ת"צ 1608-02-21 ת"צ 1608-02-21 אללוף ואח' נ' Airbnb Ireland UC ואח'

עניינה של בקשת האישור בתמצית

1

.1עניינה של בקשת אישור התובענה כייצוגית (להלן" :בקשת האישור") בטענת המבקשים ,שהם ישראלים המשכירים דירות אירוח לטווח קצר בישראל ,בפלטפורמה המקוונת הבינלאומית המופעלת על-ידי המשיבות (להלן וביחד )"Airbnb"( :כנגד ,Airbnbהמאפשרת בפלטפורמה המקוונת למשכירים מכל רחבי העולם ,המכונים "מארחים" – " " hostsולשוכרים מכל העולם, המכונים "חברים" – " ," membersוגם "אורחים" ,לשכור ולהשכיר לטווח קצר נכסים ברחבי העולם ,לרוב לצרכי נופש ,ולהתקשר ביניהם באופן ישיר בחוזה .בנוסף מספקת הפלטפורמה כלים ותמיכה ליצירת הקשר בין משכירים לשוכרים ולביצוע התשלומים.

2 3 4 5 6 7 8

למבקשים טענות על פועלה של Airbnbלאחר פרוץ מגפת הקורונה העולמית ,והתערבותה הנטענת ביחסים בין המארחים לאורחים לטובת האורחים ועל חשבון המארחים ,בניגוד למדיניות הביטול שהוסכמה בין המארחים לאורחים בפלטפורמה המקוונת.

9 10 11

.2לפי הנטען בבקשת האישור ,בתגובה למגפת הקורונה המתפשטת ברחבי העולם ,שגררה ביטולי הזמנות מצד שוכרים ,החליטה Airbnbלאפשר לשוכרים לבטל הזמנות שבוצעו לפני 14.3.2020 ללא חיוב בדמי ביטול או קנסות ,בניגוד גמור לעמדת המשכירים ,על דעת עצמה ,ללא מתן התראה מראש ,ללא עוגן בתנאי השימוש שהוסכמו בפלטפורמה המקוונת ,באמצעות עדכון

12 13 14 15

1מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

חיצוני למדיניות הביטולים בנסיבות מקלות .זאת עשתה כדי לשאת חן בעיני המשכירים מטעמי "צדק חלוקתי" לפי השקפת ,Airbnbללא צידוק מוסרי ,וללא בסיס משפטי.

1 2

.3עיקר בקשת האישור וליבת טענת המבקשים פורטה בפתיח לבקשת האישור בארבעת הסעיפים הראשונים בפרק "פתח דבר" (וראו גם סעיף 32לבקשת האישור) .אביא להלן את הסעיפים הראשונים לבקשת האישור כלשונם .ראיתי לנכון להעמיד דברים על דיוקם בפתח הדברים, בשים לב לדינמיקה של טענות המבקשים בגדרי ההליך ,שעליה אעמוד בהמשך הדברים, להבהרת מסגרת הדיון בפסק הדין.

3 4 5 6 7

" .1המשיבות ,חברות המתווכות בין משכירים לשוכרים לטווח קצר כפי שיתואר בהרחבה להלן ,החליטו -במה שלא ניתן לכנות אלא עזות מצח ואדנותיות – כי הן יפעילו את "סמכותן השלטונית" – סמכות שאין להן ,מעולם לא הייתה להן ואיש לא התכוון להקנות להן – כדי להכתיב מה שהן רואות כ"צדק חלוקתי" ,ללא שום צידוק מוסרי ובוודאי שללא שום בסיס משפטי.

8 9 10 11 12

.2המשיבות החליטו ,לאחר פרוץ מגפת הקורונה ,כי הן יאפשרו לכל השוכרים שעשו שימוש בפלטפורמה שלהן לבטל את חוזי השכירות קצרי-הטווח שכרתו עם משכירים באמצעותה; לקבל החזר בגובה מלוא הסכומים ששילמו לאותם משכירים – בניגוד גמור למדיניות הביטול שהן עצמן אפשרו למשכירים לבחור בה ושהשוכרים שהתקשרו עם המשכירים הסכימו לה במודע – והכל כדי שהשוכרים "לא ייסעו מפה עם יחס שלילי" ,או במילים אחרות ,פשוט לא יתרעמו על המשיבות.

13 14 15 16 17 18

. 3הרצון ששוכרים לא "ייסעו מפה עם יחס שלילי" הוא אולי ראוי ,אך אינו מאפשר למשיבות "למכור לאותם שוכרים בית שאינו שלהן" או במלים אחרות להחזיר להם כסף שאינו שייך להן ,תוך שהן משיגות את שביעות הרצון שלהם על חשבון המשכירים – שלא לומר על אפם ועל חמתם של האחרונים.

19 20 21 22

.4בקשה זו מבקשת להשיב את סדר הדברים הנכון על כנו ולשדר מסר למשיבות לפיהן אינן רשאיות להפר את תנאי השימוש שהוסכמו עמן בפלטפורמה שלהן – המהוות הסכם מחייב בינן לבין המשכירים – רק משום שהן מבקשות לקושש אמפתיה אצל השוכרים בניסיון לשמור על שוויון .זאת ,על חשבון המשכירים בלבד ,המוצגים על ידן במילים גבוהות כ"שותפים" ,אך נתפסים על ידן בפועל כלא יותר מ"לקוח שבוי", שניתן להפוך את כספו ואת ההסכם מולו למרמס".

23 24 25 26 27 28

2מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

.4כוונת הדברים "לא ייסעו מפה עם יחס שלילי" שבטיעון המבקשים נלמדת מבית מפזמון שנכתב על-ידי חיים חפר ,משורר ,פזמונאי ,מחזאי ,סופר ,ומתרגם" ,אדוני השופט" (ואולי גם שופטת) וצוטט באותיות מודגשות על-ידי המבקשים בפתיח לפרק "פתח דבר" ולבקשת האישור כולה: "יום אחד פוגש אני בתייר שרצה להשקיע באיזה דבר, אז מכרתי לו בית שלא היה שלי כי לא רציתי שייסע מפה עם יחס שלילי"

1 2 3 4 5

מדובר לכאורה בעבירת מרמה והונאה .בשיר מתוארות עבירות נוספות המיוחסות לנאשם הפונה לשופט בהיתממות אף אם בחן ,בשלב גזירת העונש ,מודה בביצוע שורת עבירות נוספות שיוחסו לו ,ובהן ניסיון להתפרצות לדירת מגורים ,גניבה ,ותקיפה לכל הפחות ,בטענה שאינו אשם בהיעדר יסוד נפשי ועל רקע כוונותיו הטובות.

6 7 8 9

במשקפי בקשת האישור נועד הפזמון לחדד ולהמחיש את טענת המבקשים בבקשת האישור כי Airbnbפעלה ללא עוגן משפטי בתנאי השימוש שהוסכמו בפלטפורמה המקוונת ,ובמדיניות הביטולים בתנאים מקלים ,וכוונותיה הטובות לשיטתה אינן יכולות להצדיק זאת ,ואינן יכולות להוות הגנה מפני הנטען.

10 11 12 13

מכאן נובע כי גדר המחלוקת והשאלה הטעונה הכרעה בתובענה שלפני היא האם בתנאי השימוש שהוסכמו עם Airbnbלשימוש בפלטפורמה ,ובתנאי הביטול בנסיבות מקלות יש ,או אין ,עוגן למדיניות הביטול שהנהיגה Airbnbעקב פרוץ מגפת הקורונה.

14 15 16

עוללות ההליך

17

.5המשיבות עתרו בבקשה לסילוק בקשת האישור על הסף וטענו כי בית משפט זה נעדר סמכות לדון בתובענה עקב תניות שיפוט זר ייחודיות המחייבות את הפניית הצדדים להתדיינות בבתי המשפט המוסמכים .בנוסף טענו המשיבות כי בקשת האישור אינה מגלה עילה כנגדן בהיותה מבוססת על הדין הישראלי ולא על הדין האירי והאנגלי ,החלים לפי העניין ביחס להתקשרויות הצדדים ,ומשלא צורפה לבקשת האישור חוות דעת מומחה לדינים הזרים.

18 19 20 21 22

.6לאחר שהתקיים בבקשה במעמד ב"כ הצדדים ,הגישו המשיבות הודעת עדכון מטעמן בנוגע להשלכות החלטת כב' השופטת ברון ברע"א Facebook Ireland Limited 7470/20נ' גל (( )3.1.2022להלן" :עניין גל") .בהודעה נאמר כי המשיבות אינן עומדות על בקשתן לסילוק על הסף של בקשת האישור עקב קיומן של תניות שיפוט זר ייחודיות ,בשים לב לקביעה בהחלטה לפיה לעניין תניית שיפוט זר בחוזה אחיד ,יש להחיל את ההלכה שנקבעה ברע"א 5860/16בן חמו נ' ( )31.5.18( Facebookלהלן" :עניין בן חמו") גם על עסקים קטנים וזעירים ,ולא רק על צרכנים .זאת מבלי לוותר על הטענה שיש לאכוף את תניית השיפוט שבתנאי השימוש על חברי

23 24 25 26 27 28 29

3מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

הקבוצה הפועלים כעסק ,שאינם עסקים קטנים וזעירים .המשיבות עמדו על בקשתן לסילוק על הסף של בקשת האישור מחמת היעדר עילה בשל תניות ברירת הדין .ביום 2.3.2022דחיתי את הבקשה לסילוק בקשת האישור על הסף ,תוך שנשמרו לצדדים טענותיהם להמשך הדרך, ועתה אדון בהן.

