רע"פ 6365-23 רע"פ 6365-23

1.לפניי בקשה למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כבוד השופט ע' דרויאן-גמליאל) בעתפ"ב 3681-09-22 מיום 15.06.2023, בגדרו נדחה ערעורם של המבקשים על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים ברחובות (כבוד השופטת א' סבחת-חיימוביץ) בתו"ב 57212-07-17 מיום 07.06.2022 ומיום 20.07.2022, בהתאמה.

תמצית העובדות וההליכים בבתי המשפט דלמטה

2.ביום 25.07.2017 הוגש נגד מבקשים 2-1 כתב אישום. בהמשך הדברים, תוקן כתב האישום פעמיים, ובמסגרת תיקונים אלו נוספו לו שני נאשמים נוספים, הם מבקשים 4-3. בתמצית, על-פי עובדות כתב האישום המתוקן מיום 09.02.2021, המבקשים הם המחזיקים ובעלי הזכויות במקרקעין הידועים כגוש 3665 חלקה 42 וגוש 3680 חלקה 48 שברחובות (להלן: המקרקעין), כמו גם במבנים הבנויים עליהם (להלן: המבנים). כן נטען כי על-פי תכנית המתאר המקומית (להלן: התכנית) ייעודם של המקרקעין הוא חקלאי.

בתמצית, המדינה טענה כי לפני למעלה מחמש שנים, במועד שאינו ידוע לה במדויק, נבנו על המקרקעין המבנים, אשר בנייתם טעונה היתר, מבלי שנתקבל לכך היתר כדין. במבנים אלו משתמשים המבקשים לצרכים שונים, ובכללם – מסגרייה, מגורים, מחסנים ומכלאת כלבים (להלן: האישום הראשון). כמו כן נטען, כי במהלך שנת 2014 ביצע מבקש 2 עבודות הטעונות היתר, ללא היתר, בשניים ממבנים אלו (להלן: האישום השני).

3.בשל המעשים המתוארים, יוחסו למבקשים עבירות של שימוש טעון היתר במקרקעין ללא היתר, שימוש בבניה אסורה ושימוש בניגוד לתכנית, זאת במסגרת האישום הראשון. כמו כן, במסגרת האישום השני, יוחסו למבקש 2 בלבד עבירות של ביצוע עבודות טעונות היתר במקרקעין ללא היתר, שימוש טעון היתר במקרקעין ללא היתר ושימוש טעון היתר ללא היתר.

4.המבקשים כפרו בהיותם בעלי ומחזיקי המקרקעין, בזהותם של המקרקעין ובייעודם. לצד זאת, הודו המשיבים בחלק מהשימושים וכפרו בחלקם. את עיקר טענותיה ביססה המדינה על עדותו של מפקח מטעמה. בתום פרשת התביעה ובפתח הדיון שהתקיים ביום 01.05.2022, טענה באת-כוח המשיבים דאז, עו"ד עליזה לוין (להלן: הסנגורית), כי לא הוכחה אשמתם אף לכאורה (זאת, בהסתמך על הוראת סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן בהתאמה: טענת אין להשיב לאשמה ו-חוק סדר הדין הפלילי)), אך ביקשה להרחיב בטענה במסגרת דיון מאוחד בו יישמעו גם סיכומי ההגנה; שכן, היא הודיעה כי בין אם תתקבל הטענה בין אם לאו, המבקשים מעוניינים להימנע מלהעיד. בשל חשיבותם, יובאו להלן דברי הסנגורית כפי שנרשמו בפרוטוקול דיון זה:

"[...] אני בוחרת כסניגורית שלהם בהתאם לסעיף 161(א)(2) להימנע מלהעיד. אנחנו מודעים והסברתי לנאשמים (לא בטוחה שהם מביאים [מבינים – ח' כ'] במאה אחוז למען ההגינות) אבל בסמכותי לקחת את זה על עצמי, שאי העדותם [כך במקור – ח' כ'] עשויה להביא לחיזוק ראיות התביעה וכמו שמצוין בסעיף אך אני טוענת שאין מה לחזק. כמובן יש לי נימוקים לכל אחד מהמהלכים שלי. זה בדיוק מקרה שלא צריך להיות לרועץ להם ולא חיזוק לשום דבר, אני לא מקדימה את המאוחר אך יש לי מה לומר" (ההדגשות הוספו – ח' כ').

