רע"א 9920/17 סיריל כהן סולל נ. KEYRUS SA FRANCE

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט מ' אלטוביה ) מיום 21.11.2017 בה"פ 8858-11-17, במסגרתה הורה בית המשפט המחוזי למבקש לשלם אגרה בגין תביעתו להסרת קיפוח המיעוט לפי סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות ). במסגרת התביעה עתר המבקש, בין היתר, לכך שחברת KEYRUS SA FRANCE , היא המשיבה 1 (להלן: קיירוס צרפת ), וחברת קיירוס (ישראל) בע"מ, היא המשיבה הפורמלית (להלן: קיירוס ישראל ), תרכשנה את חלקו במניות קיירוס ישראל.

רקע וההליך בבית המשפט המחוזי

2.

המבקש, שהוא בעל מניות המיעוט בקיירוס ישראל, הגיש תובענה בדרך של המרצת פתיחה נגד קיירוס צרפת, היא בעלת השליטה בקיירוס ישראל, ונגד אריק כהן, הוא המשיב 2 ובעל השליטה בקיירוס צרפת (להלן: כהן ). קיירוס ישראל צורפה לתובענה כמשיבה פורמלית. במסגרת התובענה עתר המבקש, בין היתר, לכך שייקבע כי ענייניה של קיירוס ישראל נוהלו בדרך שיש בה משום קיפוחו של המבקש כבעל מניות בה ולכך שיינתנו הוראות לשם הסרת הקיפוח לפיהן קיירוס צרפת וקיירוס ישראל ירכשו את מניותיו בקיירוס ישראל. המבקש ציין בהמרצת הפתיחה כי במהלך שנת 2016 הציע כהן למבקש כי קיירוס צרפת תרכוש את מניותיו בקיירוס ישראל, אך לאחר שנוהל משא ומתן ממושך הצדדים לא הגיעו להסכמות והעסקה לא צלחה.

3.

בתגובה להגשת המרצת הפתיחה, הגישו המשיבים בקשה לסילוקה על הסף, ולחילופין בקשה לחיוב המבקש בתשלום אגרה כדין. לטענת המשיבים הסעד העיקרי שהתבקש בהמרצת הפתיחה הוא מתן הוראות לרכישת מניותיו של המבקש, וכי המדובר בסעד כספי המחייב תשלום אגרה בהתאם לסעיף 6 לתקנות בתי משפט (אגרות), התשס"ז-2007 (להלן: תקנות האגרות ).

המבקש התנגד לבקשה לחייבו בתשלום אגרה וטען כי הסעד המבוקש הוא סעד הצהרתי שאינו ניתן לכימות, ומשכך עליו לשלם אגרה לפי תקנה 3(1) לתקנת האגרות. המבקש טען כי הסעד אינו כולל תמורה מוגדרת למניותיו, כי הוא לא ציין את אופן הרכישה ולא עתר למינוי מומחה להערכת שווי החברה ומניותיו. משכך ובהתאם להלכה הפסוקה, נטען כי המדובר בסעד הצהרתי שאינו ניתן לביטוי.

4.

בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת המשיבים וקבע כי יש לראות את הסעד לכפייה על קיירוס ישראל וקיירוס צרפת לרכוש את מניותיו של המבקש כסעד בסכום קצוב לגביו יש לשלם אגרה בהתאם לתקנה 6 לתקנות האגרות. בית המשפט ציין כי לנוכח המשא ומתן שהתקיים בין קיירוס צרפת לבין המבקש לרכישת מניותיו של המבקש, סביר שיש למבקש ידיעה או הערכה על שווי חלקו במניות קיירוס ישראל. בהתאם לכך, הורה בית המשפט המחוזי למבקש לשלם אגרה בגין הסעד הכספי לרכישת חלקו במניות המשיבים.

על החלטה זו נסבה הבקשה דנן.

הבקשה דנן

5.

בבקשתו, חוזר המבקש על טענותיו באשר לסיווג הסעד המבוקש על-ידו כסעד הצהרתי תוך הפניה לפסיקה רלוונטית אשר לשיטתו תומכת בעמדתו. המבקש מוסיף כי תוכן המשא ומתן שנערך בין הצדדים הוא חסוי ובלתי קביל, וכי עצם העובדה שנוהל משא ומתן אינה מלמדת על ידיעתו של המבקש את שווי מניותיו או את יכולתו להעריך את שוויין. כן נטען כי במקרה של ספק לגבי עצם חיוב ההליך באגרה, יש להעדיף את הפירוש המקל עם בעל הדין.