1 2 3 4

.7בהחלטתי מיום 2.3.2022הובא לידיעת היועץ המשפט לממשלה ,באמצעות פמת"א אזרחי ההליך בו נטענת טענת קיומו של סעיף מקפח בחוזה אחיד .המדינה הודיעה ביום 11.5.2023כי בהמשך להחלטתי מיום 2.3.2022הגורמים המקצועיים במשרד המשפטים סבורים כי בשלב זה אין מקום למסור עמדה בהליך זה.

5 6 7 8

טענות הצדדים בתמצית

9

טענות המבקשים

10

.8המבקשים טוענים כי המשיבות אפשרו למשכירים לבטל הזמנות בתקופת התפשטות מגפת הקורונה שגררה ביטולי הזמנות מרובים שהוזמנו על-ידי שוכרים ,ללא תשלום דמי ביטול וקנסות .בעשותן כן ,פעלו המשיבות באופן חד-צדדי ,בניגוד לתנאי השימוש ותנאי התשלום התקפים באתר ,באופן גורף תוך עקיפת מדיניות הביטול של המשכירים.

11 12 13 14

.9לטענת המבקשים ,הסכם תנאי השימוש והסכם תנאי התשלום מעודכנים מדי פעם על-ידי . Airbnbהתנאים הרלוונטיים שהיו בתוקף בזיקה לטענות בקשת האישור הם ההסכמים שנושאים את התאריך . 1.11.2019לטענת המבקשים תנאים אלה שנקבעו מראש על-ידי Airbnbומשמשים אותה בהתקשרותה עם ציבור בלתי מסוים של אנשים הם חוזים אחידים כמשמעותם בסעיף 2לחוק החוזים האחידים ,התשמ"ג( 1982-להלן :חוק החוזים האחידים").

15 16 17 18 19

.10בעלי הנכסים להשכרת נכסים קצרי טווח פועלים בשני נתיבים מרכזיים ,השכרת הנכס בעצמם ותפעול עצמאי שלו ,והעברת ניהול הנכס לחברות שמתמחות בכך .המשתמשים הרשומים באתר Airbnbמכונים על-ידה כ"חברים" ( )membersומשכירי הנכסים מכונים "מארחים" ( .)hostsככלל ,מכל הזמנה לנכס שמתבצעת באמצעות הפלטפורמה של Airbnbהחברה גובה עמלה בשיעור של 3%מהמשכיר ועמלה בסך 14.2%מהשוכר.

20 21 22 23 24

.11בסעיף 1.2לתנאי השירות של Airbnbהיא מדגישה כי בעת ביצוע הזמנה באתר המשכירים והשוכרים מתקשים בחוזה ביניהם ש Airbnb-אינה צד לו:

25 26

"When Members make or accept a booking, they are entering into a contract directly with each other. Airbnb is not and does not become a

27 28

4מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

party to or other participant in any contractual relationship between "Members.

1 2

ובתרגום לעברית..." :כאשר חברים מבצעים או מקבלים הזמנה ,הם מתקשרים בחוזה באופן ישיר זה עם זה Airbnb .איננה ,ואינה הופכת ,לצד או למשתתף אחר באף קשר חוזי בין חברים"...

3 4 5

.12על אף שהחברה אינה צד למערכת היחסים החוזית בין המשכירים לשוכרים היא מספקת להם באמצעות המשיבה 2שירותי תשלום .לטענת המבקשים ,הסכמה לתנאי התשלום של Airbnb משמעה כי המשתמשים באתר ממנים את החברה כשלוח שתפקידו לקבל את התשלום מהשוכרים בשמם של המשכירים להחזיק אותו בנאמנות ,ולהעבירו לידי המשכירים בהתאם לתנאי התשלום (סעיפים 9.3 ,9.1לתנאי התשלום) .באופן טיפוסי Airbnbגובה מהשוכר את מלוא התשלום בגין הזמנתו באתר לאחר אישורה על-ידי המשכיר ,ובדרך כלל מעבירה את התשלום עבור ההזמנה כעבור 24שעות מהמועד שבו השוכר ביצע רישום של הגעתו לנכס (צ'ק אין) בניכוי העמלה של Airbnbומיסים (סעיפים 7.2.1 ,7.1ו 7.2.3-להסכם תנאי התשלום).

6 7 8 9 10 11 12 13

.13החברה מבהירה בסעיף 7.2.4לתנאי התשלום ו 9.2-לתנאי השימוש כי במקרה בו השוכר מבטל הזמנה שאושרה על-ידי המשכיר היא תשלם את הכספים למשכיר על-פי מדיניות הביטול שחלה על ההזמנה ,כדלקמן:

14 15 16

סעיף 7.2.4לתנאי התשלום:

17

"In the event of a Guest's cancellation of a conformed booking, Airbnb Payments will remit a Payout of any portion of the Total Fees due to you "under the applicable cancellation policy.

18 19 20

סעיף 9.2לתנאי השימוש:

21

"Guests can cancel a confirmed booking at any time pursuant to the Listing's cancellation policy set by the Host, and Airbnb Payments will refund the amount of the Total Fees due to the Guest in accordance with "such cancellation policy.

22 23 24 25

ובתרגום לעברית .9.2" :אורחים יכולים לבטל הזמנה שאושרה בכל עת בהתאם למדיניות הביטול של הנכס שנקבעה על ידי המארח ,ו Airbnb Payments-תחזיר את סכום התשלומים הכולל שמגיע לאורח בהתאם למדיניות ביטולים זו .למעט במקרה שבו מתקיימות

5מתוך 62

26 27 28

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

נסיבות מקלות ,כל חלק מסכום התשלומים הכולל שמגיע למארח על פי מדיניות הביטולים החלה יועבר אל המארח על יד Airbnb Paymentsבהתאם לתנאי התשלומים".

1 2

.14מדיניות הביטול שחלה על ההזמנה היא זו שנקבעת על-ידי המשכיר ומוצגת לצד פרטי הנכס אותו הוא מציע להשכרה באתר .Airbnbבעת ביצוע הזמנה של נכס השוכר מסכים גם למדיניות הביטול (סעיף 8.1.2להסכם תנאי השירות):

3 4 5

"Upon receipt of a booking confirmation from Airbnb, a legally binding agreement is formed between you and your Host, subject to any additional terms and conditions of the Host that apply, including in particular the applicable cancellation policy and any rules and "restrictions specified in the Listing.

6 7 8 9 10

ובתרגום לעברית .8.1.2" :עם קבלת אישור מ Airbnb-הסכם מחייב משפטית נוצר בינך לבין המארח שלך ,בכפוף לכל תנאים ותניות נוספים של המארח אשר חלים ,כולל ,בפרט ,מדיניות הביטולים החלה וכללים ומגבלות כלשהם שפורטו בדף הנכס [או בדף חוויית האירוח]. Airbnb Paymentsתגבה את סכום התשלומים הכולל במועד בקשת ההזמנה או לאחר אישור המארח בהתאם לתנאי התשלומים .עבור הזמנות מסוימות ,האורחים עשויים להידרש לשלם או יקבלו אפשרות לשלם במספר תשלומים".

11 12 13 14 15 16

.15המשכירים רשאים לקבוע מדיניות ביטול לגבי הזמנות לנכסים מתוך 6אפשרויות המוצעות להם על-ידי : Airbnbמדיניות גמישה ,מדיניות מתונה ,מדיניות מחמירה ,מדיניות תקופה ארוכה ומדיניות מחמירה ביותר של 30יום ומדיניות מחמירה ביותר של 60יום .בהתאם לתנאי מדיניות הביטול שהוסכמה בין השוכר למשכיר ,חלק או כל הסכום ששילם השוכר בעת אישור הזמנתו על-ידי המשכיר עשויים לא להיות מוחזרים לשוכר בעת ביטול הזמנה והמשכיר אמור לקבל אותם לידיו מחברה בניכוי עמלה ומיסים (להלן" :דמי הביטול").

17 18 19 20 21 22

.16מדיניות הביטול של המשכירים נקבעת שכן ביטולי הזמנות לנכסים עלולים להסב נזק רב למשכירים שמשקיעים בהשכרת הנכסים ומסתמכים על תזרים המזומנים המתקבל מהם לצורכיהם השונים ,לרבות תשלומי משכנתאות ,תשלומים לחברות ניהול ,תשלומים למשכירים ראשיים (כאשר הכנס מנוהל בשכירות משנה) ,תשלומים לנותני שירותים וכיסוי החשבונות השוטפים .לפיכך מטרתה של מדיניות הביטול היא הקצאה מראש של הסיכונים שעלולים לנבוע מביטולי הזמנות ונועד למתן נזקים אפשריים למשכירים.