5.בהמשך הדברים, ביום 09.05.2022, נשמעו סיכומים בעל פה וביום 07.06.2022 ניתנה הכרעת דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים (להלן: הכרעת הדין). בשים לב לעדותו של המפקח אשר לא נסתרה, בשל העובדה שנמצא כי ראיות ההגנה חיזקו דווקא את טענות המדינה וכן לאור הוראת סעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי, לפיה שתיקת נאשם עשויה לחזק את ראיות התביעה, נקבע כי הוכחה זיקת המבקשים למקרקעין ולמבנים וכי אין בנמצא היתר לבנייתם, כמו גם היתר לשימושים שנעשו בהם. עם זאת, נקבע כי לא עלה בידי המדינה להוכיח מעבר לכל ספק סביר את ייעודם החקלאי של המקרקעין על-פי התכנית.

לעניין הוכחת השימושים, נקבע, בשים לב לכך שעדות המפקח לא נסתרה על ידי המבקשים, לאור העובדה שזו בוססה על דברים שנאמרו למפקח מפי חלקם, ובשים לב לראיות נוספות שהגישה המדינה – כי השימושים בכלל המבנים נעשו ללא היתר. אומנם, המפקח העיד כי לא בדק את האפשרות שחלק מהמבנים נבנו בשנות השישים, כפי שציין בפניו משיב 1; אולם, בית המשפט לעניינים מקומיים קיבל את עמדתו לפיה ל"מועד בנייתו של מבנה, אין רלוונטיות לעבירת השימוש".

6.בסופו של דבר, הורשעו המבקשים בכלל העבירות שיוחסו להם בשני האישומים, פרט לעבירת שימוש בניגוד לתכנית, ממנה זוכו לאחר שלא הוכח ייעוד המקרקעין על-פי התכנית; זאת, על אף שדבר זיכויים בעבירה זו לא הוזכר במפורש בהכרעת הדין.

7.ביום 20.07.2022, לאחר שמיעת טיעונים לעונש, נגזרו על המבקשים קנסות בסכומים של 90,000 ש"ח (מבקשים 3-2), 120,000 ש"ח (מבקש 4) ו-150,000 ש"ח (מבקש 1). כמו כן, הוצא צו להריסת כלל המבנים.

8.המבקשים ערערו על הכרעת דינם ועל גזר דינם לפני בית משפט קמא. כמו כן, ביום 08.01.2023 המבקשים הגישו בקשה להוספת ראיות חדשות בערעור, ובכללן "תצלום אויר משנת 1960 [...] [בו] נצפים מבנים שנראים כמבני מגורים". בקשה זו נדחתה בהחלטת בית משפט קמא מיום 09.02.2023 בה נקבע, בין השאר, כדלהלן:

"לא פורט מדוע לא הוצג מסמך מאלה בביהמ"ש קמא; ההימנעות מהגשת כל מסמך משתלבת עם טקטיקה מודעת של המבקשים וב"כ המלומדת, שלא להעיד ולא לנהל פרשת הגנה [...]; ערכו הראייתי של כל מסמך מוטל בספק; ובנסיבות אלה לא מוצדק "לפתוח" מחדש את הליך הבאת הראיות, בניגוד להלכה הפסוקה".

