רע"א 8483/00 אריה דרעי נ. מדינת ישראל

1.לבית המשפט המחוזי בירושלים הוגש (בשנת 1993) כתב אישום כנגד המבקש (ת.פ. (י-ם) 305/93). לאחר תיקונים מסויימים, מנה כתב האישום עשרה אישומים, ובהם עבירות של שוחד, מרמה והפרת אמונים וקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. בפסק דינו של בית המשפט (מיום 17.3.99) הורשע המבקש בחלק מן האישומים נגדו. נגזרו עליו (ביום 15.4.99) ארבע שנות מאסר בפועל וכן קנס של 250,000 ש"ח (או עשרה חודשי מאסר תמורתו).

2.המבקש ערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, לבית המשפט העליון (ע"פ 3575/99). הערעור כוון הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין. בפסק הדין בערעור (שניתן ביום 12.7.2000) נתקבל הערעור בחלקו. בית המשפט זיכה את המבקש מאישום אחד בו הורשע וכן תיקן מספר נתונים עובדתיים שנקבעו כחלק מן ההרשעה באישומים אחרים. על יסוד זה וכן נוכח הערעור על חומרת העונש, הופחת עונש המאסר שהושת על המבקש והועמד על שלוש שנות מאסר בפועל.

3.על פסק דין זה הגיש המבקש עתירה לקיום דיון נוסף. בהחלטתי מיום 23.8.2000, נדחתה הבקשה (דנ"פ 5567/00 ( . עתה מונחת בפני בקשתו של המבקש להורות על עריכת משפט חוזר בעניינו.

רקע

4.החוט הקושר בין האישומים השונים הוא יחסי המבקש עם עמותת "לב בנים לבנים שבים" (להלן: "לב בנים"), שניהלה "כולל" וישיבה לאברכים. בשנת 1983 הצטרף המבקש ללב בנים כאברך וכנותן שיעור. עד מהרה התמנה כמנהלה האדמיניסטרטיבי. ביום 23.12.84 מונה המבקש כעוזר לשר הפנים. בהמשך (1986) מונה כמנכ"ל המשרד ואף כשר הפנים (ב-1988).

5.הרשעתו של המבקש, כפי שנקבעה בפסק הדין בערעור בבית המשפט העליון, מבוססת על שלושה מבין האישומים שהיו בכתב האישום, כפי שהוגש בשעתו לבית המשפט המחוזי. האישום הראשון

עניינו לקיחת שוחד. ההרשעה בעבירת השוחד בגדרי אישום זה התבססה

על כספים שקיבל המבקש מגזבר עמותת "לב בנים" (יום-טוב רובין), בעודו מכהן כעובד ציבור. על פי ממצאי בית משפט זה, המדובר בכספים ששימשו לשם רכישת דירה של המבקש (שני סכומים, האחד בסך 50,000 דולר והשני בסך 10,000דולר); בסכום בסך 4,247 דולר ששולם כעלות כרטיסי טיסה לחו"ל ואירוח במלון בארץ; ובסכום בלתי ידוע של כסף, שהוכח כי הופקד בחשבונו של המבקש על ידי רובין או אחרים מטעמו. באישום השני הורשע המבקש בעבירת מרמה והפרת אמונים, וכן בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. ביסודה של הרשעה זו עמדו כספים שהועברו על ידי משרד הדתות ועיריית ירושלים כתמיכה לעמותה בשם "המרכז לשיקום אסירים משוחררים ירושלים" (להלן: מש"א). בכספים אלו רכשה מש"א מבנה מישיבת "לב בנים". בית המשפט קבע, כי למעשה לא הועבר המבנה למש"א אלא נשאר בידי "לב בנים", ובאופן זה הועברו למעשה באופן פיקטיבי כספי ציבור לעמותת "לב בנים". חלקו של המבקש במסגרת זו, כך נקבע, היה בכך שעשה מאמצים - בהיותו מנכ"ל משרד הפנים, להעברת הכספים למש"א, ביודעו כי הם יועברו, למעשה, ל"לב בנים", וכי היה שותף, למעשה, להקמה הפיקטיבית של מש"א לשם הזרמת כספים ל"לב בנים" שהיתה גם היא בשליטתו. האישום השלישי עניינו מרמה והפרת אמונים. ביסודו עמד סיוע שהעניק המבקש לקידום ענייניהם של משתכנים בפרוייקט "הר שמואל". חלקם של משתכנים אלה היה חבר בעמותת "משתכני הר שמואל", שנוסדה על ידי עמותת "לב בנים". סיועו של המבקש בא לידי ביטוי בכך שבהיותו עוזר לשר הפנים, פעל להקצאת קרקע חלופית לחברי עמותת "משתכני הר שמואל". הפליליות שבסיוע זה נמצאה בפעולת המבקש תוך ניגוד עניינים, שעה שהמבקש ורעייתו היו חברים אף הם בעמותה זו ונוכח הקשרים והאינטרסים שהיו למבקש ממילא, עם עמותת "לב בנים" ועם עמותת "משתכני הר שמואל".

עדותו של יעקב שמולביץ

6.אחד מעדי התביעה, בבית המשפט המחוזי, שהיה עד מדינה, היה יעקב שמולביץ (להלן: שמולביץ). הלה שימש מנהלה האדמיניסטרטיבי של ישיבת "לב בנים", בחלק מן התקופה הרלבנטית לאישומים השונים. עדותו של שמולביץ ניתנה במהלך החודשים פברואר עד מאי 1995. היא השתרעה על פני מספר ישיבות ואלפי עמודי פרוטוקול. היא התייחסה לחלק מן האישומים בהם הואשם המבקש (לרבות חלק מן האישומים מהם זוכה לבסוף).

7.

בחודש יולי 1994, טרם עדותו במשפטו של המבקש, נעצר שמולביץ על ידי שלטונות שוויץ. עדותו בפני בית המשפט המחוזי בירושלים, במשפטו של המבקש, נעשתה במסגרת בקשה של פרקליטות המדינה לסיוע משפטי. אחד הנושאים שעלו בחקירתו של שמולביץ היה החשדות בגינם נעצר בשוויץ, ומצב ההליכים בסוגיה זו, עת הוא מעיד בעניינו של המבקש. שמולביץ נתן תשובות לשאלות אלו – שאלות שהיו מכוונות, בסופו של יום, לעניין מהימנותו. הגם שנושא זה לא היה לב עדותו של שמולביץ - שהתרכזה באישומים כנגד המבקש ונאשמים אחרים - הרי שהן בחקירה הראשית, הן בחקירה הנגדית והן בחקירה החוזרת, נדונה שאלת מצב ההליכים והאישומים כנגד שמולביץ עצמו, המכונה בפי הצדדים בפני "פרשת שוויץ".

8.בחקירתו הראשית, על ידי התובע עו"ד רזניק (ביום 22.2.95) הגדיר שמולביץ את החשדות נגדו ככאלו לפיהם "חברה שלי תיווכה בין שני סוגי עסקאות שנחשדו כעסקאות שאחד הצדדים בהם הוא עסקה לא אמיתית, וממילא היה [!] כוונה לי, או לחברה שלי יותר נכון, כוונה לסייע באותה עסקה לא אמיתית". שמולביץ הוסיף, כי "החשדות האלה הוסרו. לפי מה שאמר לי התובע ב - 18 בינואר... נשאר נגדי החשד של סוג התרשלות בעסק, שהייתי אמור לבדוק יותר אם העסק הזה אמיתי או לא, וסעיף שני זה עבודה ללא רשיון". בחקירה הנגדית שנערכה לשמולביץ על ידי עו"ד אבי-יצחק, סניגורו של המבקש (ביום 2.3.95) נשאל שמולביץ כיצד נוכח ההאשמות הקלות בהן הוא מואשם, היה הוא עצור זמן כה ארוך (מעל שבעה חודשים) בתנאי בידוד חמורים. כן נשאל האם נכון הוא, כי "המעשה אשר עשית בשוויץ שבגינו אתה עצור הוא מעשה נוכלות בינלאומי בהיקף של עשרות מליוני דולרים, כאשר הצעת למכירה מכתבי אשראי במחיר מוזל שלא היו ולא נבראו. המטרה היתה שהאיש ישלם את הכסף ומכתבי האשראי לא יגיעו אליו". תשובתו של שמולביץ לטענה זו של הסניגור היתה "מה שאדוני אמר הוא שקר גמור". שמולביץ סירב לפרט בדיוק במה הואשם ומהי אותה התרשלות המיוחסת לו, בטענה של חסיון על פי הדין השוויצרי ואיסור שהוטל עליו על ידי הרשויות שם לבל יגלה דבר על חקירתו.

9.ביום 12.3.95 נדונה בבית המשפט המחוזי שאלת יכולתו של שמולביץ לחזור ולהעיד במשפטו של המבקש, היה ויוחזר לשוויץ. בהקשר זה, עלתה שוב שאלת ההליכים הננקטים נגד שמולביץ בשוויץ ("פרשת שוויץ"). בא כוחו של שמולביץ, עו"ד ברנד, אמר בהקשר זה כי לאחר שישוב שמולביץ לשוויץ הוא ישוחרר ממעצרו ב-11.4.95, ואז "ישוחרר לצמיתות" ו"יהיה אדם חופשי". עו"ד רזניק (התובע) הוסיף, בהקשר להיתכנות זו של ההליכים כנגד שמולביץ, כי "יתכן שכך יקרו הדברים". עו"ד ברנד הוסיף עוד, בהתייחס למצבו של שמולביץ בשוויץ, כי "בשוויץ לא הוגש כתב אישום ואין ביטחון שיוגש כתב אישום".

10.שמולביץ הוחזר לשוויץ ואכן שוחרר במהלך חודש אפריל 1995. הוא חזר לישראל והעיד בחקירה חוזרת במשפטו של המבקש (25.5.95). לכשנשאל אודות מצב ההליכים נגדו אמר שמולביץ, כי "אני אדם חופשי והחקירה נגדי... נסתיימה".

11.

בית המשפט המחוזי, בפסק דינו, נתן אמון בעדותו של שמולביץ, ואף הגדיר את דרך עמידתו בחקירות הנגדיות שעבר כ"צוק איתן". בית המשפט העליון, בערעור, קבע כי לא היה מקום להסתמך בצורה כה פסקנית על עדותו של שמולביץ, אם כי בסופו של יום, הוחלט גם בערעור כי שמולביץ הוא עד מהימן.

טענות המבקש

12.הבקשה למשפט חוזר שבפני נסמכת כל כולה על מהימנותו של עד המדינה, יעקב שמולביץ. טענתו העיקרית של המבקש היא, כי שמולביץ שיקר לבית המשפט המחוזי הן באשר להאשמות בהן הואשם בשוויץ טרם עדותו והן באשר למצב ההליכים נגדו באותה העת. לטענת המבקש, שמולביץ נעצר בשל חשד כי שיתף פעולה עם אחרים בפרשה של נסיון להונאת ענק, בהיקף מאות מליוני דולרים, של משקיעים (שאף הצליח בחלקו).

זאת ועוד: כבר ביום 19.1.95 הודה שמולביץ בשוויץ, בכל ההאשמות החמורות שיוחסו לו ועל כן, שיקר לבית המשפט - בחקירותיו בעניין זה - במצח נחושה (הן ביום 22.2.95 והן ביום 2.3.95). שמולביץ טען כי הוא מואשם בהאשמות קלות, מבלי לציין כי הודה באישומים חמורים לכאורה, ואף הסכים להישפט עליהם בהיעדרו. בנוסף, ביום 10.4.95 הוגש נגד שמולביץ כתב אישום בשוויץ, הכולל אישומים רבים של מרמה ושל נסיון הונאה. שמולביץ לא ציין מידע זה בחקירתו בבית המשפט (ביום 25.5.95) ואף הטעה את בית המשפט שעה שציין כי הוא "אדם חופשי". בסופו של יום, כך נטען, הורשע שמולביץ באישומים שיוחסו לו - על פי הודאתו (ביום 2.9.96) ונגזר עליו עונש מאסר וכן גירוש משוויץ. לטענת המבקש, שקר זה, בהצטרפו לשקרים נוספים של שמולביץ, מבסס קביעה כי שמולביץ הוא שקרן מקצועי ( Con man ). יכולתו של שמולביץ לשקר הוליכה שולל גם את בית המשפט, ועל כן נקבע כי הוא עד מהימן. מטעם זה גם נתקבלה עדותו - שהיתה מרכזית להרשעת המבקש באישומים השונים - כמהימנה, ככל שהיא הפלילה את המבקש. על יסוד זה סבור המבקש כי בגילוי העובדה (הנטענת) כי שמולביץ שיקר לבית המשפט; בהנחה כי ידיעת בית המשפט אודות ההאשמות וההליכים כנגד שמולביץ היתה מובילה להסתייגות ממהימנותו; ובהינתן מרכזיות עדותו בהרשעת המבקש, הרי שיש להורות על עריכת משפט חוזר בעניינו.

חוות דעת היועץ המשפטי לממשלה

13.היועץ המשפטי לממשלה, בחוות דעתו, סבור כי אין מקום להורות על קיומו של משפט חוזר בעניינו של המבקש. בפתח טענותיו סבור היועץ המשפטי לממשלה, כי הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר ועל כן אין לדון בה. לשיטתו, כל ה"מידע" החדש שעליו מבוססת הבקשה, קרי, המסמכים הקשורים ל"פרשת שוויץ", היו בידיו של המבקש ובאי כוחו עוד בעת ניהול המשפט בבית המשפט המחוזי, כאשר המבקש הוא שבחר שלא לעשות שימוש בחומר זה. מכל מקום, כך נטען, גם לאחר סיום המשפט היה די והותר זמן לפנות בהליכים בעניין זה ולא הובא בבקשה הסבר מספק לאיחור כה ניכר.

14.גם לגופו של עניין סבור היועץ המשפטי לממשלה כי אין מקום להורות על עריכתו של משפט חוזר. לטענתו, אין כל ראיה כי שמולביץ שיקר בעדותו לבית המשפט. בחינת עדותו לגופה, בהשוואה לידוע על ההליכים ב"פרשת שוויץ", מראה כי המידע שניתן לבית המשפט לא היה מטעה ולא ניתן לקבוע כי שמולביץ שיקר לבית המשפט. עוד נטען, כי בית המשפט לא אימץ ממילא את טענות שמולביץ בעניין זה. בנוסף, עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי הרשעתו של המבקש בחלק מן האישומים השונים עומדת על כנה גם ללא עדות שמולביץ, ובחלקם האחר יש חיזוק אובייקטיבי לעדותו של שמולביץ, ועל כן, ממילא אין במידע שביסוד הבקשה שבפני, כדי להקים עילה לקיומו של משפט חוזר.