בהחלטתי מיום 18.1.2018 הורתי למשיבים 2-1 ולמדינה להגיש תשובה לבקשה.

6.

בתשובתה סמכה קיירוס צרפת ידיה על החלטת בית המשפט המחוזי, וטענה כי בנסיבות המקרה הקונקרטיות בהן למבקש יש הערכה לשווי מניותיו, יש לקבוע כי הסעד הנדון הוא סעד כספי. כן נטען כי הפסיקה אליה הפנה המבקש אינה תומכת בעמדתו.

7.

בתשובת המדינה צוין כי עמדת המדינה היא שהסעד הנדון הוא סעד כספי אשר יש לשלם בגינו אגרה בהתאם לסעיף 6 לתקנות האגרות. נטען כי בהתאם להלכה הפסוקה, כאשר מוגשת תביעה לפי סעיף 191 לחוק החברות ולצדה בקשה למתן סעדים אופרטיביים כספיים, יש להתייחס אליה כתביעה ששוויה ניתן לביטוי ויש לשלם אגרה בגינה, כאילו מדובר בתביעה לסכום קצוב. זאת בהסתמך על ההלכה שנקבעה ברע"א 783/05 ענבי נ' קורן (18.6.2006) (להלן: עניין ענבי )), לפיה בתביעה להסרת קיפוח המיעוט לפי סעיף 191 לחוק החברות הכוללת סעד הניתן לביטוי כספי, יש לשלם בגינו אגרה.

דיון והכרעה

8.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובות לה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות, כמפורט להלן.

המסגרת הנורמטיבית

9.

התביעה של המבקשים להסרת קיפוח המיעוט הוגשה לפי סעיף 191 לחוק החברות הקובע כלהלן:

"התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה " (הדגשה אינה במקור).

כפי שעולה מנוסח הסעיף עצמו, תביעה להסרת קיפוח המיעוט יכולה לכלול סעדים שונים, ובהם גם סעדים כספיים (ראו: ערן שפינדל ויעל זכות מאבק בעלי מניות: עילת הקיפוח בחברה פרטית וציבורית 285 (2017) (להלן: שפינדל וזכות )). מכאן, מתעוררת השאלה העומדת במוקד הבקשה שלפנינו שעניינה סיווגו של סעד לכפיית רכישת מניות המיעוט בתובענה לפי סעיף 191 לחוק החברות. כאמור, לשיטת המבקש, יש לראות סעד זה כסעד שאינו ניתן לביטוי כספי והוא חלק ממכלול הסעדים ההצהרתיים המבוקשים אשר יש לשלם בגינו אגרה בהתאם לסעיף 3 לתקנות האגרות (סכום קבוע בהתאם לפרט 3, 5 או 10 לתוספת לתקנות האגרות), ואילו לשיטת המדינה והמשיבות המדובר בסעד כספי שיש לשלם בגינו אגרה בהתאם לתקנה 6 לתקנות האגרות (כ-2.5% מסכום התביעה).

10.

שאלה זו נדונה בעבר בבית משפט זה ונפסק כי גם במקרים בהם תביעה למתן פסק דין הצהרתי לפי סעיף 191 לחוק החברות כוללת רכיב שניתן עקרונית לשומה כספית, הרי שלצרכי אגרה הסעד ייחשב כסעד הצהרתי או כ"צו עשה". ראו לדוגמא ברע"א 232/02 שריבמן נ' מ.ט.ס (19.6.2002) שם נקבע כי "כבר נפסק לא פעם שיכול ועניין יכנס בגדר תובענה לסעד הצהרתי או לצו עשה גם אם הוא ניתן לשומה כספית ... במקרים שלפנינו הסעד ... הוא סעד לפי ס' 191 לחוק החברות ... ואנו סבורים שניתן להביאו בגדר 'צו עשה'" (וראו גם: שפינדל וזכות , 287).

בשונה מכך, בעניין ענבי , שהוא פסק הדין המרכזי שניתן בנושא זה, נקבע כי בתביעה שהוגשה לפי סעיף 191 לחוק החברות הכוללת מרכיבים של סעד כספי יש לשלם אגרה בגינו. באותו מקרה הוגשה תביעה להסרת קיפוח המיעוט, ובין היתר, התבקש צו המורה לנתבעים להשיב כסף שהתקבל בגין עסקאות בלתי חוקיות וצו המורה לנתבעים "לרכוש את מניות התובעים במחיר שוק, נכון ליום העברת השליטה בחברה ... בתוספת מחיר שייקבע בית המשפט הנכבד, ואשר ישקף את הנזקים שנגרמו לחברה ו/או למי מהתובעים, כתוצאה ממחדליהם של הנתבעים" (פסקה ח(6) לפסק הדין בעניין ענבי ). בפסק הדין נדונה שאלת סיווגם של הסעדים המבוקשים, ונפסק כי בין הסעדים ההצהרתיים התבקשו גם סעדים כספיים המחייבים תשלום אגרה בהתאם לתקנה 6 לתקנות האגרות (כ-2.5% מסכום התביעה).