23 24 25 26 27 28

6מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

.17לצד הוראות מדיניות הביטול ,סעיף 9.2להסכם תנאי התשלום קובע כי החברה רשאית להשיב לשוכרים כספים ששילמו לה בהתאם למדיניות החברה. סעיף 10.2לתנאי התשלום קובע כי:

1 2 3

"If, as a Host, your Guest cancels a confirmed booking or Airbnb decides that it is necessary to cancel a confirmed booking, and Airbnb issues a refund to the Guest in accordance with the Airbnb Terms, Guest Refund Policy, Experiences Guest Refund Policy, Extenuating Circumstances Policy, or other applicable cancellation policy, you agree that in the event you have already been paid, Airbnb Payments will be entitled to recover the amount of any such refund from you, including by subtracting such refund amount out from any future Payouts due to you".

4 5 6 7 8 9 10 11 12

סעיף 9.2לתנאי השימוש מבהיר כי בהיעדר נסיבות מקלות ,בעת ביטול הזמנה על-ידי השוכר החברה תעביר למשכיר דמי ביטול בהתאם למדיניות הביטול הקבוע בהזמנה.

13 14

.18ב"מרכז העזרה" המצוי באתר של Airbnbניתן למצוא שאלות ותשובות הנוגעות לסיטואציות שונות בהן נתקלים המשתמשים באתר ומוסבר במענה לשאלה "מה קורה לתשלום שלי אם האורח מבטל" כי" :אם אורח מבטל הזמנה (לפני או במהלך נסיעה) ,הוא מקבל באופן אוטומטי החזר כספי בהתאם למדיניות הביטולים שהגדרתם ,אלא אם הביטול עומד בתנאים לקבלת החזר כספי נוסף בהתאם למדיניות ההחזרים לאורחים או בגלל נסיבות מקלות מתועדות .אם לאורח מגיע החזר כספי ,הסכום מנוכה מהתשלום למארח".

15 16 17 18 19 20

.19מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות של Airbnbנועדה לאפשר לשוכרים לבטל את הזמנתם ולקבל החזר כספי מלא ,גם שלא בהתאם למדיניות הביטול שקבעו המשכירים ,כשמתרחשים מצבים בלתי צפויים בין מועד ההזמנה לבין מועד ביצוע בצ'ק-אין לנכס ,ובכפוף להוכחה מתועדת מצד השוכרים כי "הנסיבות המקלות" שהוגדרו באמצעות רשימה סגורה של מקרים אכן אירעו בעניינם.

21 22 23 24 25

.20מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות שהופיעה באתר Airbnbושהייתה בתוקף עד יום ( 19.1.2021נספח 4לבקשת האישור) מפרטת את המקרים הבאים ככאלו המאפשרים החזר כספי או ויתור על קנסות בכפוף למסמכי הוכחה( :א) מוות של משכיר/שוכר או קרוב משפחה מדרגה ראשונה שלהם; (ב) מחלה קשה או פציעה חמורה שלא ניתן היה לצפות אותן מראש;

26 27 28 29

7מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

(ג) חובות שהוטלו על-ידי גורם ממשלתי (כגון התייצבות לחבר מושבעים ,הגבלות על נסיעות, הופעה בבית משפט וגיוס לשירות צבאי); (ד) בעיות בלתי צפויות שקשורות לנזק ,לרכוש, לתחזוקה ולשירותים לאורח; (ה) שיבושים באמצעי תחבורה שבגינם אי אפשר להגיע ליעד; (ו) ביטולים של רכבות ,אוטובוסים או מעבורות שאין להם חלופה באותו היום.

1 2 3 4

.21מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות מציינת גם שורה של אירועים שבהם שוכרים המבקשים לבטל הזמנה לא ידרשו לספק הוכחה ,אבל הצוות של החברה יבדוק כל מקרה לגופו כדי לוודא שהאירוע הנטען משפיע עליהם במישרין( :א) הזמנות במסגרת התוכנית "בתים פתוחים בחירות"; (ב) אסונות טבע ,פיגועי טרור ומהומות פוליטיות/אזרחיות; (ג) "מחלה או מגפה שמתפרצת באופן פתאומי באזור מסוים או בקרב קבוצת אנשים .לא כולל מחלות מוכרות ששכיחות באזורים מסוימים כמו מלריה בתאילנד או קדחת דנגי בהוואי"; (ד) הגבלות מסע שמוטלות על ידי הממשל ,רשויות אכיפת החוק או גופים צבאיים ושמגבילות נסיעה אל הנכס או מקום החוויה או בחזרה מהם; (ה) הודעות אזהרה בנושא בטיחות ואיומים ביטחוניים; (ו) הפסקות של שירותים חיוניים; (ז) שינויים בדרישות לגבי אשרת כניסה או דרכון.

5 6 7 8 9 10 11 12 13

.22בנוסף נטען על-ידי המבקשים כי למיטב ידיעתם טרם התפרצות והתפשטות נגיף הקורונה שהוגדר ביום 11.3.2020על-ידי ארגון הבריאות העולמי כפנדמיה ,ברחבי העולם ,גרסת מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות של Airbnbלא כללה מגפה ( )Epidemicאו מגפה בעלת תפוצה רחבה ( )Pandemicכנסיבות המזכות בהחזר כספי שלא בהתאם למדיניות הביטולים של המשכירים וזו התייחסה רק למחלה אנדמית ( ,)Endemicמחלה בעלת שכיחות גבוהה ומתמדת באזור מסוים בעולם כגון "זיקה" ( )Zikaהאופיינית לדרום ומרכז אמריקה" ,אבולה" ()Ebola האופיינית למדינות מסוימות באפריקה ומחלת צ'אגס ( )Chagas Diseaseהאופיינית למדיניות באמריקה הלטינית .החברה הודיעה כי החל מיום 19.1.2021מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות תכלול נסיבה מקלה שעניינה מגפות ומצבי חירום הקשורים לבריאות הציבור שהממשלה הכריזה עליהם רשמית ,לרבות פנדמיה .העתק ממדיניות הביטולים בנסיבות מקלות שתוקפה החל מיום 19.1.2021צורפה כנספח .5

14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24

.23לטענת המבקשים ,בתגובה להתפשטות נגיף הקורונה שגררה ביטולים של הזמנות מצד שוכרים בשווי מוערך של כמיליארד דולר ברחבי העולם Airbnb ,החליטה ביום 13.3.2020באופן חד- צדדי בניגוד לתנאי השימוש ולתנאי התשלום לאפשר לשוכרים באופן גורף ותוך עקיפת מדיניות הביטולים של המשכירים לבטל הזמנות שבוצעו לפני יום 14.3.2020לתאריכים שבין 14.3.2020 עד ל( 14.4.2020-ומועד זה הוארך בהמשך ליום )31.5.2020ללא שום חיוב וללא דמי ביטול או קנסות אחרים .זאת באמצעות עדכון חיצוני למדיניות הביטולים בנסיבות מקלות שבה עוגנה

25 26 27 28 29 30

8מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

החלטה זו .העתק ממדינות הביטולים בנסיבות מקלות ומגרפת הקורונה (צורף כנספח 7 לבקשת האישור).

1 2

.24בהודעה שפרסמה ביום 14.3.2020ציינה Airbnbכי היא מבינה את ההשלכות ההרסניות שיש להחלטת החברה על הכנסות ורווחי המשכירים ,וכי היא פועלת כדי למצוא פתרונות שיאפשרו תמיכה במשכירים בתקופה הזו .בצל ביקורת שהופנתה כלפי Airbnbעל החלטתה להיטיב עם שוכרים על חשבון משכירים ,החליטה Airbnbלהקים קרן שתשלם למשכירים 250מיליון דולר ,לצורך כיסוי חלקי של 25%מהסכום שהיו מקבלים אם ההזמנה הייתה מבוטלת בהתאם למדיניות הביטולים של הנכס.

3 4 5 6 7 8

להלן תרגום הודעת Airbnbמיום 14.3.2020שצורפה לבקשת האישור כנספח .3

9

"בתגובה לאירועים החריגים ולשיבושים הגלובליים בנסיעות שנגרמו מCOVID- - ,19היום אנו מודיעים על היקף תחולה מעודכן במסגרת מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות של .Airbnbמדיניות הביטולים בנסיבות מקלות של Airbnbמאפשרת למארחים ולאורחים לבטל הזמנות העומדות בתנאי הזכאות ללא חיוב או קנס. מדיניות זו חלה כעת על הזמנות קיימות ללינה ולחוויות Airbnbשהוזמנו עד או בתאריך 14במרץ ,2020עם תאריכי צ'ק-אין בין 14במרץ 2020ל 14-באפריל .2020

10 11 12 13 14 15

מדיניות זו חלה על הזמנות של לינה וחוויות Airbnbבכל מדינה ואזור ברחבי העולם ,למעט נסיעות פנים בסין היבשתית שמתוכננת לחזור לכללים הרגילים ב1- באפריל .למידע נוסף על המדיניות בדבר נסיבות מקלות בעקבות ,COVID-19לחץ כאן.

