונה בין הצדדים, אשר ללא ספק נגעה לחוק הבוררות. כזכור, בחודש אוקטובר 2015 הגישה המערערת בקשה למינוי בורר ובקשתה זו נדחתה ביום 17.1.2016, משנקבע כי לא ניתן להפנות את הסכסוך בין הצדדים להליכי בוררות לנוכח התנהלות המערערת. המערערת לא הגישה הליך ערעורי על החלטה זו והיא הפכה חלוטה. ודוקו, אין ספק כי ככל שהיה מוגש הליך ערעורי כנגד ההחלטה בבקשה למינוי בורר היה מקום לסווגו כבקשת רשות ערעור. ההליך העומד במוקד ההליך דנן אינו אלא תביעה אזרחית שהגישה המערערת שבמסגרתה ביקשה היא לתבוע בבית המשפט את הסעדים אשר נקבע כי לא ניתן לבררם בהליכי בוררות . הכרעתו של בית המשפט המחוזי מושא ההליך דנן התמקדה בפרשנות הוראות ההסכם, לרבות בפרשנות תניית הבוררות. פרשנות זו הובילה את בית המשפט קמא לקבוע, כאמור, כי אין למערערת אפשרות לתבוע את הסעדים המבוקשים בבית המשפט . מדובר אפוא בסוגיה פרשנית הנוגעת להוראות ההסכם כמכלול והיא – האם המערערת רשאית להגיש תביעה לבית המשפט מקום בו היא אינה רשאית להעלות את טענותיה במסגרת הליכי בוררות. לא למותר לציין כי סוגיה פרשנית זו לא הוכרעה על ידי בית המשפט ב"סיבוב הראשון" של ההתדיינות (בגדר ההחלטה בבקשה למינוי בורר). כלומר, אף שההליך דנן הוגש בהמשך להחלטה בבקשה למינוי בורר, הרי שבהחלטה בבקשה למינוי בורר לא נכללה כל התייחסות באשר לאפשרות להגיש תביעה אזרחית. אומנם, בהחלטות שונות שניתנו על ידי בית משפט זה בעבר נקבע כי כאשר ניתנת החלטה שיפוטית המבוססת על פרשנות של הסכם בוררות, תסווג היא ככלל כהחלטה לפי חוק הבוררות. כך לדוגמה, ברע"א 9389/06 מערכות דרכים מתקדמות בע"מ נ' אפ.טי.אס פורמולה טלקום סולושנס בע"מ

(14.10.2009) (להלן: עניין מערכות דרכים ) נדונה השאלה האם הסכמת הצדדים להעביר המחלוקת לבוררות, כוללת בתוכה מחלוקות הנוגעות למימוש ערבות בנקאית אוטונומית. נקבע כי הכרעתו של בית המשפט המחוזי בשאלה זו, הנוגעת לפרשנות תניית הבוררות, הינה החלטה שניתנה לפי חוק הבוררות. גם בעניין בית ששון

נדונה שאלה פרשנית הנוגעת להוראת תניית הבוררות, ונקבע כי ההכרעה בסוגייה זו הינה החלטה שניתנה לפי חוק הבוררות. ואולם, בעניין מערכות דרכים

התקיימו בפועל הליכי בוררות ובעניין בית ששון

התבקש סעד מפורש לפי חוק הבוררות. בענייננו נסיבות אלה אינן מתקיימות. דומה, אפוא, כי עצם הדיון בהליך אזרחי מסוים, בשאלה פרשנית הנוגעת לתניית בוררות, אינו הופך את ההחלטה השיפוטית לכזו שניתנה, בהכרח, לפי חוק הבוררות.

15.

שנית , התכליות העומדות בבסיס סעיף 38 לחוק הבוררות אינן מצדיקות את סיווג ההליך דנן כבקשת רשות ערעור. אזכיר, כי בהליך שהוגש לבית המשפט המחוזי ביקשה המערערת, למעשה, למצות את הנתיב האחרון המאפשר לה, לטענתה, לתבוע את זכויותיה (נתיב שאפשרות קיומו לא נדונה ולא הוכרעה ב"סיבוב הראשון" של ההתדיינות, במסגרת הבקשה למינוי בורר). זאת, לאחר שההכרעה כי לא ניתן לקיים בוררות בין הצדדים הפכה חלוטה. בנסיבות אלה איני סבור כי במקרה דנן מתקיימות התכליות העומדות בבסיס סעיף 38 לחוק הבוררות המצדיקות את סיווג פסק הדין ככזה שניתן לפי חוק הבוררות. כך, בענייננו לא קיים חשש שההליכים ינוצלו לרעה על מנת להערים קשיים על הליך הבוררות (שהרי בין הצדדים לא התקיימו הליכי בוררות ואין כל אפשרות לקיים הליכים כאלה בעתיד, בשים לב לכך שההחלטה בבקשה למינוי בורר הפכה חלוטה). כמו כן מתן זכות ערעור במקרה זה לא יסכל את התכלית שעניינה צמצום התערבות בתי המשפט בעניני בוררות. אכן כפי שציינתי לעיל, הכרעתו של בית המשפט המחוזי התבססה על פרשנות תניית הבוררות. נתון זה מלמד כי קיימת זיקה מסוימת בין הכרעתו של בית המשפט המחוזי לבין מוסד הבוררות. ואולם, אין מדובר, לטעמי, בזיקה "הדוקה" דיה באופן המצדיק את סיווגו של פסק הדין ככזה שניתן לפי חוק הבוררות.