11.

עיון בפסק הדין בעניין ענבי מלמד כי הוא נטוע בנסיבותיו הקונקרטיות, וכי הוא נשען על האופן בו נוסחו הסעדים בכתב התביעה שם. כך למשל, לאחר סקירת פסקי הדין בהם נקבע כי ניתן לראות בתביעה לפי סעיף 191 לחוק החברות אף סעדים הניתנים לביטוי כספי כסעד הצהרתי או כצו עשה, מבהיר השופט (כתארו אז) א' רובינשטיין כי יש לאבחן את עניין ענבי ממקרים אלו (ראו: עניין

ענבי , פסקה ח(9)). לדבריו, בנסיבות המקרה שנדון לפניו, הסעד המבוקש הוא סעד כספי

ישיר , אשר אם יינתן – לא תידרש הגשת תביעה נוספת למתן סעד אופרטיבי. משכך, נקבע כי בשונה ממקרים אחרים בהם לא התבקש סעד אופרטיבי ישיר (אף אם ניתן להעריך את שוויו), במקרה הנדון הבקשה למתן צו להורות על רכישת המניות בשווי שוק ובתוספת מחיר שיקבע בית המשפט – היא הסעד הכספי עצמו. בהמשך לכך אף מציין השופט רובינשטיין באופן מפורש כי פסיקתו מסתמכת על כתב התביעה (ראו פסקה ח(11)): "הואיל והילוכנו מסתמך על כתב התביעה ...". השופט (כתארו אז) א' גרוניס הוסיף אף הוא כי תוצאת פסק הדין מתחייבת "לאור הניסוח המיוחד של הסעדים בכתב התביעה המתוקן".

מדברים אלה עולה כי פסק דין ענבי אינו קובע באופן גורף כי הגשת תביעה לפי סעיף 191 לחוק החברות לרכישת מניות המיעוט תחשב תמיד כתביעה למתן סעד כספי המחייבת תשלום אגרה לפי תקנה 6 לתקנות האגרות . כאמור, פסק דין ענבי נטוע בנסיבותיו הקונקרטיות ובסעדים שנתבקשו בכתב התביעה שם. בהתאם לכך, יש לבחון כל מקרה לגופו, על פי הסעדים שהתבקשו בתביעה עצמה.

12.

ואמנם, בהמשך התגלגלה סוגיה זו אף לפתחם של בתי המשפט המחוזיים, אשר נדרשו ליישם את הלכת ענבי בנסיבות שונות, ובחנו כל מקרה בהתאם לנסיבותיו ולאופן ניסוח הסעדים בכתב התביעה. כך למשל, בבש"א (ת"א) 23017/07 אביטל נ' לוי (15.6.2008) (להלן: עניין אביטל ) התבקש בית המשפט להצהיר כי ענייני החברה התנהלו בדרך של קיפוח ולחלופין "ליתן הוראות לנתבעים לפיהן ירכשו הם או החברה ... את מניות החברה". בהחלטתו של כב' הרשם (כתארו אז) א' אורנשטיין בנוגע לאגרה שיש לשלם בגין סעדים אלה, נקבע כי בשונה מעניין ענבי , בו התבקש בית המשפט

לחייב את הנתבעים לשלם לתובעים את שווי המניות לפי פרמטרים שנקבעו במפורש, הרי שבמקרה הנדון לא נתבע כל סעד אופרטיבי:

"במקרה דנא, אין כל סעד בדבר אופן הסכום המגיע למשיב בגין מניותיו, אלא מבוקש סעד הצהרתי גרידא בעניין, אשר אם יתקבל יחייב תביעה של בירור השווי האמור ... שעה שהמשיב לא עותר לחייב את המשיבים לרכוש את מניותיו בסכום כספי מוגדר, לא מציין את אופן הרכישה, מנגנון הרכישה, תוספות לכך, פרמטרים וכדומה, יש לראות את הסעד המבוקש, כסעד הצהרתי גרידא ואין לראות את התביעה כניתנת לביטוי כספי" (עניין אביטל , פסקה 6).

