רע"פ 1660/11 אברהים אבו חאמד נ. מדינת ישראל

א.

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטת חיימוביץ) מיום 16.2.11 בתיקים עפ"א 58613-11-10; 4828-01-11; 48330-01-11; 48837-0111, בגדרו התקבל ערעורה של המדינה על החלטות בית משפט השלום בבאר-שבע (השופט ברסלר-גונן) מיום 18.10.10 בתיק בב"נ 35984-08-10 ומיום 29.12.10 בתיקי בב"נ 34504-08-10; 41114-08-10; 41488-08-10. עניינה של הבקשה – תוקפה של הסמכה.

רקע

ב.

במוקד הבקשה, טענה לבטלות צוי הריסה למבנים בדרום הארץ, אשר נחתמו על-ידי מר עלי פורטי, ממלא מקום יושב ראש הועדה לתכנון ובניה במחוז דרום (מר אבי הלר ), לפי סעיף 238א(ב1)(1) ו-(3) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן החוק ). בבקשה נטען, כי נפלו פגמים באופן שבו הסמיך הלר את מר פורטי, ממלא מקומו וסגן מתכננת המחוז, לחתום במקומו על צוי הריסה בעת שהייתו בחופשה. בין היתר נטען, כי הלר לא הסמיך את מר פורטי ישירות אלא מסר בעל-פה למתכננת המחוז, כי בהיעדרו מר יחתום פורטי על הצוים. עוד נטען, כי מהעדויות בפני בית המשפט קמא עולה, שהלר לא התכוון לאצול את סמכות החתימה למר פורטי, אלא סבר שמר פורטי יעשה שימוש בסמכות שממילא נתונה לו מתוקף היותו ממלא מקומו של הלר. נטען גם, כי כיון שעסקינן בסמכות מעין שיפוטית בעלת השלכות משמעותיות - ראוי שההסמכה תעשה בכתב ובאופן מפורש. לבסוף נטען, כי הסמכתו של מר פורטי הובילה גם לניגוד עניינים, שכן מר פורטי כפוף למתכננת המחוז, החתומה על התצהיר הנלווה לצוי הריסה.

הליכים קודמים

ג.

בהחלטותיו קבע בית משפט השלום, כי תפקידו של מר פורטי כממלא מקומו של יו"ר הועדה (לפי סעיף 48א לחוק) לא הקנה לו סמכות לחתום על צוי ההריסה המינהליים, מן הטעם ש"אין

לקבל את הפרשנות שלפיה מי שמונה לתפקיד של ממלא מקום, מוסמך מניה וביה לכל ביצוע פעולותיו של יושב הראש עצמו". צוין, כי אמנם החוק שותק ביחס לאופן בו יש להאציל סמכויות, אך עקרון החוקיות מחייב האצלת סמכויות מפורשת, מדויקת ופומבית ותנאים אלה לא התקיימו במקרה דנא; וכיון שפגמים אלה יורדים לשורשה של הסמכות, אין להחיל במקרה זה את דוקטרינת הבטלות היחסית. ביחס להתנהלותו של המבקש 1 נקבע, כי נהג בחוסר תום לב בהמשיכו בעבודות הבנייה גם לאחר שקיבל צו הריסה ולאחר שפנה לבית המשפט, אך אין בכך כדי להביא לדחיית תביעתו. כן נקבע, כי אף שיתר המבקשים לא הוכיחו את זכותם לבקש את ביטול הצוים, אין לדחות את בקשתם - משנקבע כי הצוים נחתמו בחוסר סמכות.

ד.

ערעור שהגישה המדינה על פסק דינו של בית משפט השלום התקבל ביום 16.2.11. נקבע, כי אמנם עדיף וכדאי שהאצלת סמכויות תעשה בכתב ויינתן לה פומבי, אך למעט הסדרים בחוקים פרטניים, אין חובה לעשות כן. עוד נקבע, כי אף שהדברים נאמרו בעל-פה, כוללים הם את הפרטים הנדרשים להאצלת סמכויות מפורשת, שכן ניתן להבין מהם גדרי הסמכות המואצלת ומשכה. בית המשפט קיבל את הטענה, שאף אם נפל פגם באופן ההסמכה, היה מקום להחיל במקרה זה את דוקטרינת הבטלות היחסית, שהרי המבקשים לא העלו טענות ביחס לפגמים שנפלו בצוים עצמם או בכשירותו של מר פורטי.

ה.

בבקשה שלפנינו תומכים המבקשים יתדותיהם בפסק דינו של בית משפט השלום. הבקשה נדרשת בפירוט לסוגיית תקפותה של האצלת הסמכויות, לשאלת האפשרות להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית, לניגוד העניינים הנטען שנוצר כתוצאה ממינוי סגן המתכננת המחוזית לחתום על צוים הטעונים תצהיר שלה; ולבסוף - נטען (אם כי ללא כל פירוט), כי למבקשים גם טענות קונקרטיות נגד צוי ההריסה, אלא שנוכח התוצאה בבית משפט השלום לא הן לא נדונו לגופן.

