רע"א 7711/21ב.ס.ט בנייה בע"מ נ. יסודות יניב בע"מ

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת ב' טולקובסקי , סג"נ) בת"א 53665-02-21 מיום 28.7.2021, אשר דחה את בקשת המבקשת לביטול פסק בוררות שניתן על ידי השופט בדימ' א' גורן (להלן: הבורר ) במסגרתו חויבה בתשלום סך של כ-18 מיליון ש"ח לטובת המשיבה.

הרקע לבקשה

1.

המבקשת, חברה לביצוע עבודות בניה, התקשרה עם המשיבה ביום 26.1.2009 בהסכם "פאושלי" לבניית בניין מגורים רב קומות בגבעת שמואל (להלן: ההסכם

ו- הפרויקט , בהתאמה). התמורה החוזית הכוללת בגין הבניה עמדה על סך של כ-100 מיליון ש"ח. בהסכם נכללה תניה לפיה כל מחלוקת בין הצדדים בעניין העבודות והשלמתן תימסר להכרעתו של בורר יחיד, אשר בין היתר "יהיה מוסמך לדון ולפסוק גם על סמך ידיעותיו האישיות ולא יהיה קשור בחוק האזרחי, בדיני ראיות ובכללי הפרוצדורה" (להלן: תניית הבוררות ).

2.

במהלך ביצוע הפרויקט התגלעו מחלוקות בין הצדדים שבעקבותיהן הוגשו תביעות הדדיות לבורר. המשיבה הגישה תביעה לחיוב המבקשת בפיצוי מוסכם בין היתר בגין איחור במסירת הבניין ובמסירת הרכוש המשותף וכן פיצוי מוסכם מופחת בגין הפרות יסודיות נוספות של ההסכם. התביעה הועמדה על סך של כ-73.4 מיליון ש"ח. מנגד, המבקשת הגישה תביעה על סך של כ-32.8 מיליון ש"ח בטענה כי המשיבה לא שילמה לה את שכרה לפי ההסכם, וכי היא ביצעה עבודות נוספות וחריגות בפרויקט אשר גם עליהן לא קיבלה את שכרה. כן נטען כי המשיבה עיכבה את התקדמות הפרויקט ובכך הזיקה למבקשת.

3.

בתום הליך בוררות ארוך, ביום 30.12.2020 ניתן פסק הבורר המחזיק 82 עמודים, במסגרתו קיבל את תביעת המשיבה בעיקרה ודחה בעיקרה את תביעת המבקשת. בפתח פסק הבוררות התייחס הבורר לטענה שהועלתה על ידי המבקשת בכתבי טענותיה, לפיה אין על הבורר להכריע בהתאם לאמות המידה של דיני החוזים הכלליים, אלא בהתאם לאמות מידה של צדק. הבורר דחה טענה זו בקבעו כי העובדה שעל פי חוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות או החוק ) בורר אינו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין, אין משמעה שבמקרים מסוימים לא ראוי כי בורר ידון בהתאם לדין המהותי. כמו כן, שחרור הבורר מכבלי הדין המהותי אין משמעו שחרור מהוראות הסכם הבוררות. הבורר הוסיף כי לעיתים יש מקום להתחשב בשיקולי צדק במסגרת פסק בוררות, אולם הדין המהותי ושיקולי הצדק אינם מוציאים זה את זה. אדרבה, הדין המהותי שלוב ושזור בשיקולי צדק לכל אורכו.

4.