16 17 18 19

אנו מבינים כי הודעה זו תשפיע על מארחים ברחבי העולם ,שרבים מהם תלויים בפעילות הכלכלית שהם מפיקים ב .Airbnb-אנו נעבוד בימים ובשבועות הבאים כדי לזהות כלים ויוזמות לתמיכה במארחים שלנו בזמנים אלה שהנם מאתגרים ביותר .רבים מאיתנו מארחים בעצמנו ואנו מבינים כי זוהי תקופה קשה .עבדנו כדי למצוא איזון בין תמיכה במארחים לבין הגנה על רווחתה של הקהילה שלנו ואנו נמצא דרכים נוספים לעזור למארחים שלנו .חשוב גם לציין כי Airbnbלא תגבה עמלות כלשהן או תרוויח בשום דרך מהזמנות כלשהן שבוטלו במסגרת מדיניות זו .אנחנו יחד בדבר הזה.

20 21 22 23 24 25 26 27

ברצוננו להודות לכל המארחים ברחבי העולם שסיפקו בנדיבות ביטולים לאורחים באופן שחורג ממדיניות הביטולים הקיימת שלהם .בחנו את ההזמנות של Airbnb

28 29

9מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

שבוטלו בחודש שעבר ומצאנו כי 86אחוזים מהכסף שהאורחים אמורים היו להוציא על הזמנות אלה הוחזרו להם בצורה של החזרים כספיים.

1 2

כדי לסייע לקהילה שלנו לקבל תשובות לשאלותיהם מהר יותר ,אנו מעדכנים בקביעות את מרכז העזרה שלנו במידע ובהנחיות העדכניים ביותר מארגון הבריאות העולמי ומרשויות ממשלתיות ורשויות בריאות -לדף העדכונים הראשי שלנו כבר היו מיליוני צפיות .הוספנו גם מודעה גרפית ("באנר") לדף הבית שלנו המודיעה לקהילה שלנו שהם יכולים לבטל ללא חיוב ולקבל החזר מלא.

3 4 5 6 7

אם אתם שוקלים לבצע שינויים בנסיעה קרובה ,אנו ממליצים לבקר בלשונית נסיעות באתר או באפליקציית ,Airbnbולבחור את ההזמנה שלכם כדי לאתר את הכלים לשינוי או ביטול הנסיעה שלכם .אנו נמשיך להעריך את המצב ונספק מידע נוסף ככל שיהיה זמין.

8 9 10 11

למרות שאנחנו מעריכים מאוד שמיליוני מטיילים עדיין מזמינים נסיעות ב- Airbnbעבור כל סוגי השהות המקומית ,לטווח קצר ולטווח ארוך ,אנו ממליצים בחום לכל המטיילים לעיין בקפידה ולבחור את מדיניות הביטולים המתאימה להם בהתחשב בתחזית ה .COVID-19 -מארחים שלנו מוכנים ולהוטים לתמוך בקהילה עם מגוון רחב של אפשרויות נסיעה גמישות .ולמרות שהנסיעות הושפעו באופן משמעותי מהנגיף ,אנחנו יודעים שנסיעות נשארות חשובות מאד ואנחנו פועלים לספק כלים ומדיניות כדי לתמוך בצורה הטובה ביותר במארחים ובאורחים שלנו בזמנים חריגים אלה".

12 13 14 15 16 17 18 19

.25בנוסף ,לטענת המבקשים Airbnb ,אפילו לא העבירה למשכירים את הסכומים שהתחייבה ,כפי שקרה למבקש 1בקשר לאחת מההזמנות שבוטלו לו.

20 21

.26כמו כן ,על אף הצהרותיה החד משמעיות Airbnbאף לא העבירה לשוכרים את ההחזר הכספי עבור ההזמנות שביצעו .מהודעת עדכון של החברה מיום 15.5.2020ניתן ללמוד כי Airbnb הבהירה לשוכרים כי הם זכאים ל"הנחה להזמנה" ( )Travel creditאו החזר כספי בכפוף להוכחה ממוסמכת המעידה על חוסר האפשרות לממש את ההזמנה בשל מגבלות הנובעות מהמגפה ,כדלקמן (הודעת החברה מיום 15.5.2020צורפה כנספח 15לבקשה):

22 23 24 25 26

"Under our extenuating Circumstances policy, guests may receive travel credit or a cash refund, including all fees, and will be required to

27 28

10מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

attest or provide supporting documentation regarding their inability to travel because of the Covid-19 pandemic".

1 2

.27באופן מעשי לקוחות אשר בחרו לקבל החזר כספי קיבלו החזר כפי חלקי בלבד או שלא זוכו כלל; ולרוחות שבחרו לקבל החזר כספי באמצעות Travel creditsיכולים היו להשתמש בסכום זה לזמן מוגבל בלבד Airbnb .השאירה בידיה את מלוא הכספים ששולמו עבור ההזמנה, שילמה במקביל למשכירים רק 25%משווי דמי הביטול וככל שהשוכר לא מימש את הזיכוי עד למועד הנקוב בו ,החברה נהנתה ממלוא סכום ההזמנה אותו שלשלה לכיסה.

3 4 5 6 7

.28את האפשרות לקבל החזר כספי מלא הציגה Airbnbלשוכרים רק בשולי מסך הביטול ודרשה מהם להוכיח את זכאותם להחזר כספי מלא באמצעות מסמכים רלוונטיים .אך ממקבץ עדויות ברחבי הרשת ומכתבות עיתונאיות עולה כי Airbnbהערימה קשיים ניכרים על השוכרים לקבלת כספם חזרה.

8 9 10 11

.29בנוסף טוענים המבקשים כי רק לאחר התפרצות מגפת הקורונה שינתה Airbnbאת תנאי השימוש שלה שנכנסו לתוקף ביום 19.1.2021כך שיקבעו כי מדיניות הנסיבות המקלות של החברה גוברת על מדיניות הביטול שקבעו המשכירים להזמנות.

12 13 14

בכך ,על-פי הנטען ,הפרה Airbnbאת תנאי השימוש והתשלום וכן את המצגים וההתחייבויות שלה כלפי המשכירים; פעלה בחוסר תום לב בניגוד לסעיף 39לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג- ;1973הפרה את חוק השליחות תשכ"ה– ;1965הפרה את חובת הנאמנות בה היא חבה; התעשרה שלא כדין על חשבון המשכירים; הטעתה והפרה חובות גילוי בהתאם לסעיף(2א) לחוק הגנת הצרכן תשמ"א– ;1981וגרמה להם נזקים המתבטאים בהפרש בין דמי הביטול שהיו צריכים לקבל מהשוכרים לפי מדיניות הביטול שנקבעה בהזמנות לדמי הביטול שקיבלו בפועל.

15 16 17 18 19 20

.30הקבוצה שמבוקש לייצג בבקשת האישור הוגדרה על-ידי המבקשים כך:

21

"כל משכירי הדירות ו/או החדרים ו/או יחידות דיור/נופש בישראל (להלן: "המשכירים") שקיבלו הזמנות דרך הפלטפורמה של המשיבות (להלן יחד: " "Airbnbאו "החברה") -אשר בוטלו על ידי Airbnbאו על ידי המזמינים לאחר ש Airbnb-אפשרה את ביטולן בניגוד למדיניות הביטול הקבועה בהן -ושלא קיבלו את מלוא דמי הביטול בהתאם למדיניות הביטול של ההזמנות".

22 23 24 25 26

.31הסעדים המבוקשים בבקשת האישור הם אלה :צו הצהרתי הקובע כי המשיבות הפרו את ההסכמים עם המשכירים ואת חובת האמון אותה הם חבים למשכירים; צו למתן חשבונות; המורה להשיב לחברי הקבוצה את סכום ההפרש בין דמי הביטול שהיו אמורים לקבל

27 28 29

11מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

מהשוכרים בהתאם למדיניות הביטול שנקבעה בהזמנות ,לבין דמי הביטול שקיבלו בפועל לאחר שהמשיבות אפשרו את ביטול ההזמנות בניגוד למדיניות הביטול שנקבעה בהן ,וזאת בתוספת הפרשי ריבית והצמדה; ומורה להעביר למשכירים כל טובת הנאה ורווח שהפיקו כתוצאה מהחזקת ו/או החזרת כספי המשכירים לצדדי ג' שלא כדין.

1 2 3 4

נזקו האישי של המבקש 1נאמד על-ידו בסך ₪ 6,215ונזקו האישי של המבקש 2נאמד בסך .₪ 4,078

5 6

טענות המשיבות

7

.32לטענת המשיבות ככלל כשאורח מבטל הזמנה שביצע בפלטפורמת Airbnbדמי הביטול הנגבים ממנו נקבעים על-פי מדיניות הביטול בה בוחר המארח .אך בנסיבות חריגות כלל זה נסוג מפני מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות של .Airbnbמדיניות זו ,אותה מאשרים המארחים כשהם מסכימים לתנאים המפורטים בהסכם תנאי השירות ( )Terms of Serviceבעת יצירת חשבון בפלטפורמת ,Airbnbמאפשרת לאורחים הנאלצים לבטל הזמנה לפני מועד הצ'ק-אין ,בשל נסיבות בלתי צפויות שאינן בשליטתם ,לבטל את ההזמנה ללא תשלום דמי ביטול.

