רע"פ 4330/05 איברהים אל עורקבי נ. מדינת ישראל

1.בחודש נובמבר 2003 הוצא על ידי המשיבה צו הריסה מנהלי (להלן: צו ההריסה או הצו ) מכוח סעיף 238א לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה ), כנגד מבנה בשטח של כ-400 מ"ר שבנה המבקש דרומית לדרך 31 באזור אל-עוקבי (להלן: המבנה ). בצו שהודבק על קיר המבנה ביום 23.11.2003 נאמר, כי לאחר שעיין בתצהירה של מתכננת המחוז (להלן: התצהיר ) ושוכנע כי המבנה הוקם ללא היתר, ובעקבות התייעצות עם נציג שר המשפטים, מצווה יו"ר המשיבה על הריסת המבנה.

2.המבקש עתר לבית-משפט השלום בבאר שבע בבקשה לביטול צו ההריסה וטען כי ביום 13.11.2003, המועד בו הוגש התצהיר, כבר נסתיימה הקמת המבנה ולפיכך ביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. בית-משפט השלום (כבוד השופט ע' רוזין) דחה את הבקשה לביטול הצו בציינו כי אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהמבנה נבנה ללא היתר. עוד ציין בית-המשפט כי על פי עדותו של מר לואיס בונס, המפקח מטעם הועדה המקומית שמעונים, לא היה למבנה גג עת ביקר במקום ביום 3.11.2003 והוא לא היה מאוכלס. בית-המשפט הוסיף וציין כי גם בתמונות שצילם המבקש ביום 24.11.2003, אשר הוגשו לבית-המשפט, אין כדי לתמוך בגרסתו שכן עולה מהן שאף במועד זה טרם נשלמה הבנייה ועדיין לא הותקנו חלונות ומשקופים בפתחים שבמבנה. לפיכך, קבע בית המשפט כי התמלאו כל התנאים הקבועים בחוק להוצאת צו הריסה מנהלי והותיר את הצו על כנו.

3.המבקש הגיש ערעור על החלטה זו לבית-המשפט המחוזי בבאר שבע. בערעורו חזר וטען כי הצו לא היה דרוש למניעת עובדה מוגמרת שכן כבר ביום 23.11.2003 היה קיים גג למבנה. עוד טען המבקש, כי צו ההריסה ניתן בחוסר סמכות משום שמתכננת המחוז החתומה על התצהיר עליו מבוסס הצו, לא הובאה לדיון לצורך חקירה על תצהירה והתצהיר היחיד שהוגש לבית-המשפט היה תצהירו של מר בונס, המפקח מטעם הוועדה המקומית. בית-המשפט המחוזי (כבוד השופטים י' פלפל, ר' יפה כ"ץ וי' אלון) דחה את הערעור בקובעו כי במועד הגשת התצהיר טרם נסתיימה הבנייה וטרם אוכלס המבנה ועל כן הצו היה דרוש כדי למנוע מן המבקש לסיים את הקמת המבנה ולהפעיל בו, כפי שתכנן, את המתפרה שבבעלותו. אשר לתצהיר, ציין בית-המשפט המחוזי שאכן תחילה הוגש לו גם תצהירה של מתכננת המחוז אולם משלא התייצבה לדיון הסכים בא-כוח המשיבה למשוך את התצהיר מן התיק. בית-המשפט קבע כי אין בכך פגם, שכן די בכך שהתצהיר האמור הוגש ליו"ר המשיבה בטרם חתם על צו ההריסה ואין בעובדה שתצהיר זה לא עמד בפני בית-המשפט כדי לשמוט את הבסיס למתן הצו.