לגופם של דברים, על יסוד הוראות ההסכם מצא הבורר כי המשיבה זכאית לפיצוי מוסכם בסך של 17,249,904 ש"ח בגין איחור במסירת הבניין לפני קבלת טופס אכלוס; לפיצוי מוסכם בסך של 407,823.5 ש"ח בגין איחור במסירת הבניין לאחר קבלת טופס אכלוס; לפיצוי מוסכם בסך של 252,934 ש"ח בגין איחור במסירת הרכוש המשותף. בתוך כך נקבע כי על פי ההסכם, האחריות למסירת הבניין במועד הוטלה על המבקשת והיא מהווה "חיוב תוצאה". חיוב מעין זה הוא חיוב מוחלט, בשונה מחיוב השתדלות שלגביו נדרש החייב לנקוט אמצעים סבירים כדי להשיג את המטרה שביסוד החיוב. משכך, גם אם לא נפל אשם בהתנהלות המבקשת, אי השלמת הפרויקט במועדו מהווה הפרה של ההסכם מצדה. כן מצא הבורר כי המשיבה זכאית לפיצוי מוסכם בגין הפרות יסודיות של ההסכם, אם כי לא את מלואו, שכן עלה בידי המבקשת להראות כי הפיצוי המוסכם אינו עומד ביחס סביר לנזק שניתן היה לראותו כמסתבר מההפרה. על כן חייב הבורר את המבקשת בגין ההפרות היסודיות של ההסכם בפיצוי מוסכם מופחת בסך של 630,646 ש"ח. באשר לתביעת המבקשת, קבע הבורר כי בגין עבודות נוספות שביצעה המבקשת ובגין רכיבים אחרים על המשיבה לשלם לה סך של 4,634,546 ש"ח, ואילו טענות המבקשת לעניין עיכוב התקדמות הפרויקט על ידי המשיבה נדחו.

5.

המבקשת פנתה לבית המשפט המחוזי בבקשה לביטול פסק הבוררות ולחלופין לתיקונו. נטען, בין היתר, כי הבורר נמנע מלהיכנס לחומר הראיות שהוצג לפניו במשך עשרות דיונים שארכו שעות רבות, וחלף זאת הטיל על המבקשת אחריות מוחלטת. פסק בוררות מעין זה, המתעלם מכל הליך ההוכחות ומתבסס על תשלום עתק של פיצוי מוסכם בלא כל הצדקה, יש בו כדי להביא לערעור אמון הציבור במוסד הבוררות והוא עומד בניגוד לתקנת הציבור, באופן המצדיק את ביטול פסק הבוררות לפי סעיף 24(9) לחוק. בנוסף, הבורר חרג מסמכותו בכך שראה עצמו כבול להוראות הדין המהותי ולהוראות ההסכם, ופסק על פיהן למרות שראה כי הכרעה בדרך זו מובילה לתוצאה לא צודקת. הבורר הופטר מכפיפות לדין המהותי והוסמך – הן מכוח הוראות ההסכם והן מכוח פרט י"ד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות – להכריע על פי שיקולי צדק, אולם שיקולים אלה כלל לא נשקלו על ידו. משכך קמה גם עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(3) לחוק הבוררות. יתר על כן, התעלמות הבורר מהוראות התוספת הראשונה לחוק הבוררות והימנעותו מלשקול שיקולי צדק פוגעת בכללי הצדק הטבעי שראוי שתביא לביטול הפסק לפי סעיף 24(10) לחוק. לחלופין טענה המבקשת כי יש להורות על תיקון הפסק בשל ליקויים טכניים שנפלו בו, לרבות טעויות בחישוב סכום הפיצוי המוסכם בגין האיחור במסירת הבניין לפני קבלת טופס האכלוס ובגין האיחור במסירת הרכוש המשותף, וזאת בהתאם להוראות סעיפים 22(א)(1) ו-22(ד) לחוק.

6.