8 9 10 11 12 13

.33נסיבות אלה כללו בתקופה הרלוונטית לבקשת האישור ,בין היתר ,הגבלות על נסיעות; שיבושים באמצעי תחבורה כולל ביטולי טיסות; מחלה או מגפה המתפרצת באופן פתאומי באזור מסוים או בקרב קבוצת אנשים; הגבלות מסע המוטלות על-ידי הממשל; הפסקות של שירותים חיוניים ,שינויים בדרישות לגבי אשרת כניסה או דרכון שבגינם לא מתאפשרת נסיעה אל היעד; ועוד .המדיניות אף קבעה כי כל עדכוני המדיניות לגבי התפרצויות של מחלות והיקף היישום של המדיניות יבוצעו בהתאם להצהרות של ארגון הבריאות העולמי ושל הרשויות המקומיות .בניגוד לנטען על-ידי המבקשים ,מדיניות הביטולים בנסיבות המקלות כללה "מחלה או מגפה המתפרצת באופן פתאומי באזור מסוים או בקרבת קבוצת אנשים" ,וזאת טרם בטרם הכריז ארגון הבריאות העולמי הכריז על מגפת הקורונה כפנדמיה (מגפה עולמית). בכל מקרה ,גם אם המדיניות לא הייתה כוללת התייחסות למחלה או מגפה ,לא הייתה לכך נפקות בשים לב למכלול הנסיבות המקלות שנכללו במדיניות שרבות מהן התקיימו בשל השלכות מגפת הקורונה – הגבלות על נסיעות ,ביטולי טיסות ,הגבלות מסע ,ושינויים בדרישות לגבי אשרת כניסה או דרכון.

14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

.34מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות אינה חלה רק על אורחים ,אלא גם על מארחים ,באופן שגם מארח הנאלץ לבטל הזמנה בשל נסיבות בלתי צפויות שאינן בשליטתו ושהמדיניות חלה עליהן ,זכאי לעשות כן ללא קנס או השלכה שלילית אחרת .מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות

27 28 29

12מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

יושמה על-ידי המשיבה ,Airbnb Ireland ,1על הזמנות שבוצעו עד ליום 14.3.2020שהושפעו ממגפת הקורונה.

1 2

.35כמו כן ,בהתאם לסעיף 9.5לתנאי השירות Airbnbרשאית להחליט בעצמה לבטל הזמנות וליזום תשלומים והחזרים כספיים על-פי שיקול דעתה הבלעדי ,לרבות בנסיבות המפורטות במדיניות הביטולים בנסיבות מקלות ,או כאשר היא סבורה בתום-לב כי הדבר נדרש על מנת למנוע פגיעה משמעותית ב Airbnb-משתמשים אחרים ,בצדדים שלישיים ,או ברכוש .בנוסף, סעיף 9.2להסכם תנאי התשלום קובע כי המארח מסכים ש Airbnb UK-תזכה אורחים בהתאם להסכם תנאי השימוש וסעיף 10.2להסכם תנאי התשלום קובע כי Airbnb UKרשאית לגבות מהמארחים סכומים ששולמו להם במקרה בו בוטלה ההזמנה על-ידי אורח או על-ידי Airbnbובוצע החזר לאורח בהתאם למדיניות הביטולים בנסיבות מקלות.

3 4 5 6 7 8 9 10

.36בעקבות התפשטותה המהירה של מחלת הקורונה מסין ליתר מדינות העולם ,ביום 30.1.2020 הודיע ארגון הבריאות העולמי ( )WHOכי התפרצות הנגיף מהווה מצב חירום בינלאומי לבריאות הציבור ,וביום 11.3.2020הכריז הארגון על מחלת הקורונה כמגיפה עולמית ( .)Pandemicעוד קודם להכרזות ה WHO-וביתר שאת אחריה ,הכריזו מדינות שונות לרבות ישראל ,על מצב חירום ולפיו הוטלו מגבלות חסרות תקדים על אזרחיהן ,כולל סגר ועוצר. תעשיות שלמות ובראשן תעשיית התיירות והתעופה עמדו מלכת.

11 12 13 14 15 16

.37בישראל הוכרז מצב חירום כבר בסוף חודש פברואר 2020שהביא לשינוי קיצוני ,מהיר וחסר תקדים באורחו ת החיים ולצמצום דרמטי של הפעילות במשק .באמצעות עשרות החלטות ממשלה ,צווים ותקנות שהותקנו מכוח תקנות שעת חירום ,הטילה הממשלה שורה ארוכה של מגבלות ,ובכלל זה חובות בידוד ,איסור על התקהלויות ,מגבלות חמורות על תנועה לרבות הטלת סגרים ,צמצום מספר העובדים במקומות העבודה ,סגירת מערכת החינוך ,הפסקה כמעט מוחלטת של התחבורה הציבורית והשבתת פעילות בילוי ,מסחר ,ופנאי.

17 18 19 20 21 22

.38בתקופה הרלוונטית לבקשת האישור הוטלו גם מגבלות חמורות על הכניסה לישראל והיציאה ממנה .תחילה הוטלו הגבלות על כניסת אזרחים זרים ממדינות מסוימות והחל מיום 18.3.2020 הוטל איסור כללי על כניסת אזרחים זרים לישראל .איסור זה הוארך מעת לעת ,כשרק החל מחודש ינואר ,2022קרוב לשנה לאחר הגשת בקשת האישור ,שבה ישראל ופתחה את שעריה בהדרגה לכניסת תיירים .תחילה למחוסנים ומחלימים ולאחר מכן ,החל מחודש מרץ ,2022גם למי שאינם מחוסנים או מחלימים.

23 24 25 26 27 28

.39עם התפשטות מגפת הקורונה הוצפה Airbnb UKבפניות של אורחים שנאלצו לבטל את הזמנותיהם מכיוון שלא היה באפשרותם לנסוע ,או מכיוון שמארחים לא יכלו לספק להם

29 30

13מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

שירותים .במענה לכך בתחילת שנת 2020החלה ליישם את מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות במדיניות שבהן החלה להתפשט המגפה ,כולל ישראל .כך התאפשר לאורחים לבטל הזמנות תחת מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות לפני הכרזת ארגון ה .WHO-עם פרסום הכרזת ה- WHOהתחוור שהעולם כולו נתון במצור בשל המגפה .ביום 14.3.2020בתגובה להכרזת ה- WHOולהתפתחויות יוצאות הדופן ,שכללו עצירה כמעט מוחלטת של תנועת התיירים בעולם, פרסמה Airbnb Irelandהצהרה גלובלית שכותרתה "מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות ומגפת הקורונה" ,בדבר יישום מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות על כלל ההזמנות שנעשו באמצעות הפלטפורמה לפני יום ( 15.3.2020להלן" :ההצהרה הגלובלית") .בהצהרה הגלובלית נאמר כי באפשרותם של אורחים לבטל לפי מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות הזמנות שבוצעו על-ידם עד ליום 14.3.2020ושתאריך הצ'ק-אין שלהן חל בין יום 14.3.2020ליום 14.4.2020 וזאת ללא חיוב ומבלי לשלם דמי ביטול .ביום 30.3.2020משהתברר כי המצב ברחבי העולם מחמיר ,הוארך טווח מועדים זה להזמנות שתאריך הציק-אין שלהם היה עד ליום 31.5.2020 לאחר מכן ,בהיעדר צפי לסיום המגיפה ,הוארך מועד זה שוב מעת לעת.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

.40עוד טענו המשיבות כי אין בסיס לטענת המבקשים כאילו Airbnbכפתה על אורחים לקבל זיכויים לנסיעות עתידיות ,והיא מתבססת על פרסומים ברשתות החברתיות ועל מספר כתבות. בפועל 80% ,מהאורחים שביטלו הזמנות לנכסים בישראל קיבלו זיכויים ורק 0.5%קיבלו זיכויים לנסיעות עתידיות .בנוסף ,כלל האורחים של המבקשים בבקשת האישור קיבלו החזר כספי מלא .העתקי דפי סיכום ההזמנות צורפו כנספח 15לתשובת המשיבות .האופן בו בחרו האורחים לקבל את סכומי ההשבה להם היו זכאים בהתאם למדיניות הביטולים בנסיבות מקלות כלל אינו מעניינם של המבקשים ואין להם כל עילה כנגד המשיבות בהקשר זה.