9.לבסוף, ביום 15.06.2023, נדחה ערעורם של המבקשים על שני ראשיו, תוך שהובהר כי הם אומנם זוכו מעבירת השימוש בניגוד לתכנית, על אף שהדבר לא הוזכר במפורש בהכרעת דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים. לצד זאת, בית משפט קמא עיכב את תשלום הקנסות ואת כניסת צווי ההריסה לתוקף עד ליום 01.09.2023.

10.יצוין, כי ביני לביני הוחלפה הסנגורית בבאי-כוחם הנוכחיים של המבקשים. בהמשך לכך, ביום 22.08.2023, אלה הגישו בשם מרשיהם את הבקשה שלפניי.

בקשת רשות הערעור והתגובות לה

11.בתמצית, לטענת המבקשים נגרם להם עיוות דין, זאת מחמת העובדה שהסנגורית כשלה בייצוגם בפני הערכאות קמא. דרך הילוכם של המבקשים היא כדלקמן: לטענתם, עניינם של המבקשים מעורר את השאלה העקרונית בדבר תחולת האיסורים הפליליים הקבועים בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה), על הקמתם של מבנים שהוקמו בטרם נכנס החוק לתוקפו ועל השימוש שנעשה במבנים שכאלה. עוד נטען כי לשאלה זו ניתנו תשובות סותרות בערכאות נמוכות יותר.

בעיקרם של דברים, נטען שהסנגורית כשלה בייצוגם, זאת משלא עוררה שאלה משפטית זו בפני הערכאות קמא. כמו כן, נטען כי הסנגורית כשלה בהבאת ראיות לשם ליבון טענה זו במישור העובדתי, בשני היבטים עיקריים: ראשית נטען, כי הסנגורית כשלה בכך שבחרה שלא לנהל את פרשת ההגנה ותחת זאת הסבה את טענת אין להשיב לאשמה לסיכומים מטעם ההגנה. בתוך כך, נטען כי היא לא הסבירה למבקשים את נפקותה הראייתית של שתיקתם. כפועל יוצא מכך, לא עלה בידי המבקשים להביא כל ראיה לשם הוכחת מועד הקמת המבנים. בתוך כך טענו המבקשים, כי שתיקתם היוותה 'ציר מרכזי' בהרשעתם. שנית נטען, כי הסנגורית כשלה בכך שלא עשתה מאומה על-מנת להציג כל ראיה אחרת לשם הוכחת מועד הקמת המבנים.

12.ודוק, לטענת המבקשים, אילו הייתה מעוררת הסנגורית את השאלה המשפטית האמורה וכן מביאה ראיות מתאימות להוכחת העובדות שבבסיסה, הם לא היו מורשעים בדין. בנסיבות אלו, טענו המבקשים, כי הכשל שפל בייצוגם גרם לעיוות דין המחייב את השבת הדיון לבית המשפט לעניינים מקומיים, לטובת שמיעת פרשת ההגנה והגשת ראיות לשם הוכחת מועד הקמת המבנים.

13.בצוותא חדא עם הגשת בקשת רשות הערעור הגישו המבקשים בקשה להוספת ראיה חדשה, אשר תוארה בבקשה כ"תצלום אוויר מיום 14.6.1965, המפוענח בחוות דעת מומחה אשר מלמדת על קיומם של כ-1000 מ"ר בנויים בדמות 19 מבנים במקרקעין. כל זאת, מספר חודשים בלבד עובר לכניסת חוק ותקנות התכנון והבניה לתוקף" (להלן: הבקשה להוספת ראיה).

14.המבקשים הגישו גם בקשה לעיכוב ביצוע הקנסות וצווי ההריסה עד להכרעה בערעור. בהחלטתי מיום 24.08.2023 הוריתי על עיכוב ביצוע ארעי של פסק דינו של בית משפט קמא, עד למתן החלטה אחרת.