ביום 28.7.2021 דחה בית המשפט את בקשת המבקשת לביטול פסק הבוררות אך קיבל את בקשתה להורות על תיקון טעות שנפלה בחישוב סכום הפיצויים בפסק. באשר לטענה כי הבורר חרג מסמכותו, נקבע כי הבורר לא התעלם מכך שהוא אינו כפוף להוראות הדין המהותי והיה מודע לסמכותו לפסוק על פי שיקולי צדק. ברם, לשיטתו, הכרעה לפי שיקולי צדק אין משמעה התעלמות מהוראות הדין הרלוונטי או מהוראות ההסכם. בתוך כך צוין כי קביעה מפורשת בהסכם לפיה הבורר אינו קשור בהוראות הדין המהותי, אין משמעה כי חל איסור על הבורר להיזקק להוראות הדין המהותי מקום בו הוא מצא כי הדבר ראוי בנסיבות העניין. משכך, הבורר לא חרג מסמכותו. בית המשפט הוסיף כי עיון בפסק הבוררות מלמד כי הבורר פסק על פי שיקול דעתו ולא ראה עצמו אנוס על פי הדין להגיע לתוצאה שלדעתו אינה צודקת. הבורר גם הפעיל את סמכותו להפחתת פיצויים מוסכמים כאשר ראה מקום לעשות כן. לכן, ובשים לב לשיקול הדעת הרחב שניתן לבורר בתניית הבוררות, טענות המבקשת לפיהן פסק הבוררות מתעלם משיקולי צדק הן טענות ערעוריות המופנות נגד שיקול דעתו של הבורר שסבר כי כך ראוי ונכון לפסוק, ובמקרה שכזה בית המשפט לא יעמיד את הפסק במבחן ביקורתו. בית המשפט דחה גם את טענות המבקשת לפיהן פסק הבוררות מנוגד לתקנת הציבור ולכללי הצדק הטבעי, שכן אינן מקימות עילה לביטול הפסק. מנגד, כאמור, בית המשפט מצא לנכון להיעתר לבקשת המבקשת להורות על תיקון טעות שנפלה בחישוב סכום הפיצויים בפסק הבוררות, וקבע כי חלף סכום הפיצוי הכולל שקבע הבורר, על המבקשת לשלם למשיבה סך של 16,706,147 ש"ח.

7.

מכאן הבקשה שלפנַי. בתמצית, לטענת המבקשת, הבורר חייבהּ בפיצויים ללא הוכחת נזק, מבלי לבחון האם האיחור במסירת הבניין נבע מהתנהלותה שלה או נגרם מגורמים אחרים. הבורר ראה עצמו מנוע מלהכריע בשאלת האשם של המבקשת מאחר שהוא סבר כי הוא כבול להוראות ההסכם בין הצדדים. הכרעה זו של הבורר עולה כדי חריגה מסמכות. לא זו בלבד שהצדדים פטרו את הבורר מהדין המהותי, וכבר בכך הביעו דעתם כי אינו מנוע לחרוג מהוראות ההסכם, הם אף אימצו מכללא את פרט י"ד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות הקובע מפורשות כי הבורר יפעל להכרעה צודקת. היינו, בניגוד לסברת הבורר כי הוא מנוע מלשקול שיקולי צדק הואיל ועסקינן "באחריות מוחלטת", אימוץ הוראות החוק על ידי הצדדים הביא לכך שהוא היה מחויב לשקול שיקולי צדק. בנסיבות אלה, ומדין קל וחומר בשים לב לסכום הפיצוי הגבוה בו חויבה המבקשת ללא הוכחת אשם או נזק, חרג הבורר מסמכותו באופן המצדיק את ביטול פסק הבוררות מכוח סעיף 24(3) לחוק. בפועלו כך, הבורר גם הביא לפגיעה באמון הציבור במוסד הבוררות ולכן פסק הבוררות מנוגד לתקנת הציבור ודינו להתבטל אף לפי סעיף 24(9) לחוק. לשיטת המבקשת, בקשתה מעלה שאלה ציבורית החורגת מעניינם של הצדדים, שעניינה בחובת הבורר לשקול שיקולי צדק מקום בו הוא הופטר מהדין המהותי ובד בבד הונחה לשקול שיקולי צדק. שאלה עקרונית נוספת המתעוררת לגישת המבקשת היא האם הוראה בהסכם בוררות הפוטרת את הבורר מהיזקקות לדין המהותי, משחררת אותו גם מהוראות החוזה שבגדרו הוא נתמנה לבורר. לגישת המבקשת, בורר רשאי לסטות מהוראות ההסכם מקום בו היצמדות להוראותיו מביאה לתוצאה לא צודקת, קל וחומר מקום בו הוא פטור מהדין המהותי.

דיון והכרעה

8.

לאחר עיון בבקשה ובנספחיה הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות אף מבלי להידרש לתשובת המשיבה.