14 15 16 17 18 19 20

.41כן נטען כי אין יסוד לטענת המבקשים כי Airbnbביצעה עדכון חיצוני למדיניות הביטולים בנסיבות מקלות ,וכאילו ההצהרה הגלובלית הרחיבה באופן חד-צדדי את הכיסוי של מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות .טענה זו מבוססת על הנחה שגויה כי מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות חלה על ה תפרצות מקומית או אזורית של מחלה או מגפה (אפידמיה) ,אך לא חלה על התפרצות עולמית של מגפה (פנדמיה) .מדובר בטענה מופרכת ומקוממת ביותר ,שכן ברור כי פנדמיה אינה אלא אפידמיה שתפוצתה רחבה יותר ,ואם מדיניות הביטולים בנסיבות בלתי צפויות חלה על מגפה בקנה מידה מקומי או אזורי ,קל וחומר שהיא חלה על מצב קיצוני עוד יותר של מגפה בקנה מידה עולמי .כך מתחייב מכללי הפרשנות וכך אף נפסק בבתי משפט ברחבי העולם .כך בית המשפט העלון התייחס למחלקת הקורונה כאל "מחלה אפידמית" בבג"ץ 4341/21ד"ר פינקי פיינשטיין נ' שר הבריאות ( 4.7.2021 .)4.7.2021ביטוי זה הוא גם הביטוי השגור למחלה מגפתית בדברי חקיקה שונים :סעיף 73לפקודת בריאות העם ;1940 סעיף(29א)( )9לתקנות הרוקחים (תכשירים) ,התשמ"ו ;1986-סעיף )4(28לתקנות הרוקחים

21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

14מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

(תנאי ייצור נאותים לתכשירים) ,התשס"ט ,2009-כאשר ברור מאליו כי מונח זה מכסה גם פנדמיה ,ראו :עת"מ (מחוזי ת"א) 1211/08רוש פרמצבטיקה (ישראל) בע"מ נ' שראל שירותים ואספקה לרפואה בע"מ ( .)10.5.2009המבקשים לא הציגו כל אסמכתה התומכת בהבחנה המוזרה שהם עורכים בין מגפה שהיא אפידמיה לבין מגפה שהיא פנדמיה.

1 2 3 4

.42המשיבות הבהירו כי בהצהרות אליהם מפנים המבקשים מיום 14.3.2020לא דווח על שינוי או תיקון מדיניות בעקבות הצהרת ה ,WHO-אלא על הפעלתה של מדיניות הביטול בנסיבות מקלות שהייתה תקפה.

5 6 7

.43אין בסיס לטענה שקרן סיוע למארחים בסך 250מיליון דולר שהוקמה על-ידי Airbnbלפנים משורת הדין בלבד ,לצורך כיסוי חלקי של עלויות ביטולים בעקבות מגפת הקורונה ,הייתה תעלול יחצ"ני ,וכאילו במקרים רבים Airbnbלא העבירה למארחים תשלומי סיוע להם היו זכאים .טענות המבקשים מתבססות על 4פרסומים ברשתות החברתיות ועל כתבה אחת בארצות הברית ,וברור כי על ראיות כה קלושות לא ניתן לבסס תובענה ייצוגית .כן הובהר כי התשלום מהקרן ניתן לכל מארח שעמד בתנאים באופן אוטומטי.

8 9 10 11 12 13

.44אין יסוד לניסיון המבקשים להסתמך על נוסח מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות המעודכנת של Airbnbהחלה על הזמנות מיום 20.1.2021שהוסיפה את המילה Pandemicsלצד המילה ,Epidemicsהמתורגמות שתיהן בנוסח בעברית ל"מגפות" .זאת שכן עצם הוספת המילה פנדמיה אינה גורעת מהעובדה שמחלת פנדמיה שהייתה כלולה בנוסח הקודם כוללת גם את מחלת הקורונה .שינוי הנוסח במקרה זה אינו מעיד על שינוי המהות .בנוסף ,גם אם המדיניות לא הייתה כוללת התייחסות למגפה ,ממילא מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות מתייחסת להשלכות אחרות של מגפת הקורונה באופן המביא לתחולתה כמו שיבושים בטיסות ובאמצעי תחבורה ,אזהרות מסע הפסקות של שירותים חיוניים ושינויים בדרישות לגבי אשרת כניסה או דרכון .השינוי במדיניות אף הביא לצמצום תחולת המדיניות ,שכן הוציא מכלל תחולה נסיבות אישיות בלתי צפויות.

14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

.45המשיבות טענו בבקשתן כי המבקשים פועלים בפלטפורמה של Airbnbכעסקים למטרות רווח. המבקש 1קיבל תשלומים מקרן הסיוע ביחס ל 3-מתוך 5ההזמנות המפורטות בבקשת האישור; המבקש 2קיבל סיוע ביחס ל 2-מתוך 3ההזמנות המפורטות בבקשת האישור .ביחס ליתר ההזמנות המבקשים לא היו זכאים לסיוע מהקרן בהתאם לתנאים שקבעה.

24 25 26 27

.46בנוסף נטען כי דין בקשת האישור סילוק על הסף .על היחסים בין המבקשים לבין המשיבות חלות תניות ברירת דין זר בהסכם תנאי שימוש והסכם תנאי התשלום ,המחילות על מערכת היחסים בין הצדדים את הדין האירי ביחס למשיבה 1ואת הדין האנגלי ביחס למשיבה .2

28 29 30

15מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

.47סעיף 21.3לתנאי השימוש קובע כי על מערכת היחסים שבין Airbnb Irelandלבין המשתמשים בפלטפורמה במרבית מדינות העולם ,לרבות ישראל ,חלה תניית ברירת דין, המכפיפה מערכת יחסים זו לדין האירי ,כדלקמן:

1 2 3

"If your country of residence or establishment is outside of the United States and China, these Terms will be interpreted in accordance with "Irish law.

4 5 6

ובתרגום לעברית" :אם מדינת המגורים או ההתאגדות שלך היא מחוץ לארצות הברית וסין, תנאים אלה יתפרשו בהתאם לדין האירי".

7 8

.48סעיף 21.3להסכם תנאי התשלום קובע תניית ברירת דין דומה הקובעת שמערכת היחסים שבין Airbnb UKלבין משתמשי הפלטפורמה כפופה לדין האנגלי.

9 10

.49בהתאם להלכה הפסוקה ,משעה שהמבקשים כלל לא טענו לקיומן ולא ביססו קיומן של עילות תביעה מכוח דינים אלו ,דין בקשת האישור סילוק על הסף מחמת היעדר עילה ,לכל הפחות בנוגע ל 5-מתוך 6העילות הנטענות בבקשת האישור והן :הפרת חוזה ,חוסר תום לב בקיום חוזה ,הפרת חוק השליחות ,הפרת חוק הנאמנות ועשיית עושר ולא במשפט .הדבר נכון גם ביחס לעילה האחרונה ,הנטענת בשולי בקשת האישור בדבר הטעייה ואי-גילוי לפי חוק הגנת הצרכן, תשמ"א( 1891-להלן" :חוק הגנת הצרכן") .נטען כי תניות ברירת הדין כוללות חריג צר ומתוחם ,החל על משתמשים שהם צרכנים ,המאפשר להם לתבוע בעילות צרכניות בלבד על-פי דיני הגנת הצרכן במדינת תושבותם ,ככל שהם חלים .אולם חריג זה אינו רלוונטי לבקשת האישור שכן ה מבקשים אינם "צרכנים" ,לא לפי הדין האירי ,לא לפי הדין האנגלי ,וגם לא כמשמעות מונח זה בחוק הגנת הצרכן ,על כן החריג הכלול בתניות ברירת הדין ,כמו גם חוק הגנת הצרכן ,אינו חל עליהם .אף אם המבקשים היו "צרכנים" ,חוק הגנת הצרכן ממילא אינו חל על המשיבות ועל אתרי אינטרנט זרים דוגמת פלטפורמת Airbnbוגם מטעם זה אין למבקשים כל עילה מכוח חוק הגנת הצרכן.

11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

.50גם אם לא יתקבלו טענות הסף הנוספות של המשיבות ,יש לקבוע לכל הפחות כי הנתבעת הנכונה בענייננו היא המשיבה ,Airbnb Ireland ,1ולהורות על מחיקת המשיבה ,Airbnb UK 2 מבקשת האישור .זאת שכן מפעילת הפלטפורמה הזמינה למשתמשים בישראל ,בהתאם להסכם התנאי השירות ( )Terms of Serviceהיא ,Airbnb Irelandבעוד שפעילות Airbnb UKבהתאם להסכם תנאי התשלום ( )Payment Terms of Serviceמתמצה אך ורק בהיבט הספציפי של טיפול בתשלומים המבוצעים באמצעות הפלטפורמה ,על-פי החלטות המתקבלות על-ידי מפעילת הפלטפורמה .Airbnb Ireland

24 25 26 27 28 29 30

16מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

.51ביסוד בקשת האישור עומדת הטענה השגויה כי מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות עודכנה באופן חד-צדדי ,תוך הפרת הסכם .מדובר במדיניות הביטולים של .Airbnb Irelandלפיכך ברור כי המשיבה הנכונה לטענה זו ולשאר טענות הבקשה לעצם ואופן יישומה של מדיניות זו בתקופת מגפת הקורונה ,היא Airbnb Irelandולא . Airbnb UK

1 2 3 4

.52בנוסף נטען כי בקשת האישור אינה מגלה עילה גם לגופה .כל עילות התביעה הנטענות בבקשת האישור הן חזרה על הטענה במישור החוזי .מדובר בניסיון מלאכותי לנפח את היקפה של בקשת האישור ,הגם שהלכה למעשה בנפול העילה החוזית נופלות גם כל יתר עילות התביעה ,לרבות העילה הצרכנית .מכל מקום בניגוד לנטען בבקשת האישור Airbnbלא שינתה את מדיניות הנסיבות המקלות באופן חד-צדדי ובצורה רטרואקטיבית Airbnb .לא תיקנה ,לא שינתה ולא הרחיב ה את תנאי השימוש ואת מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות ,אלא פעלה בהתאם להם וכמתחייב מן הנסיבות .יש לדחות גם את טענת המבקשים בדבר הפרת חובת תום-הלב כביכול של .Airbnbהתנהלותם של המבקשים היא זו הנגועה בחוסר תום-לב ,משבחרו לעמוד על תנאי הביטול להזמנות שנעשו לנכסיהם על-ידי אורחים מצרפת ,גרמניה ,ברזיל ,אוסטרליה וארה"ב, כאילו לא התקיימה מגפה בעולם ואף שברור שלא ניתן היה לממש הזמנות אלה.

