רע"פ 5718/05 דני אוליבר נ. מדינת ישראל

בפני בקשה למתן רשות ערעור על פסק-דין שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בע"פ 70399 ביום 1.5.05, לפיו נדחה ערעור המבקש על פסק-דינו של

בית משפט השלום בתל-אביב-יפו בת.פ. 2311/02.

המבקש הואשם יחד עם אשתו ועם חברה שניהל – שוליים שיווק והפצה בע"מ, בכך שבעת היה מנהלה של החברה, עשה שימוש בחשבוניות כוזבות לניכוי תשומות. במהלך הדיונים בבית-המשפט הגיעו הצדדים להסדר-טיעון, במסגרתו הודה המבקש במיוחס לו והורשע על-פי הודאתו ב-40 עבירות זהות של אי ניכוי מס תשומות מבלי שיש לגביו מסמך, במטרה להתחמק מתשלום מס, לפי סעיף 117(ב)(5) לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975 (להלן: החוק) ביחד עם סעיף 38 לחוק. לפי הסדר-הטיעון, אשר הושג "לאחר פרק זמן לא מבוטל של שמיעת הוכחות", כלשון בית-משפט השלום, היה על המבקש להודות ולשלם חוב בסך של כחצי מליון ש"ח, ובתמורה נמחק כתב האישום כנגד אשתו, וסוכם על עונש של בין 6-9 חודשי מאסר, לפי שיקול-דעתו של בית המשפט.

בית-משפט השלום הרשיע את המבקש, ביום 25.9.01, והחליט, בהתחשב בנסיבותיו האישיות מחד, ובחומרת העבירות, והעובדה כי החוב בסך חצי מליון ש"ח לא שולם – מאידך, לגזור על המבקש עונש של 36 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור על עבירת מס במשך שלוש שנים ממועד שחרורו, וכן קנס בסך 50,000 ש"ח או 10 חודשי מאסר תמורתו.

על פסק-הדין של בית-משפט השלום הגיש המבקש ערעור לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. המבקש ערער על גזר-הדין, משני טעמים: ראשית, העובדה, כי לא מדובר היה בחשבוניות פיקטיביות, אלא בחשבוניות המשקפות עסקאות אמיתיות, אלא שנותן החשבונית לא היה מי שאיתו נעשתה העסקה בפועל. שנית, נסיבותיו האישיות הקשות של המבקש, אשר נטען, כי בית-משפט השלום לא נתן להן את המשקל הראוי.

בית-המשפט המחוזי (כבוד סגנית-הנשיא ד' ברלינר וכבוד השופטים ז' המר ו-י' שיצר) דחה את הערעור. בית-המשפט דחה את הטענה לעניין האבחנה בין חשבונית פיקטיבית לחשבונית "זרה", כיוון שזו גם זו אינן משקפות את המציאות לאשורה כפי שעליהן לעשות ושתיהן נושאות סיכון גבוה שהמס כלל לא ישולם. עוד נקבע, כי מכל מקום, מדובר במעשה מרמה מובהק וחד משמעי, אשר מטרתו היא הונאת שלטונות המס. בנוסף נקבע, על סמך עדות שנשמעה בבית-משפט השלום, כי המבקש שילם עבור החשבוניות פחות מערכן ולפיכך מכל מקום החשבוניות פיקטיביות. לבסוף נקבע, כי נסיבותיו האישיות של המבקש, גם אם לא משופרות הן, עדיין אינן מלמדות לעניין זה דבר, שכן אופיין הכלכלי של העבירות אינו קשור לתסקיר המבחן, המעלה נסיבה מקילה של שימוש בסם. מכל מקום הטיעון הועלה בדיעבד, ואם יכול היה המבקש לעבור את העבירות, בעודו משתמש בסם, אין הסם יכול לשמש לו הגנה בדיעבד. בית-המשפט שם ליבו גם לחומרת העבירות וגובהם של הסכומים, לעובדה כי המבקש לא שילם כל סכום שהוא על חשבון הסכום אותו היה עליו להשיב, והעובדה, כי המבקש כבר הפיק תועלת מהסדר הטיעון, שכן אשתו נמחקה מכתב האישום. לפיכך דחה בית-המשפט את ערעורו של המבקש בפסק-דינו מיום 1.5.05, תוך שהוא קובע, כי ההסדר אליו הגיעה המשיבה עם המבקש היה מופלג לקולא, ולכן אישר את העונשים אותם קבע בית-משפט השלום.