הבקשה להעמדת שמולביץ לדין בעבירה של עדות שקר

15.במקביל לבקשת המבקש לעריכתו של משפט חוזר, פנה המבקש ליועץ המשפטי לממשלה בבקשה לפתוח בחקירה ובדיקה כנגד שמולביץ בגין מהלך העדות שבמשפטו של המבקש, לרבות טענת המבקש כי יש להעמיד את שמולביץ לדין בעבירה של מתן עדות שקר (לפי סעיף 237(א) לחוק העונשין, תשל " ז-1977). משסורבה בקשת המבקש, עתר לבית משפט זה (בג " ץ 6302/01). טענת

המבקש היתה כי שמולביץ שיקר במתכוון במהלך עדותו במשפטו של המבקש, וזאת בנושא מהותי. היועץ המשפטי לממשלה טען, כי אין עילה להתערבות בשיקול דעתו, שהיה מבוסס לא רק על עמדתו לפיה לא שיקר שמולביץ במהלך עדותו בבית המשפט המחוזי, אלא גם על היות דבריו של שמולביץ בהקשר " פרשת שוויץ " משום עניין שאינו מהותי למשפט ואף לא רלבנטי לאשמת המבקש. כן התבסס היועץ המשפטי לממשלה על שיקולי מדיניות כלליים של התביעה שלא להעמיד בדרך כלל לדין על עבירה לכאורה של עדות שקר.

16.בפסק דינו מיום 30.9.2002, דחה בית משפט זה את העתירה בקובעו פה אחד כי לא נמצאה עילה להתערבות בהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה שלא לפתוח בחקירה נגד שמולביץ. השופטת ד' דורנר, אליה הצטרפה השופטת א' פרוקצ'יה, ציינה כי "מעיון בפרוטוקול עדותו של שמולביץ בפני בית - המשפט המחוזי ובמכלול הראיות שהציג בפנינו העותר אמנם עולה כי לכאורה שמולביץ לא דיבר אמת בעניין ההליך שהתנהל כנגדו בשווייץ. על - כל - פנים מסתבר כי שמולביץ תרם להטעיית בית - המשפט המחוזי לסבור כי החשדות הפליליים כנגדו בשווייץ התבררו בסופו

של

יום כעניין של מה

בכך, עד כי שמולביץ חזר כ'אדם חופשי'". בה בעת ציינה עוד, כי "אין מחלוקת כי דבר

השקר המיוחס לשמולביץ אינו נוגע ישירות לאשמת העותר במעשים שיוחסו לו, אלא למהימנותו של שמולביץ כעד. דבריו של שמולביץ בעניין ההליך שהתנהל כנגדו בשווייץ נאמרו כאשר שמולביץ נדרש להעיד, הלכה למעשה, בעניין עברו הפלילי וביקש להציג את עצמו באור חיובי, והם נגעו לעניינים שהכלל החל לגביהם הוא סופיות דברי העד... דברים אלו אף נמסרו תוך ששמולביץ מצהיר בפני בית - המשפט המחוזי על כי אין הוא חושף את מלוא פרטי הפרשה". על יסוד דברים אלו, בין היתר, נקבע בפסק הדין כי מדיניותו של היועץ המשפטי לממשלה והחלטתו שלא לפתוח בחקירה היו סבירות, בהתבססו על אינטרס הציבור במניעת הרתעת עדים וניהול הליכים לאחר הרשעה כנגד עדים, ובלבד שדבר

השקר שמסרו אינו יורד לשורשו של העניין שבעטיו הובא לעדות .

17.השופט א' לוי, שהסכים לתוצאה זו, הוסיף בהתייחס לעדותו של שמולביץ בבית המשפט המחוזי (ביום 22.2.1995) בדבר סוג ההאשמות שתלויות נגדו, כי "אין צורך לומר שתיאור זה רחוק מלהיות הצגה נאמנה של העובדות והאישומים אשר יוחסו לשמולביץ, כפי שאלה מצאו ביטוי בפרוטוקול החקירה בשווייץ". עוד ציין – באשר לתשובות שמולביץ בחקירה הנגדית לעניין מעורבותו ומעשיו ב"פרשת שוויץ" - כי "נראה לי כי נכון לקבוע שתשובותיו אלו של שמולביץ היו, במקרה הטוב, לא

נכונות ומטעות, ומכאן השקפתי שהסברו של בא - כוח המשיב שלפיו השיב שמולביץ תשובות שהיו נכונות לפי שיפוטו והערכתו באשר למצב הדברים כפי שהיה עובר למסירת עדותו, אינו עומד במבחן הביקורת". השופט לוי הוסיף עוד, כי "ספק בעיניי אם כיום, שנים מספר לאחר שניתן אותו פסק - דין, ובעקבות חשיפתן של העובדות החדשות על אודות החקירה בשווייץ, היה בית - המשפט המחוזי בירושלים מנסח את עמדתו ביחס לגירסתו של שמולביץ בסוגיה זו באופן כה נחרץ. כך או כך, לדידי אין ספק כי בנושא החקירה בשווייץ לא הקפיד שמולביץ למלא את חובתו להעיד אמת " . למרות זאת, היה גם השופט א' לוי בדעה כי יש לדחות את העתירה. כך,

שכן אין זיקה בין העבירות בהן הואשם שמולביץ והורשע בשוויץ, לעבירות בהן הורשע המבקש; שכן אין צורך בחקירה היות ושאלת מהימנות תשובת שמולביץ בחקירתו ברורה על פניה, וכן נוכח העובדה כי השלכותיה של מהימנות תשובת שמולביץ לפרשת שוויץ תיבחן בגדרי הבקשה למשפט חוזר ולא במסגרת העתירה כנגד היועץ המשפטי לממשלה. אשר על כן נדחתה העתירה.

18.בעקבות פסק הדין בבג"ץ 6302/01 הגישו הצדדים השלמות טיעון. המבקש טען כי מפסק הדין עולה בבירור כי אכן שמולביץ לא דיבר אמת במהלך עדותו וכי אין יסוד לגרסתו של היועץ המשפטי לממשלה לפיה דברי שמולביץ שיקפו את מצב הדברים כפי שהוא שמולביץ - ראה אותם. אשר על כן שב המבקש על עמדתו הבסיסית לפיה בנפול מהימנות עדותו של שמולביץ, נשמט היסוד תחת הרשעת המבקש באישומים הראשון והשני. היועץ המשפטי לממשלה, בתגובתו, ציין כי כל שנקבע בבג"ץ 6302/01 היה בגדר של אמרת אגב, שכן דחיית העתירה התבססה למעשה על קביעה כי אין חוסר סבירות בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא לפתוח בחקירה כנגד שמולביץ. עוד נטען, כי קבלת עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה בבג"ץ 6302/01 משמעה הכרה בכך כי ככל ששיקר שמולביץ – ואין הדבר כך – הרי שדובר בעניין שולי ולא מהותי למשפט וממילא אין יסוד לבקשה למשפט חוזר. מכל מקום, נטען עוד, כי גם אם נפלו פגמים בעדותו של שמולביץ הרי שאין בכך עילה למשפט חוזר בנסיבות המקרה שכן ההרשעה של המבקש באישומים השונים עומדת על כנה גם אם נפלו פגמים בעדות שמולביץ.

המסגרת הנורמטיבית

19.העילות לקיום משפט חוזר מצויות בסעיף 31 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: החוק), שזו לשונו:

" משפט חוזר

31.(א) נשיא בית המשפט העליון או המשנה לנשיא או שופט אחר של בית המשפט העליון שקבע לכך הנשיא, רשאי להורות כי בית המשפט העליון או בית משפט מחוזי שיקבע לכך, יקיים משפט חוזר בעניין פלילי שנפסק בו סופית, אם ראה כי נתקיים אחד מאלה:

(1) בית משפט פסק כי ראיה מהראיות

שהובאו באותו עניין יסודה היה בשקר או

בזיוף,

ויש

יסוד

להניח כי אילולא ראיה

זאת היה בכך כדי לשנות את תוצאות

המשפט לטובת הנידון;

(2) הוצגו

עובדות או

ראיות, העשויות,

לבדן או ביחד עם החומר שהיה בפני בית

המשפט

בראשונה,

לשנות

את

תוצאות

המשפט לטובת הנידון;

(3) אדם אחר הורשע בינתיים בביצוע

אותו מעשה העבירה, ומהנסיבות שנתגלו

במשפטו של אותו אדם אחר נראה כי מי

שהורשע

לראשונה

בעבירה

לא

ביצע

אותה;

(4) נתעורר

חשש

של

ממש כי

בהרשעה

נגרם לנידון עיוות דין.

....".

20.ביסוד הסמכות לעריכת משפט חוזר, כמו גם בבחינת התכלית של סעיף 31 לחוק, מונח איזון בין שני שיקולים מרכזיים: האחד , הצורך בהבטחת מנגנון דיוני שיאפשר תיקון טעות בהרשעתו של אדם. כך נדרש, לא רק בשל ההכרה במגבלותיה של השפיטה אלא גם בשל הצורך בשמירה על אמון הציבור בה. השני , עקרון סופיות הדיון. עקרון זה מבטא לא רק את הצורך בוודאות ויציבות הפסיקה וההכרעה, כמו גם את נקודת המוצא לפיה פסק הדין נשוא הבקשה ניתן כדין ובדין יסודו (מ"ח 10285/02 אסנת שר נ' מדינת ישראל (לא פורסם))

אלא גם את הצורך לאפשר לפרטים אחרים לברר עניינם בפני מערכת בתי המשפט, לאחר שמוצו ההליכים בעניין מסויים ולעומד לדין ניתן יומו בבית המשפט (ראו: מ"ח 7929/96 כוזלי נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(1) 529, 559). תוצאתו של איזון זה היא כי משפט חוזר הינו החריג ולא הכלל; הוא מוסד מיוחד ולא ערעור נוסף, וראוי הוא כי הוראה על משפט חוזר תבוא רק מקום בו האיזון הראוי בין השאיפה לאמת ובין השאיפה לסופיות הדיון, מצדיקה זאת ( שם , בעמ' 560, וכן: מ"ח 2478/99 סביחי נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 642, 664-665; מ"ח 6148/95 עזריה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2), 334, 354-355). "דרושה הוכחתה של תשתית איתנה וממשית בדבר קיומה של אחת העילות, בטרם יעדיף בית המשפט שיקולי צדק על שיקול סופיות הדיון, ומשכך משפט חוזר הנו בבחינת החריג ולא הכלל" (מ"ח 26/03 דותן נ' מדינת ישראל ( לא פורסם)). בה בעת, נקודת האיזון בין האינטרסים השונים חייבת לשקף את מעמדה החוקתי של הזכות להליך הוגן, ואת זכותו של אדם לכבוד וחירות, הכל כאמור בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו מ"ח 3032/99 ברנס נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(3) 354, 375-376).

21.בקשת המבקש נסמכת על סעיפים 31(א)(1), 31(א)(2) ו-31(א)(4) לחוק. אשר לסעיף 31(א)(1) טוען המבקש, כי כתוצאה מפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 6302/01 ברור כי יסודה של עדות שמולביץ בפני בית המשפט המחוזי היתה בשקר ויש יסוד להניח שאלמלא ראיה זו - שהיא עדותו של שמולביץ - היה בכך כדי לשנות את תוצאות המשפט לטובת המבקש. לעניין סעיף 31(א)(2) לחוק טוען המבקש, כי הראיות שהציג לעניין "פרשת שוויץ", אם לבדן ואם בהצטרפותן לראיות אחרות שכבר הוצגו לעניין מהימנותו של שמולביץ, יכולות לשנות את טובת המשפט לטובתו של המבקש. אשר לסעיף 31(א)(4), טוען המבקש, כי נוכח האמור בבקשתו מתעורר חשש של ממש כי בהרשעה - המבוססת, לטענתו, רובה ככולה על עדותו של עד המדינה שמולביץ - נגרם למבקש עיוות דין.

העילה לפי סעיף 31(א)(1)

22.לשם ביסוס העילה על פי סעיף 31(א)(1) לחוק יש להראות, בין היתר, כי יסודה של ראיה מסויימת היה "בשקר". לעניין זה, נראה כי גם אם ניתן לקבוע כי שמולביץ לא דיבר אמת בעדותו בבית המשפט המחוזי בנוגע לפרשת שוייץ - סוגיה בה נדון בהרחבה להלן - הרי שלא בנקל ניתן לקבוע כי יסודה של הראיה כולה - היא עדותו של שמולביץ באשר למבקש עצמו - היה בשקר. כך, שכן אין חולק כי גם בפסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 6302/01 לא נקבע כי שמולביץ שיקר בעדותו בנוגע למבקש. לכאורה - ומבלי לקבוע מסמרות בעניין זה - די בכך בכדי לדחות את הבקשה למשפט חוזר בעילה זו. אולם, גם אם ניתן לטעון בנסיבות המקרה כי נוכח פסק הדין בבג"ץ 6302/01 ראיה במשפטו של המבקש "יסודה בשקר", הרי שעדיין יש לבסס את עיקר העילה על פי סעיף 31(א)(1) לחוק ולפיה "יש

יסוד

להניח כי אילולא ראיה

זאת היה בכך כדי לשנות את תוצאות

המשפט לטובת הנידון".

יסוד זה משותף למעשה, בנסיבות המקרה, לכל העילות למשפט חוזר הנטענות בפני ולפיכך נדון בו ובהתקיימותו בהרחבה להן.