16.

שלישית , לא ניתן להתעלם מכך שמקרה דומה ביותר לענייננו נדון בפני בית משפט זה אך לאחרונה והתברר במסגרת של ערעור בזכות

(ע"א 4461/17 שרון שמואל (2000) בע"מ נ' שפיר - הנדסה אזרחית וימית בע"מ

(10.2.2019) (כבוד השופטים נ' הנדל , ג' קרא ו- ד' מינץ )). באותו מקרה קבע בית המשפט המחוזי כי המערערת אינה רשאית להגיש לבית המשפט תביעה אזרחית לאחר שנקבע, בהליך קודם , כי זנחה את הליך הבוררות. אף שסוגיית סיווג ההליך לא נדונה ולא הוכרעה באותו מקרה, סבורני כי יש ליתן משקל לא מבוטל לעובדה שאותו הליך התברר כאמור במסגרת של ערעור בזכות (יצוין כי בקשה לדיון נוסף על פסק-הדין נדחתה; ראו, דנ"א 1438/19 שרון שמואל (2000) בע"מ נ' שפיר - הנדסה אזרחית וימית בע"מ (1.4.2019)). יוער כי המשיבות הפנו לפסק-דינו של בית משפט זה בע"א 8873/14 עזבון המנוח חיים זילבר ז"ל נ' ארגון קניות משקי גדרות בע"מ (26.11.2015) (כבוד השופטים י' עמית , נ' סולברג ו- ע' ברון ) (להלן: עניין זילבר )). בפסק-הדין שניתן בהליך זה העירו שופטי ההרכב כי ספק אם היה מקום להגיש ערעור בזכות על החלטות שעסקו בענייני בוררות. לטענת המשיבות, ממקרה זה עולה כי גם בענייננו לא היה מקום להגיש ערעור בזכות. לא ראיתי לקבל את טענתן זו של המשיבות ולוּ מן הטעם כי עיון בפסק-הדין שניתן בעניין זילבר מלמד כי באותו מקרה התקיימו בפועל הליכי בוררות בין הצדדים, ואילו בעניינו כאמור, לא התקיימו הליכי בוררות ואף לא צפויים להתקיים.

17.

בשל כל הטעמים המפורטים לעיל מסקנתי היא כי מוקנית למערערת זכות ערעור על פסק הדין. בהתאם לכללי הסיווג הרגילים מדובר ב"פסק-דין" המסיים את ההתדיינות בין הצדדים, ולעניין זה חשוב לציין כי המבחן הקובע לצורך סיווג ההחלטה השיפוטית, אשר הוכתרה בענייננו כ"החלטה", מתמקד במהות ההחלטה ובתוכנה ולא בכותרת שניתנה לה (ראו חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי , 108 (מהדורה שלישית, 2012); כן ראו, בע"מ 1345/17 פלוני נ' פלונית , פיסקה כ' (4.4.2017) והאסמכתאות

שם )). לפיכך ובשים לב לטעמים הנוספים עליהם עמדתי לעיל, אין מקום להורות על מחיקת ההליך על הסף.

אשר על כן הבקשה לסילוק על הסף נדחית וההליך שבכותרת ימשיך להתברר כסדרו.

עם זאת, וכפי שהובהר בפיסקה 9 לעיל, לא היה מקום לכלול בהודעת הערעור טיעון חלופי הנוגע להתקיימות התנאים למתן רשות ערעור. בנסיבות אלה אני מורה למערערת להגיש עד ליום 2.2.2020 הודעת ערעור מתוקנת שאינה כוללת את סעיפים 244-226 להודעת הערעור המקורית. יובהר כי אין לערוך כל שינוי נוסף בהודעת הערעור המתוקנת.

לנוכח הפגם שנפל בהודעת הערעור כמפורט לעיל לא ייעשה צו להוצאות.

החלטתי זו תתויק בתיקי השופטים.