15.ביום 28.09.2023, בהתאם להחלטתי, הגישה הסנגורית את תגובתה לטענה בדבר כשל בייצוג, ואף שלא נתבקשה, הוגשה גם תגובה מטעמה לבקשה לעיכוב ביצוע ולבקשה להוספת ראיה. תחילה, סקרה הסנגורית מספר ראיות שהיו בידה בזמן אמת, ואשר מצביעות לשיטתה על השימוש האסור שעשו המבקשים במבנים, כמו גם ראיות המעידות על כך שלא היו בידם היתרי בנייה ושימוש. כך, נטען, כי לו היו מועלים המבקשים להעיד, הם היו עלולים להיות מעומתים עם ראיות אלו. עדותם, אם כן, הייתה עלולה לפי הנטען להסב נזק רב להגנתם ואף לשלול את האפשרות לטעון טענות שנטענו בסיכומים ביחס לעדות המפקח ובהתבסס על חקירתו הנגדית. לטענתה, הבחירה שלא להעיד את המבקשים אף נשאה פרי, שעה שבית המשפט לעניינים מקומיים מצא לזכותם מעבירת שימוש בניגוד לתכנית. עוד הצהירה הסנגורית כי הסבירה למבקשים את נפקותה הסטטוטורית של שתיקתם, את לבטיה בעניין זה ואת הטעמים שלאורם סברה כי מוטב שיימנעו מלהעיד. זאת ועוד. נטען כי ההליך שהתנהל בפני בית המשפט לעניינים מקומיים התבסס על התפיסה המשפטית כי העבירות בהן הואשמו המבקשים הן עבירות "נמשכות", זאת בשים לב לכך שעד עתה לא יצאה תחת בית משפט זה הלכה לפיה הקמת מבנים בטרם נכנס לתוקפו חוק התכנון והבניה, כמו גם השימוש בהם, אינם טעונים בקבלת היתר על-פי דין. משכך, נטען כי ממילא לא היה כל צורך בהבאת ראיות לשם הוכחת מועד הקמת המבנים.

סיכומו של דבר, לעמדת הסנגורית, שהצביעה על השקעתה הרבה בייצוג המבקשים בפני שתי הערכאות הקודמות, לא נפל כל כשל בייצוגם.

16.ביום 26.10.2023 הוגשה תגובת המדינה, במסגרתה נטען כי דין הבקשה לרשות ערעור להידחות. תחילה, טענה המדינה כי אי-העלאת הטענה "החדשה" שהועלתה בבקשה זו, בפני בית המשפט לעניינים מקומיים – אינה מצביעה על עיוות דין או אי צדק חמור. מכל מקום, נטען כי העובדה שמועד הקמתם של המבנים לא לובן במישור העובדתי בשתי הערכאות הקודמות, מלמדת דווקא על כך ששאלה משפטית זו אינה מתעוררת במסגרת בקשת רשות הערעור. ממילא, סבורה המדינה כי דינה של טענה משפטית זו להידחות לגופה, זאת משום שאף בהתאם להוראות פקודת בניין ערים, 1936 היה צורך בקבלת היתר בנייה. בשים לב לדברים אלו, התנגדה המדינה לבקשה להוספת ראיה, שכן נטען כי ממילא אין בה כדי להוביל לשינוי תוצאות ההליך.

דיון והכרעה

טענת "כשל בייצוג" – רקע כללי

17.יסודותיה של טענת כשל בייצוג נטועים בזכות להליך הוגן, ממנה נגזרת גם זכותו של נאשם לייצוג ראוי במסגרת הליך פלילי המתנהל נגדו (רע"פ 8094/12 אבו טיר נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (07.01.2014) (להלן: עניין אבו טיר)). הלכה היא עמנו כי יש להידרש לטענה זו במשורה ולקבלה רק במקרים חריגים בהם נגרם לנאשם עיוות דין (שם, בפסקה 11). אם כן, הנטל על הטוען טענה זו – הוא כבד מאוד (ע"פ 1779/22 משה נ' מדינת ישראל, פסקה 35 (18.06.2023) (להלן: עניין משה); ע"פ 4883/11 מרקוביץ' נ' מדינת ישראל, פסקה 34 (21.03.2013) (להלן: עניין מרקוביץ'); רע"פ 1634/10 סופה שמירה בע"מ נ' מדינת ישראל (23.06.2010) (להלן: עניין סופה)).