העילות לפי סעיף 31(א)(2) וסעיף 31(א)(4)

23.עיקר בקשתו של המבקש נסמכת על העילות שבסעיפים 31(א)(2) ו-(4) לחוק. אשר לסעיף 31(א)(2) לחוק נקבע, כי הראיות הנוספות צריכות להיות בעלות אותו משקל סגולי - אם כשלעצמן ואם בהצטרפן לראיות שעל פיהן הורשע המבקש - אשר יש בו כדי להביא לשינוי תוצאות המשפט. אין הראיות הנוספות צריכות לבסס ודאות לשינוי התוצאה, ודי בכך שהן עשויות לשנות את התוצאה (מ"ח 6148/95 הנ"ל , בעמ' 355). אשר לסעיף 31(א)(4) לחוק, נקבע, כי בבחינתה של עילה זו יש להשקיף "במבט על" על מלוא חומר הראיות ולבחון, אם קיים חשש של ממש כי בהרשעת המבקש נגרם עיוות דין (מ"ח 2478/99 הנ"ל , בעמ' 669; מ"ח 6148/95 הנ"ל , בעמ' 359-360; מ"ח 7929/96 הנ"ל , בעמ' 562). אכן, העילה שבסעיף 31(א)(4) חולשת על סעיף 31(א) כולו, ומשקפת את האיזון העקרוני שביסוד הסעיף. זהו "סעיף עוללות" המאפשר התחשבות בקיומן של נסיבות מיוחדות ונדירות, המצדיקות עריכתו של משפט חוזר (ראו: מ"ח 6731/96 ברנס נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(4) 241, 250-251).

24.הדיון בטענות המבקש שבפני מחייב אותי בבקשה למשפט חוזר, לבחון את הרשעת הנידון (המבקש) לאור ממצאים נוספים (וחדשים, כנטען) שלא היו בפני הערכאה הראשונה ובפני ערכאת הערעור. זאת ועוד: נוכח היות ממצאים אלה קשורים במהימנותו של עד במשפט, יש לבחון את הרשעת הנידון (המבקש) לאור עדות זו ולאור הממצאים שלא היו בפני בית המשפט המחוזי או בפני ערכאת הערעור. ודוק: בבקשה שבפני מתבקש, לכאורה, לפרק את ההרשעה למרכיביה תוך בחינת משקלו של כל מרכיב והיחס בין המרכיבים השונים לבין עצמם. בדיקה מעין זו איננה תכליתו של המשפט החוזר. השאלה שבפני איננה אם היה מקום להרשיע את המבקש אלא השאלה, אם יש לערוך משפט חוזר בעניינו, על פי העילות הקבועות בחוק. מטעם זה די, לכאורה, בראיות שיש בהן פוטנציאל - אך לא וודאות - לשינוי תוצאת המשפט (כאמור בסעיף 31(א)(1) ו-31(א)(2) לחוק). מטעם זה גם הבחינה שיש לערוך במסגרת סעיף 31(א)(4) לחוק, אינה אלא בחינה "במבט על" תוך דרישה לקיומו של חשש של ממש, לעיוות דין.

25.

במקרה שבפני שלובות למעשה זו בזו, שלושת העילות שנטענו על ידי המבקש (סעיפים 31(א)(1), 31(א)(2) ו-31(א)(4) לחוק). כך, שכן טענתו של המבקש הינה, כי הראיות החדשות שהובאו מצביעות על שקריו של שמולביץ (ועל מהימנות עדותו כולה) ועל כן היה בהם כדי לשנות את תוצאות המשפט (על פי סעיפים 31(א)(1) ו-31(א)(2)). בשל אותו הטעם, שקריו (לכאורה) של שמולביץ שהיה עד מרכזי, יוצרים חשש של ממש כי נגרם למבקש עיוות דין (על פי סעיף 31(א)(4) לחוק). על רקע זה, נבחן את בקשתו של המבקש וטענותיו לגופן. קודם לכן, יש לדון בטענת היועץ המשפטי לממשלה, בחוות דעתו, לפיה יש לדחות את הבקשה, שכן זו הוגשה באיחור ובשיהוי ניכר.

טענת סף: מועד הגשת הבקשה למשפט חוזר

26.טענתו של המבקש, לפיה שיקר שמולביץ לבית המשפט המחוזי באשר למצבו בשוויץ ("פרשת שוויץ") מבוססת על מסמכים שונים שצורפו לבקשתו, ובהם פרוטוקולים, כתב אישום והכרעת דין, כולם בעניין מעשיו של שמולביץ בשוויץ. לטענת המבקש, מסמכים אלו מוכיחים באופן חד משמעי כי שמולביץ שיקר לבית המשפט. מסמכים אלו, כמו גם הבקשה למשפט חוזר, הוגשו ליועץ המשפטי לממשלה ביום 21.11.2000. טענת היועץ המשפטי לממשלה הינה, כי הבקשה הוגשה באיחור ניכר, נוכח האמור בתקנה 4(א) לתקנות בתי משפט (סדרי הדין במשפט חוזר), התשי"ז-1957 - ולפיה בקשה למשפט חוזר צריך שתהא מוגשת תוך תשעים יום מן היום בו נודע למבקש על קיום אחת העילות למשפט חוזר.

27.היועץ המשפטי לממשלה טוען, בהקשר זה, כי עוד בעת חקירתו הנגדית של שמולביץ בבית המשפט המחוזי (בחודשים מרץ עד מאי 1995) ידעו באי כוחו של המבקש מדוע נעצר שמולביץ בשוויץ, במה הואשם וכן ידעו אודות ההליכים שנוהלו נגדו. כך עולה, מן השאלות שהופנו בנושא זה לשמולביץ בחקירתו בבית המשפט. כך גם עולה, ממזכרים שנרשמו (ביום 2.3.95) אודות שיחה שניהל עו"ד דן אבי-יצחק, בא כוחו של המבקש אותה העת, בהפסקת הדיונים, עם בא כוח המדינה, עו"ד רזניק. ממזכרים אלו עולה, כך נטען, כי עו"ד אבי-יצחק "נתן להבין" כי ברשותו "תיק החקירה השוויצרי" (בעניין שמולביץ) במלואו. את ידיעת המבקש אודות מצבו של שמולביץ בשוויץ מבסס היועץ המשפטי לממשלה גם על עדות שמסר עו"ד בלוי, במסגרת תיק חקירה אחר (שנסגר לבסוף מחוסר ראיות), בשנת 1997. מעדותו שם - כמו גם מעדותו של המבקש בפרשה זו - עלה, כך נטען, כי עוד בשנת 1997 (ואולי אף בעת עדותו של שמולביץ ב-1995), היה ידוע כי הוגש כנגד שמולביץ כתב אישום בשוויץ. נוסף על כך נטען, כי החומר עליו מבוססת הבקשה לקיום משפט חוזר, וכן הטענה שבבסיסו (לפיה שמולביץ משקר בנדון) נזנחה במכון על ידי באי כוחו של המבקש, שהחליטו כי אין תועלת להגנת המבקש בפרטי מעשיו ומצבו של שמולביץ בשוויץ.

28.

המבקש, בתגובתו, טוען כי פרטי ההאשמות נגד שמולביץ, מהלכי החקירה נגדו ותוצאות ההליכים, לא היו ברשותו - לא בזמן המשפט ולא לאחריו - אלא נודעו לו רק בחודש אוגוסט 2000 ואילך. "קצה החוט" בגילוי זה היה, כך נטען, תצהיר של אדם בשם מיכה רותם, שהתקבל אצל בא כוח המבקש

ביום 10.8.2000. על פי תצהיר זה, פגש רותם את שמולביץ לאחר יום בו העיד בבית המשפט המחוזי בעניינו של המבקש. שמולביץ אמר לו, בין היתר, כי ביצע עבירות באירופה, וכי רק בהתערבות הרשויות בישראל הוא (שמולביץ) הובא להעיד בעניינו של המבקש ולא נשפט בשוויץ (יצויין, כי לחומר שבפני צורפה גם בדיקת פוליגרף שנערכה לרותם על תצהירו, בה נקבע כי דיבר אמת). בעקבות תצהיר זה - ורק בעקבותיו - פנו באי כוחו של המבקש לעורכי דין בשוויץ, שכן חששו כי שמולביץ שיקר לבית המשפט בעניין "פרשת שוויץ". בהמשך לפניה זו, הגיע לרשות המבקש ובאי כוחו - לראשונה - החומר העומד ביסוד בקשה זו. בתגובתו לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, הוסיף המבקש תצהיר מטעם בא כוחו בעת ההליכים בפני בית המשפט המחוזי, הוא עו"ד אבי-יצחק. מתצהיר זה (מיום 14.3.2001) עולה, כי מעולם לא היו ברשותו של עו"ד אבי-יצחק תיק החקירה השוויצרי או מידע כלשהו או צילום או פרטים אחרים על "פרשת שוויץ", כלומר, על עניינו של שמולביץ בשוויץ. כמו כן, עו"ד אבי-יצחק הצהיר כי לא זנח את קו ההגנה המתייחס למהימנותו של שמולביץ לאור "פרשת שוויץ", אלא שבהיעדר מידע נוסף ובשל התשובות שנתן העד שמולביץ (לרבות טענתו לחסיון), לא יכול היה להמשיך עוד בקו הגנה זה. עו"ד אבי-יצחק הכחיש גם את המיוחס לו במזכרים (מיום 2.3.95) לפיהם אמר לתובע בתיק, עו"ד רזניק, כי חומר החקירה ב"פרשת שוויץ" מצוי בידיו.

29.אכן, אין חולק כי שומה על בעל דין המבקש לקיים משפט חוזר בעניינו, להגיש בקשתו בהקדם האפשרי. כך עולה לא רק מנוסח תקנה 4(א) לתקנות בתי משפט (סדרי דין במשפט חוזר), התשי"ז-1957, אלא גם מן התכלית שביסוד עריכתו של משפט חוזר. בהיות הליך זה חריג לכלל בדבר סופיות הדיון קיים אינטרס ברור, שלא להשהות את הבירור של הטענות כנגד ההליכים שנתקיימו (השוו: מ"ח 8/84 ברנס נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1) 589). זאת ועוד: חלק מהעילות לקיום משפט חוזר, כאמור בסעיף 31(א) לחוק יכול ותבוססנה מטבע הדברים זמן רב לאחר סיום ההליכים בעניינו של נידון. חלוף זמן רב זה יכול להקשות, בפני עצמו, על בירור הטענות כנגד ההרשעה או העילות עצמן. בנסיבות אלה, יש חשיבות כי בקשות למשפט חוזר תוגשנה, כאמור בתקנה 4(א) לתקנות. מסגרת זמן זו תמנע גם מצב, בו בעל דין שומר טענה נגד הרשעתו באמתחתו, לשם העלאתה בשלב מאוחר יותר, עם סיום ההליכים כנגדו. ודוק: תהיינה נסיבות, בהן תהיה הצדקה להאריך המועד להגשת בקשה למשפט חוזר (ראו גם האמור בתקנה 4(ב) לתקנות והשוו: רע"פ 3268/02 כוזלי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). כך מתבקש בייחוד בהליך מעין זה, שתכליתו מניעת עיוות דין ושמירה על הצדק ואמון הציבור. בה בעת, אין אני נצרך להכריע במקרה שבפני אם נסיבות אלו התקיימו. כך, שכן לא שוכנעתי כי המבקש איחר את המועד להגשת בקשתו.

30.אין חולק - ואף תצהירו של עו"ד אבי-יצחק אינו סותר זאת - כי מידה מסויימת על חשש אודות קורות שמולביץ בשוויץ היתה ידועה לבאי כוח המבקש עוד בעת מתן עדותו בפני בית המשפט המחוזי בתחילת 1995. כך עולה בבירור, גם מפרוטוקול החקירה הנגדית של שמולביץ, בה נשאל לא פעם בנושא זה תוך שאלה מפורשת על האשמתו (בשוויץ) בעבירות חמורות. בה בעת, לא הוכח בפני כי הבסיס המלא לחשדות אלו, כפי שהובא בחומר שבפני, היה בידי המבקש. בעדותו של עו"ד בלוי והמבקש עצמו בתיק האחר (שנחקר ב-1997) נאמרו אמנם דברים היכולים לרמז על מסקנה אחרת, אולם לא שוכנעתי מהם כי מלוא החומר שבפני היה מצוי בידיה של הגנת המבקש, בעת המשפט. קשה להעלות על הדעת, כי לו היה קיים חומר זה בידי ההגנה, לא היתה עושה בו שימוש שעה שלטענתה, יש בו כדי להראות בצורה חד משמעית כי שמולביץ איננו עד מהימן. בה בעת, תמוהה במידת מה הטענה, כי תצהירו של מיכה רותם, בו שמולביץ מצוטט כמי שאמר שעבר "עבירות באירופה", הוא שגרם בראשונה - בחלוף מעל חמש שנים מעת עדותו של שמולביץ - לנסיון להשיג מידע נוסף בעניין כה מרכזי להגנת המבקש (כפי הנטען). המבקש גם לא הצביע בפני, מדוע המידע שנגלה לו לאחרונה לא יכול היה להתברר ולהימסר לו קודם לכן. כך או כך, מן הטעמים שיובאו להלן מוכן אני להניח - מבלי להכריע בדבר - כי קיום העילות למשפט חוזר נודעו לו במועד האמור כפי טענתו, ולפיכך, הבקשה שבפני הוגשה במועדה.

31.סיכומו של דבר, נחה דעתי כי יש בנסיבות העניין לדון בבקשה לגופה. דיון זה מבוסס, למעשה, על מספר נדבכים: ראשית , יש לבחון את התשתית העובדתית העומדת ביסוד הבקשה למשפט חוזר. בהקשר זה, יש צורך להידרש להנחת היסוד בטיעוני המבקש שבפני, ולפיה שיקר שמולביץ לבית המשפט בכל הקשור למעורבותו, ההאשמות וההליכים שהתנהלו נגדו, ב"פרשת שוויץ". שנית , יש לדון בשאלה, אם תשתית עובדתית זו - ככל שתיקבע - מצמיחה עילה לקיים משפט חוזר, כאמור בסעיפים 31(א)(1), 31(א)(2) ו-31(א)(4) לחוק, כטענת המבקש.

האם דיבר אמת שמולביץ בעדותו ב"פרשת שוויץ"?

32.נקודת המוצא בטיעוני המבקש בפני, היא כי שמולביץ שיקר לבית המשפט המחוזי באשר ל"פרשת שוויץ", בכל הזדמנות בה נחקר בנושא. שקר זה הינו משמעותי הן בשל מהות האשמה אותה לא גילה לבית המשפט (תרמית והונאה) הן בגלל השקר עצמו בפני בית המשפט והשלכותיו על מהימנותו כעד, והן בגלל חוסר המהימנות שיוחס לגרסאות עדי ההגנה ככל שאלו סתרו את עדותו המהימנה כביכול של שמולביץ.