5 6 7 8 9 10 11 12 13 14

.53מקרה זה הוא מקרה מובהק בו לא מתקיימים התנאים לאישור התובענה כתובענה ייצוגית. המבקשים נעדרים עילת תביעה אישית ,באופן המייתר את הצורך לבחון את התנאים הנוספים לאישור התובענה כייצוגית .כמו כן ,יתר התנאים לאישור התובענה כייצוגית גם הם אינם מתקיימים :אין אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה ושאלות מהותיות של עובדה ומשפט אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה .כדי להכריע בדבר זכאותו הנטענת לפיצוי של כל חבר מחברי הקבוצה הנטענת תידרש בחינה מדוקדקת של שורה ארוכה של שאלות עובדתיות פרטניות .הצורך בבירור פרטני עולה מדרישת המבקשים עצמם ל"מתן חשבונות", שאינה אלא דרכם לדרוש כי Airbnbתערוך חישובים ותחשיבים בדבר הנזק הממוני שנגרם, לפי הטענה ,לכל אחד מחברי הקבוצה ,באופן שיחייב בהכרח בירור נפרד לגבי כל אחד מהם. תובענה ייצוגית גם אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת .המבקשים לא ינהלו את עניינם של חברי הקבוצה באופן הולם ובתום-לב .כך עולה מכך שבקשת האישור הוגשה ללא חקירה ודרישה ראויות ,מהתבססותה על ספקולציות ומשאלות לב ,ציוצים בטוויטר וגזרי עיתונות ,באופן המעיד על חוסר רצינות ,העולה כדי חוסר תום-לב .גם לגופו של עניין בחירתם של המבקשים לנהל את ההליך הזה ,תוך עמידה דווקנית על יישום תנאי ההזמנות שנעשו לנכסיהם ,בשעה שברור לכל כי לא הייתה אפשרות לממש הזמנות בשל מגפת הקורונה והשלכותיה ,מהווה חוסר תום-לב מובהק ,המצדיק כשלעצמו את דחיית בקשת האישור.

15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

17מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

תגובת המבקשים לתשובות המשיבות לבקשת האישור

1

.54בתגובה לתשובת המשיבות טענו המבקשים כי החלטת החברה לבטל הזמנות ולבצע החזרים לשוכרים/אורחים לא נשענה על מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות שהייתה בתוקף ,אלא על אימוץ מדיניות חדשה ,קצובה בזמן ורחבה שהתמקדה בנגיף הקורונה וכי יש לכך אינדיקציות רבות .זאת ,בין היתר ,בהודעות שפרסמה Airbnbובעדכון המדיניות שביצעה לביטולים בנסיבות מקלות הקשורות למגפת הקורונה .נטען כי אם היה ניתן לבטל את ההזמנות בשל מגפת הקורונה בהתאם למדיניות הביטולים בנסיבות מקלות שהייתה קיימת לפני השינוי שבוצע ,לא היה צורך בהתערבות של Airbnbבמערכת היחסים בין המשכירים לשוכרים .אך החברה מצאה לנכון לפרסם מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות הקשורות למגפת הקורונה, וכן פרסמה התנצלות פומבית על כך שאפשרה לשוכרים לבטל את הזמנותיהם.

2 3 4 5 6 7 8 9 10

.55בנוסף נטען כי בתנאי השימוש הרלוונטיים לבקשת האישור ,לא נקבע כי מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות גוברת על מדיניות הביטולים של העסקים וכי רק במדיניות הביטולים בנסיבות המקלות שנכנסה לתוקף ביום ,19.1.2021ובגרסת תנאי השימוש מחודש אוקטובר 2020קבעה Airbnbלראשונה כי מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות גוברת על מדיניות הביטולים של המשכירים.

11 12 13 14 15

.56המשיבות התעלמו מסעיף 3לתנאי השימוש שקובע כי Airbnbרשאית לשנות את תנאי השימוש מעת לעת בכפוף להודעה של 30יום מראש ומתן הזדמנות למשתמשים להביא את החוזה בין הצדדים לידי סיום .אך החברה לא הודיעה למשכירים על השינויים במדיניות הביטולים בנסיבות מקלות קודם לביצועם ,והן אף ניסו להסתיר את המדיניות שהייתה בתוקף בתקופה שקדמה למרץ .2020השינוי שבוצע במדיניות לא נעשה בתום לב ותוך התחשבות בציפיותיהם ובהסתמכותם על תנאי ההתקשרות בין הצדדים ,כפי שנדרש בפסיקה .המבקשים הסתמכו בין היתר על :ע"א 8566/06אמריקר שירותי ניהול וייעוץ בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ ( ;)8.11.2009ע"א 6916/04בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה ( ;)18.2.2010ת"צ (מחוזי ת"א) 8300-05-18סיבוני נ' הוט טלקום (.)20.7.2022

16 17 18 19 20 21 22 23 24

.57בעניין טענת המשיבות כי סעיף 9.5לתנאי השימוש התיר למשיבות לבטל הזמנות ולהחזיר כספים על-פי שיקול דעתה הבלעדי ,נטען כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד ,הסותר חזיתית את יתר התנאים בחוזה ואין לו תוקף.

25 26 27

.58בעניין ברירת הדין נטען כי תניות ברירת הדין בענייננו מאפשרות דיון במכלול עילות התביעה המצויות בבקשת האישור לפי הדין הישראלי .לחילופין ,אם יקבע כי תניות ברירת הדין מחילות

28 29

18מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

את הדין הזר על מערכת היחסים בין המשיבות למבקשים ויתר חברי הקבוצה ,יטענו המבקשים כי מדובר בתניות מקפחות שדינן להתבטל.

1 2

.59בסיכומיהם הוסיפו המבקשים וטענו בין היתר כי עדותו של מר אריסמנדי ,המצהיר מטעם המשיבות ,הייתה מהוססת ומלאת סתירות וכי המשיבות צירפו 15מוצגים רק במהלך הליך ההוכחות ,במקום לצרף אותם כנדרש לתשובתם לבקשת האישור.

3 4 5

.60כן טענו המבקשים כי טענת ההגנה המרכזית של ,Airbnbלפיה היא התירה את ביטול ההזמנות בהתאם להוראות מדיניות הביטול בנסיבות מקלות של החברה שעמדה בתוקף באותה העת קרסה ,וכי הראיות שהצדדים צירפו לכתבי הטענות שוללות טענה זו Airbnb .בחרה להציע הסבר מופרך לטיבה של ההצהרה הגלובלית של Airbnbמיום ,14.3.2020כאילו מדובר בהצהרה על אופן היישום של מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות בלבד .פרשנות זו נעדרת אחיזה בלשון הטקסט והיא אינה עולה בקנה אחד עם הצהרות אחרות של החברה ושל נציגיה וכן עם מסמכים שהיא פרסמה לציבור בזמן אמת.

6 7 8 9 10 11 12

.61לעניין טענת הסף בדבר תחולת תניות ברירת דין בתנאי ההתקשרות המחילות על הסכסוך את הדין האירי והדין האנגלי ,טענו המבקשים כי חל על הסכסוך הדין הישראלי .נטען כי בית המשפט העליון הבהיר בעניין רע"א 1901/20טרוים מילר בע"מ נ' Facebook Ireland ( )26.7.2022( Limitedלהלן" :עניין טרוים מילר") שאין לתת לגיטימציה לניסיון של תאגידים גלובליים הבוחרים לקיים פעילות עסקית בישראל להתנער מתחולת הדין הישראלי כלפי ציבור לקוחותיהם הצורך את שירותיהם או רוכש את מוצריהם ,וזאת באמצעות תניית ברירת דין הקבועה בחוזה אחיד .זו גם העמדה שהביע היועץ המשפטי לממשלה בשורה של תיקים.