18.עוד עולה מהפסיקה בכגון דא כי לא די לו לנאשם אם יצביע על ייצוג כושל, אלא עליו להראות כי מתקיים קשר-סיבתי בין הייצוג הכושל לבין תוצאות ההליך. דהיינו, עליו להוכיח כי "אלמלא הייצוג הכושל אפשר שתוצאת ההליך היתה משתנה" (ע"פ 10153/07 קייסי נ' מדינת ישראל, פסקה 22 (30.07.2012); ראו גם: עניין משה, בפסקה 35; עניין אבו טיר, בפסקה 11; אדוה אלאב ונטע זיו "טענת "כשל בייצוג" בערעורים פליליים – דימוי מול מציאות" ספר דויד וינר – על משפט פלילי ואתיקה, 45 49 (2009) (להלן: אלאב וזיו)). יוער, כי דרישה אחרונה זו קיימת גם בדין החל בארצות-הברית ובבריטניה (ראו: עניין אבו טיר, בפסקאות 13 ו-15).

להשלמת התמונה יצוין, כי בפסיקה השתרשה דרישה נוספת והיא כי הנאשם יציג את עמדתו של סנגורו הקודם ביחס לטענת הכשל בייצוג (ראו למשל: עניין משה, בפסקה 35; עניין סופה), זאת לשם קבלת תשתית הולמת לדיון בה.

19.את הטעמים לגישתו המצמצמת של בית משפט זה ביחס לטענת כשל בייצוג, הנטועה היטב בעקרון סופיות הדיון, היטיב לבטא בעבר השופט א' א' לוי, כדלהלן:

"תורת המשפט גוונים רבים לה, ועל כן מה שנראה בעיניו של פרקליט אחד כמחדל או כניהול כושל של ההגנה, אינם בהכרח כאלה, הואיל ואפשר גם אפשר שלאי-חקירה של עד פלוני או אי זימונו של עד פלמוני קדמה מחשבה שהובילה למסקנה כי דווקא דרך זו תשרת טוב יותר את עניינו של הלקוח. וכאן המקום להדגיש את הפן הנוסף של הסוגיה בה נדרשה הכרעתנו, לאמור, מערכת משפט לא תוכל להתקיים אם דיונים בעניין כלשהו יתמשכו עד אין קץ, ועל כן, גם מקום שסנגור חדש שבחר לו הנאשם סבור כי קודמו שגה בקו-ההגנה בו נקט, או שלא מיצה עד תום את אפיקי ההגנה שעמדו לרשותו, לא יהא בכך די כדי לבטל את ההליכים שננקטו עד אז" (ע"פ 678/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (03.07.2007); ראו גם: עניין אבו טיר, בפסקה 11)).

20.כל זאת ועוד. יש שמבחינים גם בין כשל "עובדתי", כמו למשל, אי העדת עד או הימנעות מהבאת ראיה, לבין כשל "משפטי", דהיינו – בחירת קו ההגנה בכללותו והטיעונים המשפטיים העומדים בבסיסו (עניין מרקוביץ', בפסקה 34; ע"פ 3371/17 כהן נ' מדינת ישראל, פסקה 20 (03.07.2018); אלאב וזיו, בעמוד 50).

לפי העמדה המחמירה ביחס לכשל משפטי, טענה שכזו כלל אינה ראויה להישמע מן הטעם ש"אין עורך-דין שלא יהיה בידיו להוסיף טענה על טענות קודמו" (ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25, 45 (2002)). מכל מקום, אף לפי העמדה המקלה, טענה בדבר כשל משפטי תתקבל רק "במקרים מיוחדים ונדירים, כאשר קו ההגנה שננקט בערכאה הדיונית היה שגוי באופן מובהק וגלוי לעין, משום שלא התיישב כלל ועיקר עם התשתית הראייתית הקיימת" (עניין מרקוביץ', בפסקה 34), שהרי "איננו תרים אחר קו ההגנה המיטבי, אותו ניתן היה לאמץ" (עניין אבו טיר, בפסקה 11).