33.על מנת לבחון את עדותו של שמולביץ בבית המשפט המחוזי בעניין "פרשת שוויץ", יש להתעכב על המהלכים השונים הקשורים בחקירתו בשוויץ (כל זאת, לאור החומר שבפני ולצרכי הבקשה למשפט חוזר ומבלי להכריע בנפקות הדברים לעניינים שאינם בפני). אכן,

שמולביץ הגיע לשוויץ בשלהי 1993 ופעל בה, בעסקים שונים - עד למעצרו ביום 20.7.94. חקירתו הראשונה היתה ביום 8.12.94. בחקירה זו נשאל שמולביץ על יחסיו העסקיים עם שני אנשים נוספים, בקשר להסכמי השקעה שנחתמו עם 14 משקיעים. על פי הסכמים אלו (שנחתמו בחודשים מאי עד יולי 1994) התחייבו המשקיעים להעביר לחברות שונות סכומי כסף משמעותיים (בסך הכל, מעל 370 מליון דולר) תוך שהרווחים על השקעות אלו יסתכמו ב-2% לשבוע. במקרים מסויימים הובטחה תשואה של 80% בשנה. כנגד השקעות אלו העמידו החברות, לכאורה, בטחונות לסכומי ההשקעה בצירוף ריבית מסויימת. על פי החקירה, החשד היה כי לא היה כל יסוד עסקי או מסחרי לתשלום ריבית כה גבוהה וכן כי זוייפו הבטוחות שהובטחו למשקיעים. החקירה התרכזה, על כן, בנסיון של אותן החברות, שהיו קשורות בשמולביץ אם במישרין ואם בעקיפין (על ידי שותפיו) להונות את המשקיעים ולברוח עם כספם. עמדתו של שמולביץ בחקירה זו היתה כי תפקידו היה לסייע בארגון חוזי ההשקעה, מבלי שהבין במה המדובר. הוא טען, כי לא היה לו ידע נרחב בתחום וכי שותפיו הם שהיו הרוח החיה במיזם. בה בעת, הסכים שמולביץ כי שיעורי הרווח שהובטחו היו ללא בסיס כלכלי (בדיעבד), וכי גם המצג לעניין הבטחונות לא היה מדוייק, לכל הפחות.

34.דברים דומים לעניין חלקו של שמולביץ בפרשה עולים גם מעימות שנערך בשוויץ, בינו לבין אחד משותפיו (ביום 10.1.95). שמולביץ טען כי לא היו לו ידיעות מספיקות בנושא השקעות ובטחונות, ולכן לא הבין כלל את שעמד ביסוד המיזם. הוא הכחיש כי ידע על ההטעיה של המשקיעים וכנגד הטענה כי חתם בעצמו על אגד ההסכמים (וכן על תכתובות שונות בעניין הסכמי ההשקעה) הגיב באומרו, כי לא ידע על מה הוא חותם. משהוצגו לו שיחות טלפון (תמלילים) ומסמכים נוספים הקושרים אותו לעסקה הגיב לרוב באומרו כי אינו זוכר או אינו יודע במה המדובר.

35.ביום 19.1.95 (ולא כאמור בטעות בעדותו, ב-18.1.1995) נערכה פגישה בין התובע בשוויץ ובין שמולביץ. בפגישה זו ביקש שמולביץ לספר את כל האמת בפרשה. התובע הציג בפניו את האישום בפניו הוא ניצב, והוא מרמה חוזרת ונשנית של אנשים, על ידי מצגי שווא, בכדי להעשיר עצמו. התובע הציג את שמולביץ כמי שפעל יחד עם שותפיו בכוונה משותפת ובשיתוף פעולה. נטען כי שמולביץ דאג להביא משקיעים ולסייע בכל הקשור בהסכמי ההלוואה, תוך שהוא מעמיד לשירות המיזם חברה שבבעלתו ( SIS ) וסיוע בנושא המצג לעניין הבטוחות. כן נטען כי שמולביץ הציג מצג שווא למשקיעים, הן לעניין נסיונו ומומחיותו בעסקאות מעין אלו, הן לעניין שיעורי הרווח הצפויים וממשותם והן לעניין הבטוחות העומדות לרשות המשקיעים. כל המצגים הללו - מצגי השווא - נעשו בידיעתו של שמולביץ, על מנת להטעות משקיעים. תשובתו של שמולביץ להאשמות אלו היתה לרוב " That is Correct " ובנקודות שהיו פחות נוחות לו, כי " I acknowledge this ". באשר למספר טענות ציין שמולביץ כי היו לו ספקות אך הוא רצה להאמין שהעסקאות יצליחו וכי לא היה לו ידע מתאים לעניין. באותה החקירה (19.1.95) הודה שמולביץ גם כי שהה בשוויץ ללא רשיון מעת שנכנס למדינה ועד למעצרו. בסופה של החקירה, ביקש שמולביץ שלא להתייצב להמשך ההליכים נגדו והסכים כי פסק הדין בעניינו יינתן בהיעדרו.

עדותו של שמולביץ בבית המשפט המחוזי בימים 22.2.95 ו-2.3.95

36.טענת המבקש הינה, כי עדותו של שמולביץ - במסגרת משפטו של המבקש - באשר לשאלות שנשאל על "פרשת שוויץ", היתה שיקרית. שמולביץ ציין באופן מינימלי ביותר את החשדות כנגדו, כמעורבות של חברה שלו בעסקאות. לטענת המבקש, החשדות היו חמורים בהרבה, והתייחסו לסכום עתק, למעורבות רבה של שמולביץ ולמצגי שווא בהקשרים שונים שכל כולם באו על מנת להונות משקיעים. חשדות אלה לא דווחו לבית המשפט. זאת ועוד: שמולביץ הוסיף בחקירתו על ידי עו"ד רזניק - התובע (22.2.95) כי "החשדות האלה הוסרו". בכך שיקר בבירור לבית המשפט, שכן שמולביץ, כאמור, הודה באישומים החמורים (שלא הוצגו לבית המשפט) כבר ביום 19.1.95, קרי עוד טרם עדותו. כמו כן, שמולביץ טען בבית המשפט המחוזי כי ההאשמות שנותרו נגדו הן "סוג של התרשלות בעסק" וכן "עבודה ללא רשיון". בפועל, טוען המבקש, הואשם אמנם שמולביץ והודה (ביום 19.1.95) בשהייה ללא רשיון, אולם, ברור, כי האישומים האחרים בהם הודה לא היו "התרשלות בעסק", אלא מרמה חוזרת ונשנית, בכוונה, ובהיקף עצום. אם לא די בכך, מוסיף המבקש וטוען, הרי שכאשר התריס עו"ד אבי-יצחק (סניגור המבקש) כלפי שמולביץ (בחקירה הנגדית מיום 2.3.95) כי שמולביץ מעורב ב"מעשה נוכלות בינלאומי בהיקף של עשרות מליוני דולרים", הכחיש שמולביץ את ההאשמה מכל וכל, ובכך שוב הטעה את בית המשפט ושיקר לו.

37.היועץ המשפטי לממשלה, בטיעונו בפני, סבור כי שמולביץ לא שיקר בבית המשפט בעדותו בימים 22.2.95 וביום 2.3.95 אלא העיד אודות מצב ההאשמות כפי שהוא – שמולביץ - הבין אותו. לטענת היועץ המשפטי לממשלה, שמולביץ רק אישר בחקירתו בשוויץ מיום 19.1.95 את העובדות שיוחסו לו אך לא הודה באשמה הפלילית, שכן לא סבור היה - וכך גם טען בחקירתו - כי היתה מרמה במעשיו. אמנם נעשו מעשים פסולים במגעים עם המשקיעים, אולם שמולביץ לא ידע על כך. הוא הוסיף אף בסוף חקירתו בשוויץ כי לא היתה לו כוונה להטעות. על יסוד זה טוען היועץ המשפטי לממשלה, כי שמולביץ לא שיקר לבית המשפט עת טען כי כל שמיוחס לו הוא "התרשלות" וכי אכן יכול שמולביץ לטעון כי ההאשמות נגדו "התגמדו", נוכח הנכונות לשפוט אותו בהיעדרו. במובן זה, תשובותיו של שמולביץ לשאלות שנשאל שיקפו את מצב הבנתו את ההליכים שעבר ואת משמעותם.

38.אכן, השאלה אם שמולביץ דיבר אמת בעדותו בימים 22.2.95 ו-2.3.95 - באופן המקים בסיס מספיק לחקירתו והרשעתו בעבירה פלילית של עדות שקר - אינה ניצבת בפני. שאלה זו נדונה ונתבררה בבג"ץ 6302/01 עת הוחלט שלא להתערב בהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה שלא לפתוח בחקירה בנדון. השאלה הרלבנטית להליך שבפני היא, אם המידע שנמסר על ידו בחקירתו, ככל שזה נוגע למהימנותו במשפט (וממילא - כנטען - להרשעת המבקש), היה מלא ומדוייק, והכל במסגרת התשתית לקיומן של עילות לעריכת משפט חוזר בנסיבות המקרה. בסוגיה זו מקובלת עלי עמדת המבקש - שנתקבלה למעשה על ידי שופטי בית משפט זה במסגרת בג"ץ 6302/01 – לפיה שמולביץ לא דיבר אמת. שמולביץ לא מסר לבית המשפט את המידע עליו נשאל, וזאת בלשון המעטה. שמולביץ לא ציין את היקפי העסקות בהן דובר ואת המצגים השונים שיוחסו לו - אותם אישר בחקירתו בשוויץ מיום 19.1.95. שמולביץ לא אמר גם, מה ההאשמות המדוייקות שיוחסו לו (מרמה). גם אם נקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה לפיה שמולביץ חשב כי הוא אך התרשל בעסקה, הרי שאין בפני הסבר משכנע מדוע שמולביץ טען כי זו ההאשמה המיוחסת לו וכי בכל הנוגע למרבית המרכיבים באישומים בהם הואשם - ואף הודה בחקירתו - לא בא כל דיווח לבית המשפט. ההסבר המובא בפני, לפיו שמולביץ הודה בעובדות ולא באשמה, אינו עולה כאמור מפרוטוקול החקירה בשוויץ מיום 19.1.95, ומכל מקום, אין בו כדי להסביר את התשובה החלקית - אם לא המטעה - של שמולביץ. אין בכך גם כדי להסביר את תשובתו של שמולביץ לחקירה הנגדית והאשמתו במרמה, באומרו כי האשמתו בכך היא "שקר גמור".

ישיבת בית המשפט מיום 12.3.95

39.המבקש טוען כי גירסתו השקרית של שמולביץ - ולמצער גירסתו החלקית ל"פרשת שוויץ" לא מצאה ביטויה רק בישיבות בית המשפט המחוזי בימים 22.2.95 ו-2.3.95 (שנסקרו לעיל), אלא גם בישיבת בית המשפט המחוזי מיום 12.3.95 (שעסקה בהחזרתו לשוויץ והסיכוי כי יחזור להעיד בהמשך) והן בישיבה מיום 25.5.95, שבה נחקר שמולביץ - לאחר שחזר משוויץ - על "פרשת שוויץ". כאמור, ביום 12.3.95 הודיע בא כוחו של שמולביץ לבית המשפט המחוזי, כי "אין בטחון שיוגש כתב אישום" נגד שמולביץ בשוויץ, וכי לאחר שיוחזר לשוויץ ישוחרר באפריל ויחזור לישראל כ"אדם חופשי" (וממילא יוכל להמשיך בעדותו בעניינו של המבקש). לטענת המבקש, שב שמולביץ והטעה את בית המשפט (על ידי בא כוחו) בסוגיה זו, שעה שמהסכמתו בחקירתו שלו ביום 19.1.95 בשוויץ ברור היה, כי יוגש כנגדו כתב אישום (נוכח הודאתו), והוא צפוי אף להיות מורשע בעבירות אלו. בנקודה זו, יש פנים לכאן ולכאן בטענת המבקש לפיה שמולביץ לא דיבר אמת בעדותו בבית המשפט בעניין זה. אכן,

הדברים נאמרו על ידי בא כוחו וככל שהמדובר במהימנותו של שמולביץ עצמו, יש לכך חשיבות. זאת ועוד: אין חולק כי כתב האישום נגד שמולביץ הוגש רק ביום 10.4.95 ועל כן, ניתן היה לטעון כי יתכן ולא יוגש לבסוף כתב האישום. אשר לבואו של שמולביץ לישראל באפריל כ"אדם חופשי", הרי שההקשר של דברים אלו (שנאמרו על ידי בית המשפט וזכו לאישור בא כוחו של שמולביץ), יכול היה להיות יכולתו של שמולביץ לשוב ולהעיד בעניינו של המבקש ולאו דווקא הצורה בה יסתיימו בהכרח ההליכים כנגדו. אולם, מקובל עלי כי גם בנקודה זו בחר שמולביץ - ובא כוחו - בניסוח דברים שהיה רחוק מן המציאות ולא גילה לבית המשפט את התמונה המלאה של ההליכים כנגדו. במובן זה – ובמסגרת הבקשה שבפני ולצרכיה – מוכן אני לקבל את הטענה לפיה תשובת שמולביץ היתה אכן, בנסיבות העניין, משום אי אמירת אמת.

עדותו של שמולביץ מיום 25.5.95

40.אין חולק, כי ביום 10.4.95 הוגש בשוויץ כתב אישום כנגד המבקש. ההאשמה העיקרית בו, בהמשך להודאתו של שמולביץ מיום 19.1.95 היא מרמה למטרות מסחריות " Fraud for commercial purpose ". שמולביץ הואשם בכך שקשר קשר ותכנית, עם אחרים, להונות משקיעים על ידי מצגי שווא בכדי להפיק רווחים אישיים לו ולשותפיו. שמולביץ תרם למיזם זה ידע שהיה לו, תמיכה בשותפיו וכן אפשר שימוש בחשבון בנק של חברה בשליטתו. הוא אף חתם בעצמו על אחד מהסכמי ההשקעה. הוא הציג מצגי שווא הן באשר לכישוריו ונסיונו, הן באשר להיתכנות הרווחים והן באשר לקיומן של בטוחות מתאימות. באחד המקרים אף זוייף מכתב של בנק (כבטוחה). בכך גרם הפסדים ונזקים למשקיעים השונים. כן הואשם שמולביץ בשהייה בלתי חוקית בשוויץ. התובע בשוויץ ביקש מבית המשפט שם, כי יגזרו על שמולביץ 18 חודשי מאסר בפועל (בניכוי 265 ימים בהם היה עצור); גירוש של שמולביץ מן המדינה לתקופה ממשוכת וכן החרמה ותפיסה של נכסים שונים.