על גזר-דין זה הוגשה בקשת רשות הערעור שבפני.

בבקשתו טוען המבקש, לארבע שאלות עקרוניות המתעוררות בהליך.

האחת , היחס הראוי בין הענישה במקרה בו העבריין מסיר את המחדל שבעבירתו, לבין מקרה בו הוא אינו עושה כן. המבקש משווה בין העונש אותו אמור היה לקבל לפי הסדר הטיעון, היינו חודשי מאסר בודדים בתנאי שישיב חצי מיליון ש"ח, לבין העונש אותו קיבל בפועל, משלא השיב דבר, היינו שלושים ושישה חודשי מאסר. השאלה השנייה

עניינה שאלת האבחנה בין חשבונית זרה לחשבונית פיקטיבית, כשלטענתו היחס לחשבונית זרה צריך להיות מחמיר פחות. השאלה השלישית הינה שאלת אחדות הענישה. לטענת המבקש, במספר ניכר של פסקי דין נגזרו עונשים קלים יותר על נאשמים שגרעו סכומים גדולים בהרבה מקופת המדינה. השאלה הרביעית עניינה השפעת השבה לאוצר המדינה על-ידי מוציא החשבונית, על המשתמש בה לניכוי. בנוסף טען המבקש, כי יש להתחשב בנסיבותיו האישיות ולהקל בעונשו.

מנגד טוענת המשיבה, כי מדובר בערעור שני על חומרת העונש גרידא, החוזר אחד לאחד על הטיעונים שהעלה המבקש בבית-המשפט המחוזי, אשר אינו מעלה שאלה עקרונית כלשהי המצדיקה דיון בגלגול שלישי, בהתאם למבחני הלכת

בר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו (3) 123.

לעניין היחס בין ענישת מי ששילם את חובו למי שלא עשה כן, המשיבה טוענת, כי המבקש מנסה ליהנות מן ההקלות שבהסדר הטיעון בלא שעמד בהן. הוא לא שילם את הקנס, הוא לא חסך בזמן שיפוטי, שכן ההסדר הושג רק לאחר שמיעת הוכחות לא מעטות, ולפיכך לא עשה אף אחד מן המעשים המצדיקים את ההקלה בענישה בהתאם להסדר המפחית במידת מה את היחס לחומרת העבירות.

לעניין האבחנה המוצעת בין חשבוניות זרות לפיקטיביות טוענת המשיבה כי הטענה חסרת בסיס משפטי מוסרי או תכליתי, שכן בשני סוגי החשבוניות יש אלמנט של התחמקות ממס. בנוסף נטען, כי טענה זו של המבקש יוצאת כנגד הסדר הטיעון לפיו הורשע, הסדר בו מודה המבקש בשימוש בחשבוניות בדויות. מעבר לזאת, בית-המשפט המחוזי דן בטענה זו בהרחבה ודחה אותה.

לעניין אחדות הענישה טוענת המשיבה, כי ענישה היא לעולם אינדיבידואלית ובגדרה נבחנות הנסיבות הספציפיות של העבירה והנאשם, וזאת גם כשמדובר בשני נאשמים באותו אירוע. קל וחומר כשמדובר בהשוואה בין עבירות שונות ונסיבות שונות. עוד נטען כי המבקש לא הציג ולו מקרה אחד המוכיח את טענתו לעניין פערים בענישה.

לעניין תשלום המס על-ידי מוציא החשבונית טוענת המשיבה כי מעשהו של המבקש מהווה עבירת מס בין אם שילם מוציא החשבונית את המס בגינה ובין אם לאו. משעה שהשתמש המבקש בחשבונית אשר לא הגיעה אליו בצורה המותרת בחוק, על-מנת לנכות מס, ביצע עבירה, ואין לו עם תשלום המס על ידי מוציא החשבונית ולא כלום. גם אילו מוציא החשבונית היה משלם את המס מראש, לא היה בכך כדי להכשיר את מעשהו של המבקש. במישור הפרטני נטען, כי מוציא החשבונית טרם שילם את המס, אלא אך התחייבות שמופיעה בפרוטוקול דיון הנוגעת לתשלום עתידי.