4.מכאן הבקשה שבפניי, בה שב המבקש וטוען בשלישית כי צו ההריסה לא היה דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. לשיטתו, המועד הרלוונטי לבחינת שאלה זו הוא המועד בו נודע לו על הטיפול המנהלי במבנה, קרי, המועד בו הודבק הצו על קיר המבנה. במועד זה, כך טוען המבקש, נסתיימה הקמת המבנה כולל בניית הגג. לחלופין טוען המבקש, כי גם אם ייקבע שהמועד הרלוונטי לעניין סיום הבנייה הוא מועד הגשת התצהיר, לא היה הצו נחוץ כדי למנוע יצירת עובדה מוגמרת שכן באותו שלב כבר תפס המבנה את מלוא השטח והנפח שהוא יכול לתפוס ולא היה חשש שיתפוס שטח או נפח נוספים. כמו כן, חוזר המבקש על טענתו לפיה צו ההריסה אינו תקף משום שמתכננת המחוז החתומה על התצהיר לא נחקרה על תצהירה. המבקש סבור כי משנקט המחוקק בלשון "תצהיר" משמע שהתכוון שניתן יהיה לחקור בחקירה נגדית את מי שחתם עליו.

5.דין הבקשה להידחות. סעיף 238א לחוק התכנון והבניה קובע כי:

(א) הוקם בנין חורג, לרבות ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, או הוחל בהקמתו של בנין כאמור, רשאי יושב ראש הועדה המקומית לצוות בכתב שהבנין, או אותו חלק ממנו שהוקם או הוחל בהקמתו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק, ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך, המציין כי -

(1) לפי ידיעתו הוקם הבנין ללא היתר או שהבנין חורג ובמה הוא חורג;

(2) לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבנין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר;

(3) ביום הגשת התצהיר, אין הבנין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים; לצו כאמור ייקרא "צו הריסה מינהלי".

...

(ב1)(1) ליושב ראש ועדה מחוזית או למי שהוא הסמיכו לכך יהיו הסמכויות הנתונות ליושב ראש ועדה מקומית ולמתכנן מחוז או למי שהוא הסמיך לכך יהיו הסמכויות הנתונות למהנדס ועדה מקומית לענין מתן צווי הריסה מינהליים בתחום המחוז ובתחום מרחב תכנון מחוזי לפי סעיף 12, בשינויים המחוייבים;

...

סעיף 238א(ח) מונה, על דרך השלילה, את העילות לתקיפתו של צו הריסה מנהלי בקובעו:

לא יבטל בית המשפט צו הריסה מינהלי אלא אם הוכח לו שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.

המבקש, כאמור, אינו חולק על כך שהמבנה נבנה ללא היתר ובאשר לטענתו כי הצו לא נדרש במקרה הנדון לשם מניעת עובדה מוגמרת, בצדק דחו הערכאות קמא טענה זו. סעיף 238א, הן מבחינת הלשון והן מבחינת התכלית, נועד לקטוע באיבה בניה בלתי חוקית. על מנת להגשים מטרה זו ועל מנת שזריזים בהפרת החוק לא יצאו נשכרים, נקבע בסעיף כי הרשות מוסמכת להוציא צו הריסה מנהלי גם כשהבניין כבר הוקם ואף כשמדובר בבניין שהקמתו "נסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר". המסקנה המתבקשת מכך היא כי בנין העונה לתנאים אלה, אין לראותו כ"עובדה מוגמרת". העובדה שהמבנה שהקים המבקש נמצא בשלבים סופיים של הקמתו אינה יוצרת, אפוא, עובדה מוגמרת שהצו אינו דרוש למניעתה (ראו: רע"פ 5086/97 בן חור ואח' נ' עיריית תל-אביב ואח' פ"ד נא(4) 625). אשר לטענה כי משלא נחקרה מתכננת המחוז על תצהירה נשלל תוקפו של צו ההריסה. טענה זו אף היא דינה להידחות, ולו משום שהמבקש לא הראה כיצד היה בחקירה הנגדית כדי להשפיע על המסקנה כי לא נתקיימו במקרה דנן עילות הביטול המפורטות בחוק (ראו: רע"פ 634/97 נקש נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה לעיר בני ברק (לא פורסם).

הבקשה נדחית. ממילא, נדחית גם הבקשה לעיכוב ביצוע הצו.