41.בעדותו בפני בית המשפט המחוזי בעניינו של המבקש (ביום 25.5.95), עת נחקר בחקירה חוזרת על ידי התובע (עו"ד רזניק) נשאל שמולביץ: "אני מבקש מר שמולביץ שתבהיר בבקשה לבית המשפט מה מצבך היום מבחינת הרשויות השוויצריות?". תשובתו של שמולביץ היתה: "אני אדם חופשי והחקירה נגדי, זאת אומרת אני וכל מי שנעצר חופשי, והחקירה נגדי נסתיימה. מעבר לזה אני לא יכול לפרט". המבקש טוען, גם בהקשר זה, כי שמולביץ שיקר לבית המשפט, שעה שבשלב זה ידע שמולביץ כי הוגש נגדו כתב אישום המייחס לו עבירות חמורות. במובן זה, הרושם שיצרה תשובתו היא כי ההליכים נגדו "נסתיימו", כלומר בוטלו, שעה שבפועל מצוי היה בעיצומו הליך פלילי כנגדו.

42.היועץ המשפטי לממשלה, בחוות דעתו, סבור כי גם בעדותו מיום 25.5.95, אמר שמולביץ אמת. בשלב זה, אכן נסתיימה החקירה כנגדו, כפי שציין. כמו כן, הוא שוחרר ממעצרו בשוויץ ועל כן היה "אדם חופשי". שמולביץ אף הוסיף כי אינו יכול לפרט עוד ומכאן ברור, כי היו הליכים נוספים. לטענת היועץ המשפטי לממשלה, שמולביץ לא אמר כי לא הוגש כתב אישום נגדו ועל כן לא שיקר בנושא זה. הסניגוריה יכלה להבין, מתשובתו של שמולביץ, כי היו הליכים נוספים בעניינו, אך מטעמיה שלה, העדיפה לא להמשיך ולחקור בסוגיה זו ויש לזקוף מחדלה זה לחובתה.

43.עיון בחומר שבפני, לרבות הפרוטוקולים שהובאו על ידי הצדדים, מוביל למסקנה - לצרכי הבקשה שבפני - כי גם בחקירתו מיום 25.5.95 לא מסר שמולביץ את המידע המהותי שנדרש בעניינו, והיה בעדותו משום אי אמירת אמת. תשובתו מצביעה בבירור על סיום ההליכים במובן זה, שהוא אכן אדם חופשי וההאשמות נגדו התבררו כלא כלום. אין חולק, כי לתשובה לשאלה אם אכן הוגש נגדו כתב אישום יכולה היתה להיות חשיבות במסגרת בדיקת מהימנותו של שמולביץ, אולם מידע זה לא נמסר לבית המשפט. אין אני סבור כי מאמירתו של שמולביץ לפיה אין הוא יכול למסור פרטים נוספים יכול - וצריך - כל בר דעת להבין, כי הוגש נגדו כתב אישום. אכן, גם בהקשר זה מקובלת עלי עמדת המבקש, לפיה לא הובאה בפני בית המשפט המחוזי - על ידי שמולביץ - תמונת המצב האמיתית לגבי ההליכים כנגדו, וכי הוא לקה באי אמירת אמת.

44.יצויין, כי לאחר סיום עדותו של שמולביץ, ניתן פסק דין בשוויץ (ביום 2.9.96). בכתב האישום שהוגש נגדו. פסק הדין, שניתן בהיעדרו של שמולביץ, אימץ ועיגן את הרשעתו של שמולביץ כפי האישומים שהובאו בכתב האישום נגדו. הוא אמנם לא נקבע כמבצע העיקרי בכל העסקאות, אולם בסיס ההרשעה הינו

מעורבותו של שמולביץ בנסיון להונות 13 משקיעים בסכומים גדולים מאוד, וכן הונאה בפועל של משקיע אחד, בהסכם שנחתם ושכספים הועברו על יסודו. בגין הרשעתו זו נדון שמולביץ למאסר של 18 חודשים, מתוכם תנוכה תקופת מעצרו (265 יום) והיתרה הינה על תנאי. כן גורש שמולביץ לשמונה

שנים משוויץ.

45.יודגש עוד, כי אחד הנימוקים לתשובות החלקיות של שמולביץ בעדותו, כפי שנטען על ידי היועץ המשפטי לממשלה, היה חסיון ההליכים שננקטו בשוויץ כנגד המבקש. אמת, עיון בחומר שצורף לבקשה שבפני, לרבות פרוטוקולי העדות של שמולביץ, הראו כי סוגיית החסיון - לה טען שמולביץ - עלתה לא פעם בפני בית המשפט המחוזי. הצדדים בפני לא טענו בעניין תוקפו של החסיון. מוכן אני להניח - מבלי להכריע בכך לגופו - כי עמד לשמולביץ חסיון מסויים בעדותו. בה בעת, בתגובת היועץ המשפטי לממשלה ובחומר שבפני, אין הסבר, מה בין חסיון זה ובין התשובות - החלקיות - שניתנו על ידי שמולביץ. זאת ועוד: לא ניתן לטעון בהעלם אחד כי שמולביץ לא גילה לבית המשפט פרטים מסויימים מטעמי חסיון, ובה בעת, כי כל שאמר שיקף את מצב ידיעתו.

46.העולה מן המקובץ הוא, כי מוכן אני להניח, כטענת המבקש, שבית המשפט המחוזי לא ידע על מלוא מעשיו והאשמות בהן הואשם שמולביץ, לרבות היקפם של מעשים אלו והתפקיד שהיה לשמולביץ בהם. כמו כן, מקובל עלי כי שמולביץ לא מסר מידע מהותי בסוגיות אלו ובהעלמת אותם פרטים בסוגיות אלו שנדונו, לא דיבר שמולביץ אמת. ההסבר לפיו דבריו שיקפו את אמונתו של שמולביץ באשר למצבו בשלבים השונים, אינו משכנע דיו ובוודאי שאין בו כדי להסביר את כל שרשרת התשובות שנתן בבית המשפט המחוזי לשאלות שהוצגו לו. אכן,

נוכח האמור לעיל מקובלת עלי העמדה שנקבעה בבג"ץ 6302/01 לפיה שמולביץ "לא דיבר אמת בעניין ההליך שהתנהל כנגדו בשוויץ", תרם להטעיית בית המשפט המחוזי "ולא הקפיד" למלא את חובתו להעיד אמת". במצב דברים זה, עולה טענתו הבאה של המבקש, ולפיה לא רק שעדותו של שמולביץ - בפני עצמה - היתה בעייתית, אלא שבית המשפט המחוזי עצמו קבע, והתבסס על כך, כי ההליכים נגד שמולביץ נסתיימו. בכך חוזקה מהימנותו של שמולביץ וחקירת סניגורו של המבקש את שמולביץ נתפשה כהטחת האשמות שווא כנגד שמולביץ. לבחינת טענה זו, נעבור עתה.

קביעת מהימנותו של שמולביץ על ידי בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון

47.יריעת המחלוקת בין הצדדים שבפני איננה סבה על מידת המהימנות שיוחסה לשמולביץ על ידי הערכאות השונות, ככל שהדברים נוגעים לעדותו בעניינו של המבקש. בעניין זה צויין כבר, כי בית המשפט המחוזי ייחס מהימנות גבוהה לעדותו של שמולביץ, ואף הגדיר אותו כ"צוק איתן". בית המשפט העליון (בערעור) סייג את מידת המהימנות שהיה מקום לייחס לשמולביץ, אם כי אף הוא הגיע בסופו של יום למסקנה, כי אין להתערב בקביעה העקרונית של מהימנותו. השאלה המתעוררת בפני היא, על כן, האם קיבל בית המשפט המחוזי את האמור בעדותו של שמולביץ לעניין "פרשת שוויץ" במובן זה ששוכנע כי ההאשמות נגד שמולביץ היו כה קלושות וקלות ערך (כפי שניתן היה להבין מחקירותיו הראשונות בנדון) ובהמשך, שוכנע כי ההאשמות נגד שמולביץ נסתיימו או "נתגמדו" בצורה זו או אחרת. חשיבותה של שאלה זו – והתשובה לה – היא בקשר למהימנות שייחס בית המשפט המחוזי לעדות שמולביץ וכן לחוסר המהימנות שייחס לגירסת המבקש.

48.טענת המבקש, בהקשר זה, הינה כי ניתן להבין ממספר אמירות של בית המשפט המחוזי, כי אף הוא שוכנע כי אין ממש ב"פרשת שוויץ". לנתון זה חשיבות, לטענת המבקש, שכן אם אכן שוכנע בית המשפט כאמור, ברי כי ראה את שמולביץ כמהימן. זאת ועוד: על פי גישת המבקש, משמעות הדבר היא כי שמולביץ מסוגל היה - והצליח - להטעות את בית המשפט המחוזי בעניין זה, וממילא, כי סביר לקבוע כי הטעה את בית המשפט המחוזי גם בעדותו לעניין המבקש. כראיה לכך מביא המבקש חלק מפרוטוקול הדיון בפני בית המשפט המחוזי (עמ' 5620), המתעד דיון בשאלת יכולתו של שמולביץ לטעון לחסיון ההליכים בשוויץ ובאופן זה לא לענות לשאלות שהופנו לו. בא כוח המבקש, עו"ד אבי-יצחק, תיאר את דבריו של שמולביץ בעדותו, לפיה יש כנגדו חשד. בשלב זה אמרה השופטת נאור (אחת משופטי ההרכב שדן בעניינו של המבקש בבית המשפט המחוזי), כי החשד "התגמד". לטענת המבקש, ניתן ללמוד מדברים אלה כי אף בית המשפט שוכנע - בשל עדותו הלקויה של שמולביץ - כי החשדות נגדו "התגמדו". כן הביא המבקש בפני, כתמיכה לטענתו, קטע מהכרעת הדין בעניינו של המבקש בבית המשפט המחוזי. לטענת המבקש, עולה בבירור מהכרעת הדין, כי בית המשפט קיבל את גירסת שמולביץ ל"פרשת שוויץ" ומכאן גם שראה בנסיונות לחקור את שמולביץ על נקודה זו, תוך האשמתו במרמה ונוכלות בהיקף בינלאומי, כ"הטחה" של דברים בעד, מטעם הסניגוריה.

49.זאת ועוד: לטענת המבקש, אף שופטי בית משפט זה, בערעור, קיבלו את גירסת שמולביץ בעדותו לעניין "פרשת שוויץ" (או ליתר דיוק, את היעדר הגירסה), ועל כן קבעו בפסק הדין בערעור, בין היתר, כי: "במהלך עדותו הועמד שמולביץ מול מערכת הכפשות כמעט חסרת תקדים שבדיעבד התברר כי לא היה לה יסוד... מבחינה זו אכן יכול כי שמולביץ היה 'צוק איתן' שלא נשבר בחקירה".

50.היועץ המשפטי לממשלה, בתגובתו, סבור כי אין בדברים שהובאו לעיל כדי לבסס מסקנה לפיה בית המשפט קבע כי שמולביץ הואשם בהאשמות שווא תוך שהוא מאמץ, ממילא, את טענותיו בעדותו לפיה ההאשמות נגדו צומצמו או, למעשה, בוטלו ברובן. לשיטתו, כל הציטוטים מפרוטוקול הדיון, הכרעת הדין ופסק הדין בערעור אינם עמדתו של בית המשפט עצמו, אלא ביטוי לתיאור עמדתה של הסניגוריה במשפט, שסברה כי שמולביץ אינו מעיד עדות אמת בנקודה זו. כך, הביטוי כי החשדות "התגמדו" מתייחס לדברים שאמר שמולביץ, ולא לעמדתו של בית המשפט; כך, הקביעה לכאורה כי הוטחו בעד שמולביץ טענות לפיהן דבריו אינם אמת מיוחסת לסניגור, שעשה כן, ולא לקביעה של בית המשפט עצמו כי כאלו הם פני הדברים.

51.מעיון בחומר שבפני שוכנעתי, כי לא ניתן לבסס כנדרש את טענת המבקש, לפיה שמולביץ שכנע בהכרח את בית המשפט כי ההאשמות נגדו בוטלו או צומצמו ומטעם זה לכשעצמו יוחסה לו מהימנות. הציטוטים החלקיים שהובאו בעניין זה, בנוגע לסוגיה שתפסה מקום קטן יחסית במסגרת הליך עצום בהיקפו, אינם יכולים לבסס מסקנה לפיה זו היתה עמדתו של בית המשפט עצמו. מסתברת יותר המסקנה, כי בפני בית המשפט התנהל דיון - נוקב בחלקו - בשאלת ההאשמות בהן הואשם שמולביץ ובאשר ל"פרשת שוויץ", אולם כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, לא לובן עניין זה עד תומו וסניגורו של המבקש אף חדל לחקור בעניין זה. אין בכך כדי לבטא את עמדתו של בית המשפט המחוזי עצמו בסוגיה. אין בנתון זה, ובאמירות אלו, כדי לבסס מסקנה לפיה שמולביץ הצליח לשכנע את בית המשפט בנקודה זו, במובן זה שהדבר השפיע על קביעת המהימנות של שמולביץ בעניין עדותו על המבקש. נתון נוסף בהקשר זה הוא העובדה כי שמולביץ עצמו ציין בעדותו כי אין הוא מוסר את מלוא הפרטים (25.5.1995). אשר לאמור בפסק הדין בערעור, הרי שגם ציטוט זה אינו מתייחס בהכרח לדיון באשר ל"פרשת שוויץ" ולא ניתן ללמוד ממנו את שמבקש המבקש ללמוד באופן כה חד משמעי. המסקנה היא, על כן, כי ככל שהדברים אמורים בעדות שמסר שמולביץ באשר ל"פרשת שוויץ" - להבדיל מן המידע שלא מסר - אין אני סבור כי בית המשפט (בערכאות השונות) אימץ את גירסתו של שמולביץ וממילא ראה את עמדת הסניגוריה בכל האישומים השונים, כבלתי מהימנה.

הבקשה למשפט חוזר: סיכום ביניים

52.סיכום הדברים, עד לנקודה זו הוא, כי אכן יש בחומר שבפני יסוד לטענת המבקש לפיה עדותו של שמולביץ באשר ל"פרשת שוויץ", היתה לקויה, מטעה ואף בגדר אי אמירת אמת. מכאן, שנותרה לבירור טענה מרכזית אחת של המבקש, העומדת בלב הבקשה שבפני, והיא כי חשיפת העובדה ששמולביץ לא דיבר אמת בנקודה זו ("פרשת שוויץ") משליכה על מהימנותה של עדותו במובן זה, שקמה למבקש עילה לקיום משפט חוזר בעניינו. לבירור טענה זו נעבור עתה.