לעניין הנסיבות האישיות טוענת המשיבה, כי נקבע בע"פ 6474/03 יוסף מלכה נ' מדינת ישראל

פ"ד נח(3) 721, כי בית-המשפט לא ייתן משקל לנסיבות אישיות בבואו לענוש את העבריין הכלכלי, שכן מדובר בעבירות שהן רעה חולה, ואשר יש ליתן משקל בענישה גם לפן ההרתעתי.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה, נחה דעתי, כי דין הבקשה להידחות.

בחינה מעמיקה של טענות המבקש מעלה, כי הבקשה אינה מעוררת כל שאלה עקרונית בעלת חשיבות כללית החורגת מעניינם הספציפי של בעלי הדין, ולפיכך, בהתאם להלכת חניון חיפה , אין הצדקה לבחינה של הבקשה בגלגול שלישי, ודי בזאת על-מנת לדחות את הבקשה.

לעניין הטענה הראשונה , בית-המשפט המחוזי קבע, וקביעתו מקובלת עליי, כי הסדר הטיעון מייצג מדיניות מופלגת לקולא בעניין העונש. בנוסף, המבקש אכן הפיק תועלת מן ההסדר, עת נמחקה אשתו מכתב האישום. כמו-כן, אני מוצא, כי המבקש אינו יכול לנסות להיבנות מההקלות שבהסדר הטיעון עת פרץ הוא עצמו את ההסדר, בכך שלא שילם ולו חלק מן הסכום עליו סוכם. אמנם ראוי כי המשיבה לא תיסוג מן ההסדר לאחר שהסכימה לו, ולא תטען כעת לסבירות הענישה שבו, אך משעה שנפרץ ההסדר, שוב אין המבקש יכול לחסות בצילו.

לעניין הטענה השנייה , טענה זו נדחתה בשתי ידיים על-ידי בית-המשפט המחוזי, ולא בכדי. טענתו זו של המבקש משמעה הכשרה של חשבוניות זרות. זאת כיוון שהמבקש טוען, כי משעה שהייתה עסקה כלשהי שאותה באה החשבונית לכסות, החשבונית כשרה. טענה זו לא ניתן לקבל. שיטת החשבוניות מטרתה ניכוי מס תמורת מס ששולם, וניתוק החשבונית מן העסקה אליה היא שייכת פוגע בשיטה זו מיסודה. לפיכך, גם טענה זו דינה להידחות.

לעניין הטענה השלישית , לא מדובר בהלכה חדשה, אלא בהלכה מבוססת מימים ימימה, לפיה נסיבות הענישה משתנות ממקרה למקרה. ענישה בפסקי דין אחרים יכולה ללמד על מדיניות כללית לענישה, אך לא על העונש הראוי במקרה ספציפי. מכאן, שאין בטענה זו הצדקה להתערבות בגזר-הדין בגלגול שלישי. מעבר לכך, נראה, כי מדובר בעונש סביר בנסיבות העניין.

לעניין הטענה הרביעית , מקובלת עליי עמדת המשיבה לפיה אין בין עבירתו של המבקש לבין עבירות מס שנעשו ותוקנו או יתוקנו על-ידי מוציא החשבונית ולא כלום, וזאת מעבר לעובדה, כי אכן לא הוכח שהמס שולם. טענה זו שבה ומתקשרת עם טענתו השנייה של המבקש, לפיה אם החשבונית כשרה, אין פסול בכך שניתנה בגין עסקה שונה מן הנטען. כאמור, טענה זו אינה מקובלת עליי. עבירתו של המבקש איננה אי תשלום המס בגין החשבונית, אלא התחמקות ממס על-ידי כך שהשתמש בחשבונית שלא במהלך העסקה בגינה ניתנה. לעבירה זו אין קשר עם עבירות מס אשר יכול ונעברו על-ידי מוציא החשבונית.

סוף דבר, בקשת רשות הערעור נדחית.