ו.

ביום 7.3.11 הוריתי על עיכוב ביצועם של צוי ההריסה (אף שמתחילה הוגשה הבקשה לאחר כניסתם לתוקף); זאת בעקבות צו הביניים שניתן בבג"ץ 1336/11 אבו

חבאק נ' שר הפנים , שעניינו חוקיות צוי הריסה שהוצאו על-ידי מר הלר. ביום 11.5.11 ניתן פסק הדין בבג"ץ 1336/11, במסגרתו נדחו על הסף טענות העותרים באשר לחוקיות מינויו הזמני של הלר, מאחר שביום 27.2.11 אושר מינויו לתפקיד הממונה על מחוז דרום באופן קבוע, וכך "הפך המינוי הזמני למעשה עשוי שאין עוד מקום להרהר אחריו". כן נדחו טענותיהם בנוגע לתקפותם של צוי ההריסה שהוצאו על-ידי הלר עת כיהן במינוי זמני.

דיון והכרעה

ז.

לאחר העיון, אין בידי להיעתר לבקשה. רשות ערעור בגלגול שלישי נשקלת אך במקרים המעוררים שאלה בעלת חשיבות ציבורית או משפטית (ראו רע"פ 9686/10 סלאמי נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה דרום (לא פורסם) להלן עניין סלאמי ; רע"פ 8720/09 רנה נ' ראש עיריית חיפה (לא פורסם)). אכן שאלה בנוגע לגבולות סמכותו של ממלא מקום עשויה להיות שאלה משפטית בעלת משמעות; ואולם, אינני סבור בנסיבות כי יש מקום לכך, וזאת מטעמים אחדים. ראשית, מקובלת עלי קביעת בית המשפט המחוזי לפיה האצלת הסמכויות למר פורטי, אף שנעשתה בעל-פה ולא פורסמה, בוצעה כדין, ומצטרף אני גם להערתו כי ראוי שבעתיד פעולה מעין זו תעוגן בכתב (ראו ב' ברכה משפט מינהלי (כרך ב', תשנ"ו) 190-191 והאסמכתאות דשם); כל שיפה לו בהירות שמניעת מחלוקות, יפה לו הכתב. סבורני, כי שיחתו של הלר עם מתכננת המחוז (שעל תכנה אין חולק) כללה את הפרטים הנדרשים להאצלת סמכות, כפי שאלה פורטו בפסק דינו של בית משפט השלום; פרק זמן ההאצלה נתחם בזמן (חופשתו של הלר) וכן הוגדרה מהות הסמכות (חתימה על צוים). אם כן, אף שלא נעשה שימוש בשורש אצ"ל, כפי שנטען בבקשה, מבחינה מהותית הועבר המידע הנדרש להאצלת הסמכות. כאמור סבורני, כי להבא ראוי שהאצלת הסמכויות תעשה בכתב, אך איני סבור שהיעדר מסמך עולה כדי פגם המצדיק את ביטולם של הצוים, בפרט כאשר ישנה הסכמה על תוכן השיחה עם מתכננת המחוז.

ח.

מעבר לכך, יש ליתן את הדעת לכך שהמבקשים לא טענו בפנינו לחוקיות הבניה או לפגמים שנפלו בתוכן הצוים (אף כי נטען שבאמתחתם טענות רבות בנושא זה - אך אלה, כאמור, לא הובאו לאמיתן; ראו בעניין זה גם את קביעת בית משפט השלום בב"נ 34505-08-10 בעמוד 7 שורה 17 ואת פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעמוד 5). בפרשה אחרת, בה נטען לבטלות הצוים בנימוק שמינוי ממלא מקום יושב ראש הועדה - מר הלר אף כאן - נעשה בחוסר סמכות, נזדמן לי לומר:

"ואף אם היה מקום לאמץ את פרשנות המבקשים, לא היה מקום להורות על בטלות צוי ההריסה. בהקשר זה יש ליתן את הדעת, בין היתר, לנקודות אלה: (1) מדובר בבניה בלתי חוקית, שאין בפנינו טענה העשויה להכשירה, ובתי המשפט הקודמים אישרו את הצוים לגופם; (2) מעבר לשאלת זהותו של הגורם החותם, אין בפנינו טענה לפגם בצוים או בהליך המינהלי שקדם לחתימתם; (3) למעט השאלה העקרונית לגבי אפשרות המינוי כממלא מקום, אין טענה קונקרטית כי מר הלר אינו כשיר או מתאים להפעלת שיקול הדעת המינהלי" (רע"פ סלאמי הנזכר).

דומני, כי הדברים יפים גם לענייננו.