קיומה של עילה לעריכתו של משפט חוזר

53.עמדתו של המבקש היא כי עילה למשפט חוזר מתקיימת, על פי סעיפים 31(א)(1), 31(א)(2) ו-31(א)(4) לחוק. כך, בשל שתי מסקנות הנובעות, לשיטתו, מן התשתית העובדתית עליה עמדנו: הראשונה , כי לו היה יודע בית המשפט (הן בערכאה הראשונה והן בערעור)

אודות ההאשמות וההליכים נגד שמולביץ בשוויץ (ב"פרשת שוויץ") לא היה מייחס לו מהימנות כפי שאכן ייחס, אם בגלל אופי האישומים נגדו וההרשעה (הונאה, תרמית) ואם בגלל חשיפה אפשרית של הליקויים בעדותו בעת עימות בינה ובין המסמכים השונים שהובאו בפני. התוצאה היתה, על כן, היעדר הסתמכות - חלקית או מלאה - על עדותו של שמולביץ. השניה , כי עדותו של שמולביץ היתה מרכזית וקריטית במשפט כולו, בכל האישומים בהם הורשע המבקש ועל כן, בנפול עדותו של שמולביץ, מתמוטטת ההרשעה כולה. אכן, במובן זה, טענת המבקש היא כי הראיות החדשות שהציג בפני הן בעלות פוטנציאל לשינוי תוצאת המשפט לטובת הנידון (כאמור בסעיפים 31(א)(1) ו-31(א)(2) לחוק) ובמקביל, לטענתו, חשיפת מידע זה (הראיות) מצביעה על ליקוי אפשרי בהרשעה כולה ועל כן, מתקיים חשש של ממש כי למבקש נגרם עיוות דין (על פי סעיף 31(א)(4) לחוק).

54.לאחר שעיינתי בחומר שבפני ובטענות הצדדים, נחה דעתי כי אין בנסיבות שבפני עילה לעריכתו של משפט חוזר בעניינו של המבקש. לטעמי, לא מתקיימות במקרה זה העילות עליהן מסתמך המבקש, קרי, סעיפים 31(א)(1), 31(א)(2) ו-31(א)(4) לחוק. שוכנעתי, כי גם בהתבסס על הראיות שהוצגו בפני (שהצדדים אינם חולקים על האותנטיות שלהן) לא ניתן לקבוע כי תוצאת המשפט עשויה היתה להשתנות לטובת המבקש. בנסיבות העניין, אין לראיות אלה את אותו ה"פוטנציאל", להביא לשינוי תוצאת המשפט (ראו: מ"ח 7929/96 הנ"ל , בעמ' 561). זאת ועוד: בהסתכלות ב"מבט על" על ההליך כולו, נחה דעתי, כי לא התקיים חשש של ממש כי למבקש נגרם עיוות דין בהרשעתו.

55.מסקנתי זו, לפיה לא נתקיימו במקרה שבפני איזו מן העילות שנטענו לקיום משפט חוזר, מבוססת על שלוש קביעות עיקריות: הראשונה , הפגם הנטען בהרשעת המבקש מבוסס כל כולו על מרכזיות עדותו של שמולביץ. הנחת היסוד של המבקש הינה, כי ההרשעה כולה נסמכת על עדות שמולביץ במובן זה, שבהימצא פגם בעדות זו (נוכח התשתית העובדתית עליה עמדנו), נפגמת ההרשעה כולה ויש לקיים משפט חוזר. הנחת יסוד זו אינה עולה בקנה אחד עם החומר שבפני. אליבא דידי, הרשעתו של המבקש עומדת על כנה בחלק מפרטי האישומים, גם מבלי להיזקק כלל לעדותו של שמולביץ במובן זה, שאין מקום לקיים משפט חוזר בעניינו של המבקש אך בשל הפגמים בעדות זו. הקביעה השניה העומדת ביסוד מסקנתי לפיה אין מקום לקיים משפט חוזר במקרה שבפני, היא עמדתי לפיה הפגם שבעדותו של שמולביץ ב"פרשת שוויץ" אינו יורד לשורש עדותו בעניינו של המבקש במובן זה, שגם אם אניח כי עדותו של שמולביץ היתה מרכזית בהרשעה בכל האישומים ופרטיהם - וכאמור, אין זו עמדתי - הרי שעדות זו, ככל שהיא מתייחסת למבקש - נותרת על כנה, למרות הראיות שהובאו בפני. כך, שכן באותם האישומים בהם ניתן משקל של ממש לעדות שמולביץ ואפילו נסמכה ההרשעה עליה, הרי שהובאו חיזוקים וראיות נוספות - אובייקטיביות - למהימנות שניתנה בעדותו של שמולביץ, ככל שהיא כרוכה במבקש. גם במובן זה, לא בוססה בפני עילה לעריכתו של משפט חוזר בעניינו של המבקש. הקביעה השלישית עניינה היחס שבין "פרשת שוויץ" לבין עדותו של שמולביץ כולה. כאמור, שמולביץ העיד במספר ישיבות, לגבי שורה של עניינים, וזאת מתוקף היכרותו ותפקידיו ב"לב בנים". עדותו התייחסה לפרטים רבים הקשורים באישומים שונים. היא נגעה לאנשים שונים ולאירועים שונים. כל אלה לא נסתרו בפני. אכן, ההתמקדות ב"פרשת שוויץ" והקביעה בגדרי הליך זה לפיה שמולביץ לא דיבר אמת בעדותו בעניין זה – אין בכוחה לשנות את תמונת העדות והמשפט כולו, המבוססת על נדבכים רבים, עדויות וראיות – שנבחנו ונדונו בפני שתי ערכאות. במובן זה – וכפי שנקבע למעשה בבג"ץ 6302/01 – אי אמירת האמת בעדותו של שמולביץ לא היתה בעניין "מהותי" ובוודאי שאין לראות בה את חזות הכל. ממילא אין בכך, בנסיבות המקרה, משום עילה לקיומו של משפט חוזר.

56.

טרם יובאו הטעמים למסקנתי זו, יצויין כי הבסיס העיקרי לבחינת קיומן של עילות למשפט חוזר בעניינו של המבקש הינו פסק דינו של בית משפט זה בערעור (ע " פ 3575/99) ולא פסק דינו של בית המשפט המחוזי. אכן, חלק עיקרי מטיעוני המבקש באשר למרכזיות עדותו של שמולביץ מבוסס על "מבנה ההרשעה" של פסק הדין של הערכאה הראשונה, בה הובאה עדותו של שמולביץ כחלק אינטגרלי והכרחי לשם הרשעת המבקש. אולם, פסק הדין "שנפסק בו סופית" - העומד במרכזה של הבקשה שבפני - כאמור בסעיף 19 לחוק יסוד: השפיטה ובסעיף 31(א)(1) לחוק - הוא פסק דינו של בית המשפט העליון. שמולביץ העיד אמנם בפני בית המשפט המחוזי אולם המשקל שניתן לעדות זו, כמו גם מבנה ההרשעה כולה, נבחן מחדש על ידי ערכאת הערעור תוך שנקבעו ממצאים שונים בחלק מן האישומים ותוך התבססות שונה על תשתית הראיות. בנסיבות אלה, עיקר הבחינה של התקיימות העילות למשפט חוזר צריכה להיות ביחס לפסק הדין בערעור ולא באשר לפסק הדין שניתן בערכאה הראשונה. בה בעת, באותם המקרים בהם התבססה ערכאת הערעור על ממצאים שנקבעו בערכאה הראשונה על יסוד עדות שמולביץ ללא הסתייגות, תהא רלבנטיות לבחינת טענות המבקש גם בהתייחס לפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

אכן, זהו טיבו של "מבט העל" שבאספקלריתו יש לבחון את העילות שעל פי החוק.

מרכזיות עדותו של שמולביץ

57.הבריח התיכון בבקשה שבפני הוא עמדת המבקש לפיה הרשעתו תלויה באופן חד משמעי בעדותו של עד המדינה שמולביץ. על כן סבור הוא גם, כאמור, כי בהימצא פגם בעדות זו - בייחוד במהימנותה - קיימת עילה לקיום משפט חוזר בעניינו של המבקש, שכן קיימת אפשרות שבהינתן הפגם בעדות היה כדי לשנות את תוצאת המשפט לטובתו. לטענת המבקש, הרשעת המבקש בעבירת השוחד שבאישום הראשון ; הרשעתו במרמה והפרת אמונים ובקבלת דבר במרמה באישום השני ; והרשעתו במרמה והפרת אמונים באישום השלישי - קשורות ומבוססות על עדותו של שמולביץ. היועץ המשפטי לממשלה, בחוות דעתו, דוחה טענה זו מכל וכל. לשיטתו, הרשעתו של המבקש עומדת על כנה גם בלא עדותו של שמולביץ, שכן הובאו בפני בית המשפט (בערכאות השונות) ראיות מספיקות ונפרדות להרשעתו של המבקש באישומים השונים, ובנוסף, עדותו של שמולביץ -

ככל שנסמכו עליה - עלתה בקנה אחד עם ראיות אובייקטיביות אלה.

58.יצויין, בפתח הדברים, כי המבקש ביקש להוכיח בפני את מרכזיותו של העד שמולביץ במשפט על יסוד אמירות שונות של באי כוח המדינה בהזדמנויות שונות. בהקשר זה היפנה המבקש לתכתובות של המדינה (הפרקליטות) עם רשויות החקירה בשוויץ (עוד טרם המשפט) ובהן נכתב על שמולביץ כי הוא עד משמעותי וכן לתכתובות מאוחרות יותר בנושא המשפט והבקשה למשפט חוזר. אליבא דידי, אין באלו כדי לקבוע אם שמולביץ היה עד מרכזי ומשמעותי בהרשעה, אם לאו. כך, שכן השאלה שבפני איננה באשר לעמדת המדינה בנדון אלא באשר לקיומן של עילות לקיום משפט חוזר, הקבועות בחוק. בחינה זו מבוססת במקרה שבפני, על פסקי הדין שניתנו בעניינו ולא על תכתובת כזו או אחרת. מטעם זה אין אני סבור כי בהחלטה לעניין טענת המבקש לפיה "אין להשיב לאשמה" (שנדחתה), ניתן למצוא מענה מספק לשאלת מרכזיות עדותו של שמולביץ. אמת, חלק ממסקנת בית המשפט המחוזי לפיה שומה על המבקש להשיב לאשמה התבססה על עדותו של שמולביץ, אולם המבחן הקובע לעניין זה הינו בחינת ההרשעה עצמה וצידקתה (בהקשר של קיום עילה למשפט חוזר) ולא עמדתו של בית המשפט בשלב מקדמי, עוד טרם תשובת המבקש. אשר על כן, יש לבחון את מרכזיות עדותו של שמולביץ להרשעת המבקש באישומים השונים בהם הורשע, והכל במסגרת הבקשה למשפט חוזר שבפני.

עדות שמולביץ והאישום הראשון

59.את עיקר מאמציו בבקשה שבפני ריכז המבקש במרכזיות עדותו של שמולביץ במסגרת האישום הראשון . לשיטתו, מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה יש להרשיע המבקש בלקיחת שוחד מבוססת בסופו של יום על ראיה אחת, והיא עדות שמולביץ לעניין ה"הוויה" ששררה בישיבת "לב בנים", ועיקרה השוחד למבקש. בעניין זה מביא המבקש קטעים מהכרעת הדין בבית המשפט המחוזי (עמ' 55, 592), מהם עולה, לכאורה, כי לא היו בפני בית המשפט המחוזי ראיות ישירות או עקיפות לשוחד בפני עצמו אלא צירוף של נסיבות, שרק יחד עם עדות שמולביץ לעניין "הווית השוחד" (שהיתה, כך נטען, הראיה היחידה ל"הוויה" זו), מבסס את ההרשעה באישום זה. המבקש מוסיף וטוען, שמרבית הראיות והמסקנות של בית המשפט המחוזי באישום הראשון, בוטלו בערעור, כך שנותרה על כנה רק עדות שמולביץ. בנפול עדות זו, על כן, נופלת ההרשעה כולה.

60.היועץ המשפטי לממשלה, בתגובתו, סבור כי עדותו של שמולביץ לא היתה מרכזית להרשעת המבקש באישום הראשון . לשיטתו, דחיית גירסת ההגנה באשר למקור הכספים שקיבל המבקש לא נסמכה על עדות שמולביץ. בהקשר זה, בית המשפט המחוזי - וכן ערכאת הערעור - קבעו ממצאי מהימנות ברורים לגבי עד ההגנה העיקרי של המבקש, שמואל וינברג, בלא להיזקק לעדותו של שמולביץ. בנוסף, נטען בפני, כי בית המשפט (המחוזי) לא נסמך על עדות שמולביץ לגבי "אווירת השוחד" כראיה יחידה לעניין זה, שכן "אווירה" זו הוכחה על ידי ראיות אובייקטיביות נוספות. באותם מקומות בהם נסמך בית המשפט המחוזי (ואחריו ערכאת הערעור) על עדות שמולביץ, מצאה הסתמכות זו - כמו גם עדות שמולביץ עצמה - חיזוק בראיות חיצוניות ואובייקטיביות. על כן, אין יסוד לקביעת המבקש בדבר מרכזיות עדותו של שמולביץ.

61.כאמור, הרשעתו של המבקש באישום הראשון התבססה בראש ובראשונה על סכומי כסף שהועברו למבקש. בתחילת חקירתו סירב המבקש למסור פרטים לעניין זה ואף הוכחשו חלק מן ההעברות בנדון. בהמשך, הסכים המבקש כי הועברו לו כספים, מגזבר "לב בנים", אולם גירסתו היתה כי המדובר בכספים שלו ולא בכספי שוחד: רובם כספים שהועברו - דרך בלדרים - מהוריה המאמצים של אשתו, הזוג ורדרבר ז"ל (גרסה המכונה "גרסת ורדרבר"); יתרת הכספים שקיבל היא כספים שהפקיד המבקש עצמו בידי רובין (גזבר "לב בנים") שניהל מעין "בנק פרטי" עבור אברכים שונים.