9.

רשות ערעור בענייני בוררות תינתן במקרים חריגים בלבד בהם מתעוררת שאלה עקרונית משפטית או ציבורית החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים, או כאשר נדרשת התערבות בית משפט זה משיקולי צדק או לשם מניעת עיוות דין (ראו לאחרונה: רע"א 6922/21 פרימנגר נ' גרוס , פסקה 4 (26.10.2021); רע"א 6897/21 לוין נ' שמסי , פסקה 5 (19.10.2021)). הדברים אמורים ביתר שאת שעה שמדובר בבקשה הנסובה על החלטות שעניינן אישור או ביטול פסק בוררות (ראו: רע"א 7553/21 תעשיות חרט הגליל בע"מ נ' גיגי , פסקה 7 (11.11.2021); רע"א 6437/21 זהבי, בלאו ושות', עורכי דין נ' אלפרד , פסקה 10 (7.11.2021); רע"א 5308/21 מזרחי נ' דובר , פסקה 6 (7.10.2021)). בענייננו, חרף ניסיון המבקשת לעטות על בקשתה כסות עקרונית, עיון בטענותיה מעלה כי הבקשה נטועה כולה בנסיבותיו הפרטניות של הסכסוך ואינה מעוררת שאלה עקרונית כלשהי. אף לא מצאתי כי נגרם למבקשת עיוות דין. מקרה זה אינו בא אפוא בגדרם של המקרים החריגים המצדיקים התערבות.

10.

למעלה מן הצורך אתייחס בתמצית לטענות המבקשת. על פי הוראות סעיף 2 לחוק הבוררות, בהיעדר כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות שבין הצדדים, יחולו הוראות התוספת הראשונה לחוק, ובכללן פרט י"ד המורה כך:

הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שבפניו; הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט. (ההדגשה הוּספה).

בנוסף על פרט י"ד לחוק, במקרה זה הסכימו הצדדים במסגרת תניית הבוררות בהסכם כי הבורר "יהיה מוסמך לדון ולפסוק גם על סמך ידיעותיו האישיות ולא יהיה קשור בחוק האזרחי, בדיני ראיות ובכללי הפרוצדורה" . שחרור הבורר מכבלי הדין המהותי, מסדרי הדין ומכללי הראיות – בין אם מכוח פרט י"ד לתוספת הראשונה לחוק ובין אם מכוח הסכם שנחתם בין הצדדים – מאפשר לבורר להתחשב בשיקולי צדק והגינות שאינם נעוצים בהכרח בשיקולי משפט. זאת לשם השגתם של פתרונות מעשיים צודקים למחלוקת, ועל מנת להביא לסיום מהיר של הסכסוך שבין הצדדים (רע"א 5991/02 גוירצמן נ' פריד , פ"ד נט(5) 1, 9 (2005) (להלן: עניין גוירצמן ); סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל 513 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי )).

11.

נקודת המוצא הנלמדת מלשונם של פרט י"ד ושל תניית הבוררות במקרה מושא ענייננו, המתיישבת גם עם התכלית שביסוד שחרור הבורר מכבלי הדין המהותי, היא כי הבורר לא מחויב לפסוק לפי הדין המהותי ( אוטולנגי , עמ' 132; רע"א 7773/06 גולדסיל בע"מ נ' אליר חברה לבניין בע"מ , פסקה 11 (13.1.2010)). עם זאת, ובניגוד לטענת המבקשת, אין משמעות הדבר כי הבורר לא רשאי לפסוק על פי הדין המהותי מקום בו הוא מוצא לנכון לעשות כן. וכדבריו של השופט י' דנציגר ברע"א 404/08 מפרם פרוייקטים (1990) בע"מ נ' מועצה מקומית קרית טבעון , פסקה 37 (31.8.2008) :

"כאשר פוטרים צדדים להסכם בוררות את הבורר מהדין המהותי, אין זאת אומרת שהוא מנוע מלעשות בו שימוש לפי מיטב שיקול דעתו וכדי לעשות צדק עם הצדדים ." (ההדגשה הוּספה ).