ט.

כזכור הועלו גם טענות בנוגע לניגוד עניינים שבו כביכול מצוי היה מר פורטי בהיותו סגן מתכננת המחוז, אשר למעשה מבקשת את צו ההריסה. סבורני, כי בנסיבות אין להלום טענה זו של המבקשים. סעיף 238א לחוק מורה:

"238א. צו הריסה מינהלי

(א)

הוקם בנין חורג, לרבות ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, או הוחל בהקמתו של בנין כאמור, רשאי יושב ראש הועדה המקומית לצות בכתב שהבנין, או אותו חלק ממנו שהוקם או הוחל בהקמתו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק, ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך, המציין כי -

(1)

לפי ידיעתו הוקם הבנין ללא היתר או שהבנין חורג ובמה הוא חורג;

(2)

לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבנין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר;

(3)

ביום הגשת התצהיר, אין הבנין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים; לצו כאמור ייקרא 'צו הריסה מינהלי'.

(ב1)(1)

ליושב ראש ועדה מחוזית או למי שהוא הסמיכו לכך יהיו הסמכויות הנתונות ליושב ראש ועדה מקומית ולמתכנן מחוז או למי שהוא הסמיך לכך יהיו הסמכויות הנתונות למהנדס ועדה מקומית לענין מתן צוי הריסה מינהליים בתחום המחוז ובתחום מרחב תכנון מחוזי לפי סעיף 12, בשינויים המחוייבים".

הסעיף כולל בתוכו מעין מנגנון איזון פנימי בין יושב ראש הועדה לגורמי המקצוע, באופן שאין זה יכול להורות על צו הריסה ללא הסכמתו של זה. אין צורך להכביר מלים על יתרונותיו של מנגנון מאוזן מסוג זה, המשביח את שיקול הדעת ומונע חריגות מסוגים שונים. בכל הנוגע לועדה מחוזית (כבענייננו) אף קובע סעיף (ב1)(1) שני "ערוצים" מקבילים של גורמים המעורבים בהוצאת הצו המינהלי: מזה "ליושב ראש ועדה מחוזית או למי שהוא הסמיכו לכך..."; מזה "למתכנן מחוז או למי שהוא הסמיך לכך". ניתן איפוא להסיק, כי גם כאשר נדרשת הסמכה או האצלת סמכויות, צריך הדבר להיעשות תוך שמירה על שני הערוצים כמקבילים. עם זאת, מרגע שהואצלה סמכותו של יושב ראש הועדה למר פורטי (אשר אף שהוא גם סגן מתכננת המחוז, הוא מונה גם כממלא מקום יושב ראש הועדה), מחויב הוא להפעיל שיקול דעת

עצמאי בכל הנוגע לצוי ההריסה, בכובעו כממלא מקום. נציין, כי הדברים גם עולים גם מפסק הדין בעניין מיכלין אליו הפנו המבקשים:

"אם חוק מעניק כוח ידוע למוסד או לרשות מיוחדת ומוסר לו את הסמכות להשתמש בכוח זה לפי שיקול דעתו, הרי על המוסד אי על הפקיד לפעול בהתאם לזה, ועל כל פנים אינו מחוייב להישמע להוראותיו של מישהו אחר, כי הרי החוק מוסר לו - ולא לאחרים - את הכוח לפעול לפי שיקול הדעת" בג"צ 70/50 מיכלין נ' שר האספקה והקיצוב

(לא פורסם)).

י.

אכן, בכל הנוגע לטענת המבקשים לגבי יחסי הכפיפות בין פורטי למתכננת המחוז, מדובר בנושא מורכב, שכן טענת הכפיפות מאפיינת במידה מסוימת את מארג היחסים המעוגן בסעיף 238א (ב1)(1) (ביחסים שבין יושב ראש הועדה ומתכננת המחוז). גם אם האצלה כזו ספק אם היא רצויה כשעלצמה, בהעדר טענה שמר פורטי אכן הושפע מיחסי הכפיפות או שהיה בעל אינטרס אישי בצוים, אין בידינו לקבוע כי נפל פגם בהוצאת הצוים נוכח הסמכתו של פורטי, לא כל שכן כזה המצדיק את בטלות ההחלטה ואי החלתה של דוקטרינת הבטלות היחסית. כאמור, בנסיבות ההאצלה הספציפית חייב מר פורטי בשיקול דעת עצמאי.

יא.

בשולי הדברים אציין, כי לא ברור לי מדוע הגישו המבקשים את הבקשה דנא אך ביום 2.3.11 לאחר שפסק דינו של בית המשפט המחוזי ניתן ביום 16.2.11 והורה, כי ניתן יהיה לממשם מיום 1.3.11.

יב.

סוף דבר, אין בידי להיעתר לבקשה - וממילא בטל גם עיכוב ביצועם של צוי ההריסה.