62.בית המשפט המחוזי דחה את "גרסת ורדרבר" על יסוד הקביעה, כי לא היתה לזוג ורדרבר היכולת הכספית לשלם סכומי כסף גדולים כפי אלו שהועברו למבקש, לטענתו. כן נדחתה כלא מהימנה עיקר הגירסה לפיה הכספים שהועברו למבקש היו כספיו שלו. בערעור לבית משפט זה נתקבל חלק מ"גרסת ורדרבר" לגבי חלק מן הסכומים שהועברו למבקש. כן נתקבלה טענת המבקש לפיה לא הוכחה ה"תמורה" לשוחד. בה בעת, לגבי סכום של 60,000 דולר (שהורכב משני סכומים של 50,000 דולר ושל 10,000 דולר) נקבע, כי אין יסוד לטענה כי מקור הכספים בזוג ורדרבר. עוד נקבע, כי הוצאות טיסה ושהייה במלון (בסך 4,247 דולר) וכן שורה של הפקדות בחשבונו של המבקש (בסכום לא ידוע) היו כספי שוחד.

63.פסק דינו של בית משפט זה בערעור, שדחה את "גרסת ורדרבר" בנוגע לסכום של 60,000 דולר, לא התבסס הלכה למעשה על עדותו של שמולביץ. בית המשפט הסתמך בעניין זה על מספר ראיות ומסקנות נפרדות מעדותו של שמולוביץ: ראשית , בית המשפט לא מצא כמהימנה את הטענה, כי 60,000 דולר הועברו למבקש מן הזוג ורדרבר על ידי הבלדר שמואל וינברג, כטענת המבקש. על יסוד שיחות שהוקלטו עם אסתר ורדרבר הגיע בית המשפט למסקנה, כי מתקבל על הדעת כי סכומים בסדר גודל כזה היו מועברים רק על ידי ה"שליח" הקבוע של בני הזוג ורדרבר, הוא ליפא וינגרטן; שנית , בית המשפט יחס חשיבות לעובדה, ששמואל וינברג, שערך את ההקלטות של שיחותיו עם אסתר ורדרבר ובהן ביקש אותה לאשר העברות הסכומים מבני הזוג למבקש, נזהר מאוד שלא לשאול את אסתר ורדרבר אם אכן הוא (וינברג) זה שהעביר כספים למבקש, בשמם, וכן לא שאל מפורשות על סכומי הכספים שאותם קיבל מן הזוג ורדרבר ואותם העביר. שלישית , בית המשפט נתן משקל לסתירות המהותיות שנתגלו בין גרסתו של שמואל וינברג בעניין זה בבית המשפט ובין הגרסאות שנמסרו בחקירת המשטרה. בנוסף, דחה בית המשפט את הנסיונות להוכיח כי סכומים אלו (60,000 דולר) הועברו בכל זאת על ידי בני הזוג ורדרבר - על ידי נסיון להתבסס על חמישה תצהירים שהוגשו לבית המשפט בנדון - שכן מצא כי תצהירים אלו לא היו מהימנים לאחר חקירת המצהירים עצמם בנדון. משמעות הדברים היא, כי אמנם חלק מ"גרסת ורדרבר" התקבל בערעור, אך לא כולה; והחלק שלא נתקבל הוכח בלא קשר לעדות שמולביץ.

64.גם קביעתו של בית המשפט העליון אודות עצם ההפקדות שבוצעו על ידי רובין בחשבונו של המבקש - וכפי הנטען היו כספי המבקש עצמו - לא בוססה על עדותו של שמולביץ. גרסתו של המבקש בעניין זה, ולפיה המדובר בכספים שלו, לא הוכחה בבית המשפט המחוזי לאורך מרבית המשפט ורק בשלב מאוחר הוגשו רישומים שערך רובין, מהם עלה לכאורה כי המבקש ניהל אצלו חשבון "עובר ושב" וזהו היסוד להפקדות הכספים בחשבונו. בית המשפט העליון הסכים כי כספים מסויימים יתכן והיו מופקדים מטעם המבקש אצל רובין, אך אשר להפקדות שהוכחו בפניו, לא קיבל הוא את הטענה כי מקורן בכספים של המבקש. נקבע בערעור, כי המסמכים שהציג רובין בנושא זה - והעדות שבצידם - אינם מהימנים. כך, הן נוכח העלמת קיומם לאורך חקירת המשטרה והצגתם רק בשלב עדותו של רובין; הן נוכח הרושם הלא מהימן שעשה רובין עצמו על בית המשפט; והן נוכח תוכנם של המסמכים עצמם, שהיה חלקי ולא ברור. על רקע זה קבע בית המשפט העליון, כי הוכח בפניו כי עיקר ההפקדות של רובין בחשבונו של המבקש לא היו כספיו של המבקש אלא כספי "לב בנים" ובכך דחה את גרסת ההגנה בנדון. כמו כן, ראיה לפליליות שבהפקדות נמצאה - בלי קשר לעדות שמולביץ - בהסוואת החתימות על טפסי ההפקדה, ובהתכחשות לעצם ההפקדות תוך שינוי הגרסה בנדון, בהמשך. אכן, גם במסקנה זו - לעניין עצם ההפקדות ובהתעלם משאלת ה"שוחד" שבהן - לא התבסס בית המשפט העליון על עדותו של שמולביץ.

65.בבוא בית המשפט העליון לדון בפן המשפטי של העברת סכומים אלו - 60,000 דולר וכן הפקדות בסכום בלתי ידוע - קבע בית המשפט, כי האישום בשוחד מתבסס על העברת הכספים, מעמדו הציבורי של המבקש ובעיקר, היעדר ראיות לסתירת החזקה שבעובדה, הנובעת מנסיון החיים, לפיה עובד הציבור המקבל מתת בעד פעולה הקשורה לתפקודו נחשב כמודע למתן המתת כנגד תפקידו. על כן קבע בית משפט זה בערעור (פסקה 38):

"הפרכת גרסתם של דרעי ורובין לגבי מקור הכספים, הותירה את הגנתם וכן את הגנתם של המערערים האחרים על בלימה. בהיעדר ראיות אחרות לגבי מקור הכספים או לגבי נסיבות התשלום, המסקנה הבלתי נמנעת היא ששני הסכומים הגדולים [הכוונה ל60,000- דולר - א.ב.] ששולמו לדרעי מכספי לב בנים, ניתנו לו כשוחד".

הנה כי כן, לב ליבה של הרשעת המבקש בעבירת שוחד באישום הראשון, לא התבסס על עדות שמולביץ. אמת, חלק מהקביעות של בית המשפט המחוזי באישום זה נהפכו או בוטלו בערעור, אך עיקרם נותר על כנו, בנפרד מעדות שמולביץ בנדון.

66.ודוק: בית המשפט המחוזי וגם בית המשפט העליון, נדרשו בסופו של יום גם לעדותו של שמולביץ. כך, שכן שמולביץ העיד על "אווירת השוחד" ששררה בישיבת לב בנים. שמולביץ, בעדותו, סיפר על שיחות טלפון של המבקש, בהן ביקש להפקיד כספים לחשבונו. הוא העיד על הקושי שהצורך בהפקדות אלו על ידי רובין (ו"לב בנים") יצר, נוכח מצבה הכלכלי הקשה של הישיבה. שמולביץ גם העיד, על יסוד שיחות ששמע, אודות הטעמים שניתנו בישיבה להפקדות הכספים בחשבונות המבקש ועיקרם היותו של המבקש "כח פוליטי" וכי "זה יכול לעזור הרבה ללב בנים". שמולביץ גם העיד על ניגון שרווח בישיבה, כל אימת שהמבקש ביקש כספים, לפיו "אריה צריך מכולת". אולם, עיון בפסק הדין בערעור מגלה, כי בית המשפט העליון לא נסמך הלכה למעשה בהרשעת המבקש, על עדות זו. ככל שהדברים אמורים בסכומים הגדולים (בסך כולל של 60,000 דולר) ביסס (כאמור לעיל) בית המשפט העליון את ההרשעה בשוחד על שלל ראיות שלא כללו את עדות שמולביץ. ההתייחסות לעדות שמולביץ, ככל שהדברים אמורים באווירת השוחד ששררה בישיבה, נעשתה "לפנים מן הצורך" (ראו פסקה 38 לפסק הדין בערעור).

67.ככל שהדברים אמורים בהפקדות בסכומים קטנים יותר שאין מחלוקת שביצע רובין באופן שוטף בחשבונו של המבקש, התבססה ההרשעה אמנם גם על עדותו של שמולביץ. כך, לבד מן הקביעה כי הכספים שהופקדו היו כספי "לב בנים" (פסקה 64 לעיל), העיד שמולביץ על הסיבה להפקדות אלו ועל השוחד שבהן. אולם, ההרשעה בשוחד בשל ההפקדות נסמכה גם על מספר נדבכים, המנותקים מעדותו של שמולביץ: ראשית , בית המשפט העליון יחס משקל לכך שהמבקש, עד לדיון בטענת "אין להשיב לאשמה", טען כי אין קשר בין אנשי "לב בנים" (משה וינברג, אריה רבין ורובין) להפקדות בחשבונו. בהמשך נסוג מעמדתו זו אך הציג עמדה "מעורפלת" לגבי מקור הכספים בהפקדות. רק לבסוף הודה, כי כל ההפקדות בחשבונו בוצעו על ידי רובין או מי מטעמו. בהקשר זה קבע בית המשפט העליון :

"אכן, לוא היתה גרסתו האחרונה [של המבקש, א.ב.] אמת לאמיתה, קשה להלום מה מנע ממנו להודות, מלכתחילה, כי ההפקדות בחשבונו נעשו בידי רובין, ולטעון להגנתו, ברחל בתך הקטנה, את אשר טען במפורש ובאופן מלא רק בדיעבד. הדברים מדברים בעד עצמם" (פסקה 45 לפסק הדין).

שנית , בית המשפט ייחס משקל - גם בהקשר לסוגיית ההפקדות - לשתיקתו של המבקש לאורך חקירתו. בית המשפט המחוזי - כמו גם בית המשפט בערעור - לא השתכנעו מנימוקי המבקש לבחירה בזכות השתיקה כמו גם לנסיגה מבחירה זו בהמשך וגם על יסוד זה, מצאו וביססו את הרשעתו באישום הראשון. שלישית , בית המשפט העליון סבר כי בהוכחת הפקדת הכספים בחשבונו של המבקש ובקיומה של אווירת שוחד (שנסמכה גם על שתיקת המבקש במשטרה), חלה על המבקש -

"חובה ליתן הסבר שבכוחו לעורר לפחות ספק לגבי מעורבותו בעבירות של לקיחת שוחד. למרבה הצער, הסבר כזה לא ניתן; ובהיעדר הסבר כאמור, רשאי בית המשפט לקבוע, כי העובדה שלפחות חלק מכספי ההפקדות ניתנו לדרעי בתורת שוחד, הוכחה במשפט מעבר לספק סביר" (פסקה 48 לפסק הדין בערעור).

68.הנה כי כן, גם בסוגיית ההפקדות לא נסמכה הרשעת המבקש, על עדותו של שמולביץ באופן כה פסקני, כפי שטוען המבקש בפני. הוא הדין באשר לסכום ששולם למבקש על דרך של מימון נסיעות לחו"ל ואירוח במלון בארץ (סך 4,247 דולר). כעולה מפסק הדין בערעור (פסקה 60 לפסק הדין) לא נתן בית המשפט המחוזי אמון בגרסת המבקש ועדותו, לפיה מימון זה היה חלק מן ההתחשבנות שלו עם רובין, כאשר הלה מחזיר למבקש, למעשה, את כספיו שלו. בית המשפט העליון, בערעור, לא מצא להתערב בממצא מהימנות זה. היועץ המשפטי לממשלה אף טען, כי שמולביץ כלל לא העיד בסוגיית הנסיעות והאירוח בבית מלון, שכן אלו התרחשו, ברובם המכריע, לאחר שחדל שמולביץ להיות מנהלה של "לב בנים". גם בהקשר זה נחה דעתי, כי עדות שמולביץ איננה נדבך שבנפול בו פגם, קמה עילה לעריכת משפט חוזר בהרשעתו של המבקש.

69.ודוק: אין חולק כי עדות זו - של שמולביץ - היתה ראיה מן הראיות במשפט וכי בית המשפט נתן לה משקל; אין גם חולק כי שמולביץ נחשב בעיני רשויות התביעה כעד חשוב ומרכזי (לפחות בשלבים הראשונים של המשפט) ואף נחתם עימו הסכם לפיו יהיה עד מדינה. אולם אין זו השאלה שבפני, אלא השאלה, אם נוכח הפגמים בעדותו של שמולביץ ישנה עילה לקיומו של משפט חוזר. במובן זה, נחה דעתי כי אין עילה כאמור, שכן הרשעתו של המבקש

באישום הראשון עומדת על כנה, מן הטעמים שלעיל, גם בלא להתבסס כלל על עדותו של שמולביץ (כפי שאף בית המשפט בערעור לא נסמך עליה, למעשה). מטעם זה שוכנעתי, כי אין בפני עילה לקיים משפט חוזר בהרשעתו של המבקש באישום הראשון - שעניינו עבירת השוחד, גם בהינתן הפגמים בעדותו של שמולביץ לעניין "פרשת שוויץ", עליהם עמדנו. כך, שכן פגמים אלו - אפילו היה בהם פוטנציאל לפגוע במהימנותו של שמולביץ – לא מבססים "פוטנציאל" לשינוי תוצאת המשפט לטובת הנדון (על פי סעיפים 31(א)(1) ו-31(א)(2) לחוק) ולא מבססים חשש

של ממש כי בהרשעה נגרם עיוות דין (על פי סעיף 31(א)(4) לחוק).