אין כל מניעה אפוא כי הבורר יסבור שעל מנת להביא להכרעה צודקת ולסיום מהיר של הסכסוך בין הצדדים, יהא זה נכון וראוי להכריע בהתאם להוראות הדין המהותי. על כן, משהפעיל הבורר את סמכותו ופסק בהתאם לשיקול דעתו, בית המשפט לא יתערב בכך ולא יבחן האם צדק או לא צדק הבורר בהתאם לתפיסתו שלו. יפים לעניין זה דברי בית משפט זה ב רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ , פ"ד נז (6) 605 (2003):

"[...] התערבות שיפוטית בפסק הבורר הינה צרה ומוגבלת לעילות מוגדרות. עילות אלה מוחלות בזהירות ועל דרך פירוש דווקני כדי ליתן תוקף לפסק ולא לבטלו. בית-המשפט הבוחן את הפסק אינו דן בו כערכאת ערעור, ואין הוא אמור לבחון אם צדק הבורר בקביעותיו או טעה בהן על-פי הדין, שהרי עילת הביטול בגין טעות על פני הפסק שוב אינה נמנית עם עילות הביטול... על אחת כמה וכמה אין הוא בוחן שאלות אלה מקום שהבורר משוחרר מן הדין המהותי ואף מסדרי הדין והראיות. בית-המשפט גם אינו רשאי להעמיד את הפסק במבחן ביקורתו הוא - אם צודק הוא או בלתי צודק בהתאם לתפיסתו שלו. עליו להעמיד למבחן את פסק הבורר בשאלות יסוד שעניינן, בעיקרן, בחינת תקינותו הבסיסית של הליך הבוררות [...]. גלישת הביקורת השיפוטית על פסק הבורר אל מעבר לעילות הביקורת הצרות כאמור מפרה את האיזון הראוי בין העצמאות וחופש הפעולה שהמחוקק ביקש לתת בידי מוסד הבוררות לבין אינטרס הציבור בקיום פיקוח שיפוטי צר בלבד על תקינותם של הליכי הבוררות." (עמ' 617-616) (ההדגשה הוּספה).

טענות המבקשת, הן בבקשה שלפנַי והן בבקשה שהגישה לבית המשפט המחוזי, מופנות נגד אופן הפעלת שיקול דעתו של הבורר, ובשים לב לאמור לעיל, דינן להידחות.

12.

ובאשר לטענות המבקשת לעניין אפשרותו של הבורר לסטות מהוראות ההסכם. בניגוד לטענת המבקשת, פטוֹר מהדין המהותי אינו משחרר את הבורר מהוראות החוזה המעגן את סמכותו של הבורר להכריע בסכסוך בין הצדדים. היטיבה לתאר זאת המלומדת אוטולנגי בספרה:

"[...] אין הפטור מהדין המהותי משחרר את הבורר מהוראות החוזה, שהסכם הבוררות היה אחד מסעיפיו. הבורר לא יכול לסטות ממנו, באשר כל סמכותו יונקת ממנו. כך, אם קבע החוזה הסדר תשלומים מסוים למקרה הפרתו – יצטרך הבורר לפסוק בהתאם לאותו הסדר, אלא אם כן פטרוהו כך הצדדים במפורש. אם ההסכם הסמיכו לתת סעד מסויים בלבד, כבול הוא בכך." (שם, עמ' 819; (ראו גם: ע"א 823/87 דניה סיקוס, חברה לבנייה בע"מ נ' ס.ע רינגל בע"מ , פ"ד מב(4) 605, 614 (1989); ע"א 393/79 סטלה מכוניות בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ , פ"ד לו(1) 713, 716 (1982)).

מקום בו הצדדים לא פטרו את הבורר מפורשות מההסדרים הקבועים בהסכם שממנו ינק את כוחו, כבענייננו, משמעות הדבר היא כי על הבורר לפסוק בהתאם להוראות ההסכם. מטעם זה אפוא, גם לא נפל פגם בכך שהבורר ראה עצמו כבול להוראות ההסכם שבין הצדדים.

הבקשה נדחית. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.