מדברים אלה עולה כי בעניין אביטל סווג הסעד לכפיית רכישת מניות התובע כסעד הצהרתי . נקבע כי האבחנה הרלוונטית בין הנסיבות בעניין ענבי לבין הנסיבות בעניין אביטל היא מידת הפירוט בכתב התביעה על אופן מימוש המכירה. אבחנה זו יושמה בפסקי דין נוספים בבתי המשפט המחוזיים (ראו למשל: רמ"ש (י-ם) ג' נ' ש' , פסקה 25 (5.6.2014) ; ת"א (ת"א) 49362-02-17 אל. דייב יעוץ ושיווק בע"מ נ' עושרד גז טבעי בע"מ (24.10.2017); שפינדל וזכות , 293-287 ).

13.

ואולם, כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי סעד בגדרו מתבקש בית המשפט ליתן הוראות לרכישת מניות התובע, אף מבלי לפרט את טיבן ומהותן ומבלי להעריך את שווי המניות, הוא סעד אופרטיבי ולא סעד הצהרתי, ולכך השלכות מעשיות על החיוב בתשלום האגרה.

כידוע, צו הצהרתי הוא צו המצהיר על זכויות או על קיומו של "מצב" (ראו: ע"א 490/92 שאבי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ , מז(3) 700, 705 (1993) וההפניות שם)). מובן כי כשתובע מבקש מבית המשפט להורות לנתבע לפעול בדרך מסוימת הוא אינו מעוניין בהצהרה על זכויותיו בלבד, אלא מכוון לכך שלאחר מתן פסק הדין תבוצע פעולה

אופרטיבית לטובתו. משכך, כאמור, כאשר מוגשת תביעה לפי סעיף 191 לחוק החברות, ובגדרה מבוקש סעד למתן הוראות לכפיית רכישת מניות התובע, אין לראות בסעד זה "סעד הצהרתי", אלא סעד אופרטיבי. סעד אופרטיבי זה אף ניתן לביטוי כספי, שכן בסופו של דבר לו תתקבל התביעה ויינתן הסעד המבוקש, יקבל התובע לידו את שווי מניותיו מבלי שיידרש להליך נוסף כדי לממש סעד זה.

מן הכלל אל הפרט

14.

כאמור לעיל, בהתאם לפסק הדין בעניין ענבי , כדי להכריע בשאלה האם תביעה לפי סעיף 191 היא תביעה למתן סעד כספי או תביעה למתן סעד שאינו ניתן לביטוי כספי יש לבחון את נסיבותיו של כל מקרה, ובפרט את מהותם של הסעדים המבוקשים בתביעה.

15.

בענייננו, הסעדים המנויים בכתב התביעה של המבקש מנוסחים כלהלן:

" ... לקבוע כי ענייניה של המשיבה הפורמלית נוהלו בדרך שיש בה משום קיפוח של המבקש כבעל מניות במשיבה הפורמלית ... וכן ליתן הוראות לשם הסרת הקיפוח לפיהן המשיבה ו/או המשיבה הפורמלית ירכשו את מניותיו של המבקש במשיבה הפורמלית".

תביעת המבקש לכך שבית המשפט "ייתן הוראות ... לפיהן המשיבה ו/או המשיבה הפורמלית ירכשו את מניותיו של המבקש במשיבה הפורמלית" אינה נכללת בין הצווים ההצהרתיים המבוקשים בתביעה. המבקש אינו מסתפק בכך כי יוצהר על כך שהוא זכאי לכך שמניותיו יירכשו, אלא מבקש כי בית המשפט ייתן הוראות

אופרטיביות לרכישה זו. משמעות הדבר היא כי אם תתקבל תביעת המבקש ולשם היעתרות לסעד המבוקש – לא מן הנמנע כי בית המשפט ימנה מומחה לצורך הערכת שווי המניות, ויורה על רכישתן. כלומר, לו תתקבל תביעת המבקש, הוא יזכה בשווי הכספי של מניותיו כבר בסופו של ההליך הנוכחי ומבלי שיידרש להגיש תביעה נוספת למימוש זכויותיו, ומכאן – שתביעתו היא היא

התביעה לקבלת הסעד הכספי.

לנוכח האמור אני סבורה כי צדק בית המשפט המחוזי עת הורה למבקש להעריך את שווי מניותיו, ולשלם אגרה בגין תביעה לסכום קצוב בגין הסעד בגדרו התבקש בית המשפט ליתן הוראות לרכישת מניותיו של המבקש בקיירוס ישראל.

16.

לנוכח האמור, הבקשה נדחית. המבקש יישא בהוצאות קיירוס צרפת בסך 5,000 ש"ח.