70.אוסיף ואציין כי מסקנתי זו עומדת על כנה גם אם בית המשפט העליון נתן משקל לעדותו של שמולביץ והסתמך עליה - כטענת המבקש. כך, גם אם אקבל את טענת המבקש לפיה שמולביץ הוא היחיד שהעיד על "אווירת השוחד", וכי עדות זו השליכה על מהימנות העדים האחרים וצבעה "בצבעי שוחד" הן את הסכומים הגדולים שהועברו למבקש (60,000 דולר), הן את מימון הנסיעות לחו"ל והן את ההפקדות, הרי שלדידי אין בראיות שהובאו על ידי המבקש בכדי לבסס עילה למשפט חוזר. אכן,

יש להדגיש כי כל הראיות שהובאו על ידי המבקש בהקשר הבקשה שבפני אינן סותרות את עדותו של שמולביץ בכל הנוגע למבקש עצמו ולמעשים שיוחסו לו. הראיות שבפני עוסקות כולן ב"פרשת שוויץ" כאשר הנחת היסוד היא כי אם אכן שמולביץ לא דיבר אמת ב"פרשת שוויץ", היתה כל עדותו נתפסת על ידי הערכאות השונות כבלתי מהימנה בעליל. הנחת יסוד זו - ככל שהדברים אמורים בעילה לקיומו של משפט חוזר - אין בידי לקבל. יש לזכור כי "פרשת שוויץ" כלל לא היתה קשורה למבקש וכל מטרת הדיון בה בבית המשפט המחוזי היתה מהימנותו של שמולביץ. אולם, לא שוכנעתי כי לו היו ידועים פרטי הפרשה לגופם - או השקר שבעדות שמולביץ - היו הערכאות השונות מאיינות כל משקל מעדותו של שמולביץ. כך, שכן עדותו של שמולביץ היתה מפורטת ויסודית - כך נקבע - בשורה ארוכה של פרטים וראיות, שזכו לחיזוק ואישוש גם בראיות אובייקטיביות חיצוניות. די אם אזכיר בהקשר זה את חוסר המהימנות הבולט שנמצא בעדותו וגירסתו של שמואל וינברג, כפי שבאה לידי ביטוי בפסקי הדין של הערכאות השונות ובלא קשר לעדות שמולביץ. במובן זה, ככל שהיתה אי אמירת אמת בעדותו של שמולביץ ב"פרשת שוויץ", הרי שלא היה בכך בכדי להביא לשלילת העדות כולה וממילא אין ב"פרשת שוויץ" והעדות לגביה משום עילה למשפט חוזר. מעבר לנדרש יצויין כי קביעה זו עולה בקנה אחד עם ההחלטה בבג"ץ 6302/01 שלא להתערב בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא לפתוח בחקירה נגד שמולביץ בעבירה של עדות שקר, בין היתר, בשל אי היות דבריו בנושא "בעניין מהותי".

עדות שמולביץ והאישום השני

71.גם בהקשרו של האישום השני טוען המבקש, כי עדות שמולביץ היתה ראיה מרכזית בהרשעתו. שמולביץ הוא שקשר את המבקש לאישום שעניינו הקמה פיקטיבית של עמותה לשם הזרמת כספים ל"לב בנים". למעשה, טוען המבקש, עדות שמולביץ היא היחידה המאפשרת (לכאורה) את הרשעת המבקש באישום זה. בערעור אפילו הסכים בא כוח המדינה, כך נטען, כי ללא עדותו של שמולביץ לא ניתן לקיים את ההרשעה באישום זה. היועץ המשפטי לממשלה, מאידך, סבור - גם בהקשרו של אישום זה - כי הרשעתו של המבקש עומדת גם ללא עדותו של שמולביץ, ומכל מקום, כי נמצאו די חיזוקים וראיות אובייקטיביות, לתמיכה בהרשעת המבקש באישום זה.

72.כאמור, הרשעתו של המבקש באישום השני , בעבירות של מרמה והפרת אמונים וכן קבלת דבר במרמה, התבססה על כספים שהועברו מעמותת מש"א לעמותת "לב בנים". כספים אלו מקורם היה בכספי ציבור, כאשר המבקש שלט למעשה ב"לב בנים" וב"מש"א" וכן פעל להעברתם של כספי הציבור למש"א. לב האישום היה כי מש"א היתה פיקטיבית וכל קיומה בא לעולם רק בכדי לשמש "צינור" להעברת כספי ציבור ל"לב בנים". עמדתו של המבקש היתה כי עמותת מש"א הוקמה כדין למטרה של שיקום אסירים חוזרים בתשובה וכך גם פעלה בפועל. אותה העסקה, בה הועברו הכספים ממש"א ל"לב בנים", היתה עסקה אמיתית במסגרתה אכן עבר בנין של "לב בנים" לרשות מש"א. בית המשפט המחוזי דחה גירסה זו והעדיף את גרסת התביעה לפיה המדובר היה בעסקה פיקטיבית. הוא עשה כן, על בסיס עדותו של שמולביץ, שהעיד, כי הקמת מש " א מלכתחילה היתה פיקטיבית ונועדה להביא להשגת משאבים כספיים מן המדינה על מנת שישמשו לפרעון חובותיה של "לב בנים".

73.בערעור לבית המשפט העליון טען המבקש, כי שגה בית המשפט המחוזי משיחס מהימנות לגרסת שמולביץ בנדון, שכן בחינה אובייקטיבית של שאר הראיות באישום זה מובילה למסקנה כי גרסת המבקש היא הנכונה. בית משפט העליון, בפסק דינו בערעור, דחה טענה זו. נקבע כי הרשעתו של המבקש עומדת בעינה, שכן עדותו של שמולביץ עלתה בקנה אחד עם שורה של ממצאים אובייקטיביים. כך, ראיות מספר מוכיחות כי העיסקה בין מש"א לבין "לב בנים" לרכישת מבנה "לב בנים" היתה פיקטיבית והיוותה למעשה העברת כספים ממש"א ל"לב בנים" ללא תמורה. בית המשפט העליון עצמו קבע, על סמך ראיות מספר שאינן קשורות ישירות בעדותו של שמולביץ, כי עסקת מכירת המבנה ממש"א ל"לב בנים" היתה פיקטיבית. זאת, ראשית , נוכח העובדה שבחוזה המכירה התחייבה "לב בנים" לפנות את המבנה אך בפועל, חודשים ספורים לאחר המכירה (כביכול) נמצאה "לב בנים" פועלת במבנה בדיוק באותו ההיקף ואותה הצורה בהם פעלה לפני המכירה; כך גם, נוכח עמדתו של עו"ד גלס, מי שהיה יועצה המשפטי של מש"א, שסבר כי אי פינוי המבנה על ידי "לב בנים" עלול לעלות כדי "מעשה פלילי". משנשארה "לב בנים" במבנה, התפטר גלס מתפקידו. שנית , קודם המכירה של המבנה למש"א לא הוצע המבנה כלל למכירה וכלל לא נבחן מצב השוק; שלישית , "לב בנים" כלל לא חיפשה מקום חלופי לפעילות והמבנה שמכרה, כביכול, למש"א; רביעית , בדו"ח ביקורת שערכו אנשי משרד הדתות ב"לב בנים" נרשמה כתובת הישיבה כמבנה שנמכר לכאורה, למש"א; חמישית , גם לאחר פינוי המבנה כביכול, המשיכה "לב בנים" לשלם את חשבון החשמל של המבנה שהועבר למש"א; שישית , "לב בנים" ומש"א לא דיווחו על מכירת המבנה לרשויות, אלא בחלוף שנים ולאחר פתיחת החקירה המשטרתית. בנוסף ניתן בנדון משקל לדברים שאמרו אריה ומשה וינברג (מנהל הישיבה ובנו), מהם עלתה גם כן מסקנה בדבר אופיה הפיקטיבי של עסקת המכירה. משמעות הדברים הינה, כי הקביעה לפיה עסקת מכר המבנה בין מש"א ו"לב בנים" היתה פיקטיבית, התבססה אמנם על עדות שמולביץ, אולם נמצא לה ביטוי ככזו, במקביל, בשורה ארוכה של ראיות אובייקטיביות, חיצוניות ונפרדות משמולביץ שהצביעו גם הן על פיקטיביות העסקה. מטעם זה אני סבור כי למרות הפגם שבעדותו של שמולביץ ב"פרשת שוויץ", אין הצדקה לקיום משפט חוזר בשל עדות זו, באישום השני . כך, הן בשל ביסוס ההרשעה על ראיות וממצאים שאינם קשורים בעדות שמולביץ; כך גם נוכח המסקנה כי גם אם שמולביץ לא אמר אמת בעדותו בעניין "פרשת שוויץ", אין בכך כדי לאיין את המשקל שניתן לכל עדותו, לרבות חלקים ממנה שנקבעו כמהימנים בין היתר על יסוד ראיות חיצוניות.

74.מסקנתי זו - לפיה אין עילה למשפט חוזר גם בגדרי האישום השני - מתחזקת גם נוכח התשתית הראייתית לקביעה, בגדרי האישום השני , כי גם פעילותה של מש"א - ולא רק ההסכם בין מש"א לבין "לב בנים" - לא היתה אמיתית. גם בהקשר זה הסתמכה אמנם התביעה על עדותו של שמולביץ, אולם בית המשפט בערעור התבסס בהקשר זה על שורה של ראיות אובייקטיביות מלבד עדות זו. כך, תוכנית העבודה והצעת התקציב למש"א (לשנת 1987) בה היו רק שבעה אסירים; עדותו של אריה וינברג (מנהל "לב בנים"); עדותו של רב בתי הסוהר שאישר גם הוא כי רק שבעה אסירים למדו במש"א (למעשה, ב"לב בנים"). כן היתה חשיבות לעובדה כי מטעם מש"א פעלו בבתי הסוהר רק שלושה אברכים. דרך דומה עבר בית המשפט העליון במסקנותיו לגבי פיקטיביות הפעילות, בהתייחס לחיפזון בו הועברו ההקצבות למש"א, וממנה לידי "לב בנים"; ההעברה המדוייקת של מלוא סכום ההקצבה שקיבלה מש"א מן הרשויות כתמורה מוסכמת כביכול למבנה של "לב בנים" וכן בהתייחס לשליטת "לב בנים" במש"א. לגבי כל אלו נמצאו סימוכין בעדותו של שמולביץ, אך במקביל, בוססה התשתית העובדתית - כמו גם המסקנה שעלתה ממנה - על ראיות "חיצוניות", נפרדות מעדותו של שמולביץ. זאת ועוד: גם לכשנדרש בית המשפט העליון לשאלת ידיעתו של המבקש אודות הפיקטיביות של עסקת מש"א - "לב בנים", מצא הוא יסוד בעדות שמולביץ לעניין זה, אולם בה בעת סמך את מסקנתו על ממצאים וראיות "חיצוניים" לעדות שמולביץ. כך, העובדה שעו"ד גלס, יועצה המשפטי של מש"א, גילה למבקש את משמעותה המשפטית (הפלילית) של הישארות "לב בנים" במבנה שמכרה (כביכול) למש"א; כך, מאמציו האישיים של המבקש להשיג תמיכה והקצאת כספים למש"א; כך, נסיונו של המבקש להרחיק עצמו מן האחריות להכללת מש"א ברשימת מקבלי התמיכות; כך, בשל הזהות למעשה שבין הסכום שמסר המבקש במסגרת עריכת תקציב מש"א ובין המחיר של המבנה שנרכש לבסוף (באופן פיקטיבי) מישיבת "לב בנים".

75.התוצאה היא, כי גם בכל הקשור לאישום השני , לא שוכנעתי בקיום עילה למשפט חוזר. אמת, נקודת המוצא באישום זה, בשונה במידת מה מן האישום הראשון , היתה עדותו של שמולביץ. אולם בסופו של יום, נסמכה ההרשעה גם על ראיות רבות אחרות, אובייקטיביות, ולא רק על עדות שמולביץ בפני עצמה. ממצאים אלו חיזקו את עדות שמולביץ. מצב דברים זה, כאמור, יחד עם העובדה כי הפגם שנפל בעדות שמולביץ מתייחס ל"פרשת שוויץ" ולא לממצאים שבאישום השני , מובילים למסקנה כי אין בראיות שהוצגו בפני בעניין "פרשת שוויץ" כדי להביא לשינוי אפשרי של תוצאת הדיון

באישום השני . כן אין בחומר שבפני בסיס מספק למסקנה כי ישנו חשש של ממש כי למבקש נגרם עיוות דין.

עדות שמולביץ והאישום השלישי

76.

באישום השלישי הואשם - והורשע - המבקש, בכך שפעל תוך ניגוד עניינים בכך שקידם את ענייניה של "עמותת משתכני הר שמואל", שעה שהיה לו עניין אישי בסוגיה זו, הן בהיותו רוכש זכויות בפרויקט אותו קידם והן בגלל הקשרים שהיו לו עם "לב בנים", שהיתה המקימה של עמותה זו. היועץ המשפטי לממשלה טען בעניין זה בפני, כי בהרשעתו באישום זה כלל לא הסתמך בית המשפט על עדותו של שמולביץ (שהעיד בבית המשפט המחוזי לגבי חלק ממרכיביה). המבקש, בטיעונו בפני, לא הביא טיעון אחר בסוגיה זו לבד מהטענה כי יש להורות על קיומו של משפט חוזר גם באישום זה תוך שהוא טוען כי "נוכח עוצמת ההשפעה החיובית והרושם העז של עדותו [של שמולביץ, א.ב.] על בית

המשפט המחוזי, לא ניתן לשלול כי גם ההרשעה באישום השלישי הושפעה במידה זו או אחרת מעדות של עד המדינה" (סעיף 294 לתגובת המבקש לחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה). בטענה כללית מעין זו אין די לשם עריכתו של משפט חוזר שכן אין היא מבססת איזו מן העילות הנטענות על ידי המבקש. אכן,

במצב דברים זה, ולאחר שעיינתי בחומר שבפני, נחה דעתי כי בהיעדר הסתמכות של ממש על עדותו של שמולביץ בהרשעה באישום זה, בייחוד בפסק הדין בערעור, נשמט ממילא הבסיס לטענה כי נוכח הפגמים בעדותו של שמולביץ ב"פרשת שוויץ", יש להורות על קיום משפט חוזר בעניינו של המבקש ( באישום השלישי ).

התוצאה

77.סיכומם של דברים הוא, כי אין בחומר שבפני ובטענות הצדדים עילה לעריכתו של משפט חוזר בעניינו של המבקש. ודוק: אין חולק, כי עדותו של שמולביץ, ככל שהיא נוגעת ל"פרשת שוויץ", היא בעייתית. שמולביץ לא מסר לבית המשפט, על פניו, את כל המידע בנדון, ולקה למעשה באי אמירת אמת. אולם, השאלה שבפנינו אינה שמולביץ אלא המבקש; השאלה איננה אם העיד שמולביץ עדות שקר אלא אם קיימת בנסיבות המקרה עילה לקיומו של משפט חוזר. תשובתי לשאלה זו, כאמור, היא כי אין עילה לקיום משפט חוזר במקרה דנן.

אשר על כן, דין הבקשה להידחות.