21.לאחר שעמדתי על הכללים החלים ביחס לטענת כשל בייצוג, העומדת במוקד טענות המבקשים בבקשה שלפניי, אגש אפוא לבחון את יישומם במקרה דנן.

מן הכלל אל הפרט

22.הלכה מושרשת היא כי בקשת רשות ערעור ב'גלגול שלישי' תתקבל אך במקרים החריגים בהם זו מעלה שאלה משפטית עקרונית החורגת מעניינם של הצדדים או כשמתעורר חשש לעיוות דין או אי צדק חמור אשר נגרם למבקש (ראו, מני רבים: עניין אבו טיר, בפסקה 9; רע"פ 6242/23 הכרי נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (22.10.2023)).

23.אקדים אחרית לראשית, ואציין כי לא מצאתי שענייננו נופל לגדר מקרים חריגים אלה; ועל-כן, דינה של בקשת רשות הערעור להידחות.

24.אומנם, מקובלת עליי הטענה כי במקרים החריגים והמתאימים לכך – כשל בייצוג עשוי להוות עיוות דין המצדיק מתן רשות ערעור ב'גלגול שלישי' (ראו והשוו: עניין אבו טיר, בפסקה 22; רע"פ 4087/21 ניסני נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (10.06.2021)), אף כאשר יסודו של הכשל הנטען נעוץ באופן ניהול ההליך בפני הערכאה הראשונה (וזאת, מבלי להביע עמדה ביחס לשאלה האם "עיוות דין" לעניין מתן רשות ערעור ב'גלגול שלישי' כמוהו כ"עיוות דין" הנדרש לשם הוכחת טענה בדבר כשל בייצוג). אולם, מהטעמים שיפורטו להלן, הגעתי לכלל מסקנה כי לא נפל כל כשל בייצוג המבקשים בענייננו ומשכך לא נגרם להם כל עיוות דין.

25.ייאמר מיד – המבקשים לא הרימו את הנטל הנדרש לשם הוכחת הטענה כי לא הובהרה להם דיה הנפקות הסטטוטורית של שתיקתם. כך, מקובלים עליי הסברי הסנגורית ביחס לדברים שאמרה בדיון שהתקיים בבית המשפט לעניינים מקומיים ביום 01.05.2022. לא למותר לציין, שזו הצהירה כי מספר ימים קודם לדיון זה, נפגשה עם המבקשים והסבירה להם את אסטרטגיית ניהול התיק ואת חששה שמא במסגרת חקירתם הנגדית יעומתו עם ראיות מפלילות ואף יאולצו להודות בייעודם של המקרקעין, כמו גם בהיעדרם של היתרי בנייה ושימוש. יפים לעניין זה דברי בית משפט קמא בהחלטתו מיום 09.02.2023 לפיהם דומה כי התנהלות זו הייתה חלק מ"טקטיקה מודעת של המבקשים" ושל הסנגורית.

יתר על כן, מעיון בהכרעת דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים, עולה כי שתיקת המבקשים לא היוותה רכיב משמעותי בהרשעתם, למצער לא כראיה עצמאית להוכחת אשמתם. תמיכה לכך ניתן למצוא בכך שסעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי הוזכר פעם אחת בלבד במסגרת הכרעת הדין, ואף מאזכור זה לא ניתן ללמוד כי לשתיקה ניתן משקל ראייתי משמעותי. בנסיבות אלה, דומה כי ממילא, לא השכילו המבקשים להצביע על כך שמתקיים קשר סיבתי בין האפשרות שלא הבינו את משמעותה המשפטית-ראייתית של שתיקתם לבין תוצאת ההליך.

26.יצוין, כי מלבד טענתם זו, הכשל עליו מצביעים המבקשים בבקשתם הוא, בעיקרו של דבר, כשל משפטי, לאמור: הם מלינים על קו ההגנה שבחרה הסנגורית, וליתר דיוק, על קו ההגנה שזו לא בחרה בו, הוא – העלאת הטענה המשפטית לפיה האיסורים הפליליים שבחוק התכנון והבניה אינם חלים על בניית מבנים שנבנו בטרם זה נחקק ועל שימוש שנעשה במבנים שכאלה. אומנם, המבקשים מלינים גם על כך שבשל המלצתה שלא להעידם ולאור הימנעותה מהבאת ראיות ביחס למועד הקמת המבנים, לא נקבעה קביעה עובדתית בעניין אחרון זה. אולם, בנקל ניתן לראות כי פעולות דיוניות אלו נועדו לבסס, במישור העובדתי, את הטענה המשפטית שהוזכרה לעיל. לפיכך, בלב ענייננו עומדת השאלה האם אי העלאתה של טענה משפטית זו, אומנם מהווה כשל בייצוג.

27.משעמדתי על טיבו של הכשל הנטען, אזכיר כי קו ההגנה המשפטי שלטענת המבקשים היה על הסנגורית לדבוק בו, מבוסס על טענה משפטית שאינה טריוויאלית, אשר על פני הדברים, עולה מבקשתם-שלהם ומתגובת המדינה – כי בית משפט זה טרם הכריע בה ואף הובעו ביחס אליה עמדות סותרות.

28.בית משפט זה הזהירנו לא אחת מפני 'חוכמת הבדיעבד' (Hindsight Bias) שעלולה לטמון בחובה הידרשות לטענה בדבר כשל בייצוג (ראו למשל: עניין משה, בפסקה 35; ליישומים נוספים בדין של התמודדות עם 'הטיה' זו, ראו: מיה בר הלל ואוריאל פרוקצ'יה "פרק ב: כלכלה התנהגותית" הגישה הכלכלית למשפט 71, 106-103 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012)); והרי שהעובדה שהמבקשים הורשעו, בסופו של דבר, במרבית העבירות שיוחסו להם בכתב האישום המתוקן אינה מעידה על בחירת קו הגנה כושל, זאת אף ביתר שאת לנוכח הסבריה הענייניים של הסנגורית ביחס לקו ההגנה בו נקטה. דברים אלו מקבלים אך משנה תוקף מקום בו קו ההגנה המוצע מבוסס על טענה משפטית תקדימית שטרם הוכרעה בפסיקה מחייבת של בית משפט זה.

בראי אמת המידה המחמירה לבחינת טענה בדבר כשל בייצוג, לא כל שכן – כשל בייצוג משפטי, סבורני כי אי-בחירת קו ההגנה האמור אינו עולה לכדי ייצוג כושל כלל וכלל.

29.יתר על כן, ואף אם אהיה נכון להניח – לצורך הדיון בלבד – כי אי-הבחירה בקו הגנה זה מהווה ייצוג כושל, מסופקני כי מתקיים קשר-סיבתי בין כשל זה לבין תוצאות ההליך. הלוא, על-מנת להגיע למסקנה זו, יש להשתכנע כי בסבירות גבוהה היה עולה בידי המבקשים להוכיח את הטענה האמורה במישור העובדתי ולבססה במישור המשפטי; שרק אז, ניתן יהיה לקבוע כי אפשר שבחירת קו ההגנה המוצע הייתה מובילה לתוצאה שונה. איני סבור כי אלה הם פני הדברים, ולו בדוחק.

30.מקביעתי לעיל כי לא נפל בייצוג המבקשים כל כשל ומשכך לא נגרם להם כל עיוות דין, מתחייבת גם המסקנה כי הבקשה שלפניי אינה מעוררת כל שאלה משפטית-עקרונית החורגת מעניין הצדדים. כך, מקובלת עליי עמדת המדינה לפיה הטענה המשפטית עליה הצביעו המבקשים, כלל לא לובנה במישור העובדתי בפני הערכאות קמא. זאת ועוד, לא מצאתי, כאמור, טעמים חריגים המצדיקים לאפשר שינוי של קו ההגנה בשלב זה על-ידי השבת הדיון לערכאה הדיונית (ראו והשוו: עניין משה, בפסקה 39). מאליו מובן, כי איני מביע כל עמדה ביחס לשאלה משפטית זו.

הבקשה להוספת ראיה

31.מכל האמור לעיל, עולה כי גם דינה של הבקשה להוספת ראיה להידחות, כפי שארחיב להלן.

32."כידוע, הכלל הוא כי יש להביא את מלוא חומר הראיות בפני הערכאה הדיונית" (ע"פ 8470/19 מדינת ישראל נ' בורובסקי, פסקה 10 (25.08.2021)). סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי, העוסק בסמכויותיו של בית המשפט בערעור פלילי, ויוזכר כי אנו במסגרת של בקשת רשות לערער, קובע את החריג לכלל זה, כדלקמן:

"גביית ראיות

211.בית המשפט רשאי, אם היה סבור כי הדבר דרוש לעשיית צדק, לגבות ראיות או להורות לערכאה הקודמת לגבות ראיות שיורה".

לא אחת נפסק כי בבוחנו בקשה להוספת ראיה בהתאם לסעיף זה, שומה על בית המשפט להעמיד לנגד עיניו שלושה שיקולים:

"הראשון – האפשרות להגיש את הראיות במסגרת ההליך שהתקיים לפני הערכאה הדיונית; השני – עיקרון סופיות הדיון; השלישי – טיבן של הראיות והסיכוי שהגשתן תוביל לשינוי בתוצאה שנקבעה על ידי הערכאה הדיונית" (ע"פ 8957/21 קרא נ' מדינת ישראל, פסקה 52 (22.05.2023)).

33.מצאתי כי שלושת השיקולים האמורים מטים את הכף לעבר דחיית הבקשה.

ראשית, אין כל חולק על כך שלמבקשים הייתה אפשרות להגיש את הראיה בפני הערכאה הדיונית, ולא מצאתי, כאמור, כי הדבר לא נעשה אך בשל כשל שנפל בייצוגם (ראו והשוו: עניין משה, בפסקאות 38-34).

שנית, השיקול שעניינו בעקרון סופיות הדיון תומך אף הוא בדחיית הבקשה, שהרי "הסמכות להתיר הגשתן של ראיות חדשות לא נועדה לאפשר לצדדים לבצע "מקצה שיפורים" בקו ההגנה בו נקטו" (ע"פ 4117/06 מקייטן נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (22.02.2010)) וברי כי אין בחילופי סנגורים כדי להצדיק שינוי כה מהותי של קו ההגנה שננקט בפני הערכאה הדיונית (ראו: עניין משה, בפסקה 39), לבטח ב'גלגול שלישי'.

שלישית, ומשמצאתי כי ממילא אין לעורר את קו ההגנה המשפטי האמור, בשים לב לכך שקו זה אף לא בוסס על תשתית משפטית מספקת, וכאמור – מדובר בטיעון תקדימי באופיו, איני סבור כי הוכח שהגשת הראיה עשויה להוביל לשינוי התוצאה שהתקבלה בערכאה הדיונית, לפחות לא ברמה הנדרשת לצורך קבלת בקשה מכוח סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי. מדובר, אפוא, בהנחת המבוקש.

סוף דבר

34.בקשת רשות הערעור נדחית בזאת, ועמה הבקשות להוספת ראיה ולעיכוב ביצוע. מאליו מובן כי הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 24.08.2023 – מבוטל בזאת.