13 14 15 16 17 18 19

.62כן נטען כי בניגוד לטענת החברה ,בחינת תניות ברירת הדין נעשית לפי דין הפורום שהוא הדין הישראלי ולא לפי הדין שכביכול נקבע בהן -הדין האירי או האנגלי .זאת כפי שהבהיר כב' השופט גרוסקופף בפס' 17לחוות דעתו בעניין טרוים מילר ,וכפי שנקבע בשורה ארוכה של פסקי דין נוספים .לפיכך ,אין כל משמעות וכל משקל לחוות הדעת לדין הזר שצירפה החברה כנספחים 26ו 27-לתשובה בשאלה האם לפי הדין האירי והדין האנגלי המבקשים הם צרכנים או לא ,וזאת גם הסיבה בגינה המבקשים ויתרו על חקירתם של עורכי חוות הדעת.

20 21 22 23 24 25

.63יש לדחות גם את הטענה כי המבקשים מנועים ומושתקים מלהעלות טענות ביחס לאי תחולתן של תניות ברירת הדין בבקשת האישור ,שכן כבר נקבע כי אין חובה לכלול בבקשה לאישור תובענה ייצוגית מענה מראש לטענות הגנה גם אם צפוי כי תיטענה על-ידי הצד שכנגד ,גם ביחס להעלאת טענה בדבר תנאי מקפח בחוזה אחיד.

26 27 28 29

19מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

סעיף 21.3לתנאי השימוש קובע תניית ברירת דין ביחס ל ,Airbnb Ireland-כדלקמן:

1

"If your country of residence or establishment is outside of the United States and China these, Terms will be interpreted in accordance with Irish law ... The choice of law does not impact your rights as a consumer according to the consumer protection regulations of your country of "residence.

2 3 4 5 6

צוין כי נוסח תניית ברירת הדין בתנאי התשלום של Airbnb UKהוא זהה אך נבדל בהפניה לדין האנגלי ולא האירי.

7 8

.64לטענת המבקשים משתמש סביר המעיין בנוסחן של תניות ברירת הדין בענייננו ,יסיק אינטואיטיבית שבמקרה של סכסוך עם החברה הדין שיחול הוא הדין הישראלי ,ולא דין זר אחר .החברה לא כתבה ,באופן מפורש או בכלל ,כי על תנאי השימוש ותנאי התשלום וכל סכסוך הנובע מהם חל הדין האירי או האנגלי .החברה לא כתבה ,באופן מפורש או בכלל ,כי על תנאי השימוש ותנאי התשלום וכל סכסוך הנובע מהם חל הדין האירי או האנגלי .הסעיף קובע שתניות ברירת הדין "לא יפגעו בזכויותיהם" ולכן משתמשים אינם צריכים להניח כי בעת הגשת תביעה תישלל מהם הזכות להתדיין לפי דין מדינתם .כמו כן ,המשך תניית הבוררות כוללת הסכמה מפורשת מצד Airbnbלהתדיין לפי הדין הישראלי .אם לגישת החברה עצמה יש בדין הישראלי עילות תביעה מזן מסוים בהן צרכנים ישראלים יכולים לעשות שימוש ,אז ברור שמשתמש סביר יסיק מהנוסח כי יש אפשרות להתדיין לפי דין ישראל .בנוסף ,משתמש סביר העושה שימוש בפלטפורמה של החברה ומקבל ממנה שירות רואה עצמו כצרכן הקצה שלה ומהפניה ל"חקיקה הצרכנית" במדינת התושבות הוא לא יכול להבין שמדובר בתנאי השולל או מגביל את זכותו להשמיע טענות מסוימות.

9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21

.65אפילו אם יקבע כי לשון התניה סובלת פרשנות נוספת כפי שמציעה החברה ,לא ניתן לומר שהיא נגישה ומובנת ושבמועד ההתקשרות משתמש סביר יכול להבין בקלות את משמעותה .במקום במפורש שהדין הזר יחול על תנאי השימוש ותנאי התשלום ,החברה רק ציינה בלאקוניות כי הם יפורשו לפי הדין הזר ,ולא ניתן להסיק מכך איסור על התדיינות לפי הדין הישראלAirbnb . גם לא הגדירה מי משתמש בפלטפורמה כ"צרכן" ,מי משתמש בפלטפורמה כ"עסק" ומה משמעות המונח "חקיקה להגנת הצרכן".

22 23 24 25 26 27

משכך ,לאור ניסוחן המעורפל לא ניתן לראות בתניות האמורות משום תניות ברירת דין מחייבות המחילות את הדין האירי ואת הדין האנגלי על ההתקשרות שבין הצדדים ועל בקשת האישור.

28 29 30

20מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

.66ככל שבית המשפט יסבור כי אין תוקף לתניות ברירת הדין ,אך בניגוד לטענת המבקשים יסבור שלא ניתן לאתר בתניות ברירת הדין הסכמה מפורשת או משתמעת בדבר החלת הדין הישראלי, יש לזהות את דין החוזה באמצעות מבחן "מירב הזיקות" .זאת ,כשבענייננו נטען כי מרבית הזיקות מצביעות על הדין הישראלי ,באשר Airbnbהיא תאגיד רב לאומי שמכוונת את פעילותה למשתמשים ישראלים; מנהלת פלטפורמה מקוונת עבורם בשפה העברית; מתרגמת חלק ממסמכי ההתקשרות שלה לעברית; מקבלת אמצעי תשלום ישראליים ומציגה מחיר במטבע ישראלי; מפרסמת מודעות שיווקיות בשפה העברית; נהנית מרווחים בשוק הישראלי; מעמידה לרשותם שירות לקוחות טלפוני; והצרכנים כורתים את החוזה עם החברה בהיותם בישראל.

1 2 3 4 5 6 7 8 9

.67לחילופין ,אם יקבע שתניות ברירת הדין מחילות רק את הדין הזר על הליך זה ,נטען כי יש לקבוע כי הן מקפחות בכללותן לפי סעיף 3לחוק החוזים האחידים ,משום שהן מקנות לחברה הגנה עודפת ומקפחת החורגת מגדר הנדרש לצורך שמירת האינטרסים הלגיטימיים והסבירים שלה .בעניין זה הפנו המבקשים לעניין טרוים מילר .נטען כי קיימים פערי כוחות ומידע משמעותיים בין המבקשים לבין ,Airbnbוכי יש להבחין בין לקוחות מסחריים גדולים לבין צרכנים לרבות עסקים קטנים כדוגמת המבקשים ,שלגביהם הנטייה היא להכיר בתניית ברירת כמקפחת .לא ניתן לצפות כי תהיה למבקשים אפשרות ממשית להיוודע לחובות שחלות עליהם בהתאם לדין זר או להטיל עליהם את האחריות להוכחת דין זה בהתדיינויות בישראל ,שלה עלויות כבדות .כן נטען כי ההסדרה של התקשרויות חוזיות כבענייננו בתחומי מדינת ישראל צריכה להתבצע על-פי הכללים שהגדיר המחוקק הישראלי ועצם פעולתה של החברה בתחום ישראל יוצרת ציפייה סבירה ,הן מצדה והן מצדם של המשתמשים הישראלים כי סכסוך שנתגלע בין הצדדים יתברר לפי הדין הישראלי.

10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21

.68נטען כי בית המשפט העליון קבע בעניין טרוים מילר שהיקף תחולתו של המושג "צרכן "בהקשר מסוים יוכרע בהתאם לנסיבות הרלוונטיות ,ובראשן כאמור פערי המידע והכוח בין הצדדים. בהתאם לעניין טרוים מילר ולפסיקה נוספת של בית המשפט העליון נטען כי המבקשים הם צרכנים של ; Airbnbולחילופין הם בגדר עסקים קטנים הנמנים על קהל הצרכנים של החברה ושגם אותם יש לסווג כ"צרכנים" לפי הפסיקה .זאת שכן המשתמשים פועלים כמשתמשים פרטיים שמשכירים מספר נכסים בודדים לצדדים שלישיים והתמורה משתמשת למחייתם – אין להם כוח שוק ,הם אינם מעסיקים עובדים ,הם נעדרי מומחיות ,אין להם ליווי משפטי והם תלויים לצורך פעילותם בפלטפורמת .Airbnbכל זאת לעומת Airbnbשהיא החברה הגדולה והחזקה ביותר בשוק השכירות קצרת הטווח בעולם והפופולרית בישראל .על הפערים בין הצדדים ניתן ללמוד מהכנסות המבקש 1בשנים 2018-2020עמדו על ₪ 549,738ושל המבקש

22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

21מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

₪ 97,342 2לעומת הכנסות Airbnbבשנת 2021שעמדו על 6מיליארד דולר בהתאם לסיכום הדו"ח השנתי שלה.

1 2

.69כן נטען כי אינדיקציה נוספת להיות המבקשים צרכנים של החברה ניתן למצוא באופן בו החברה מסווגת את המשתמשים בפלטפורמה Airbnb .מאפשרת למארחים לפתוח חשבון אישי וחשבון "עסקי" .חשבון עסקי יכולים לפתוח "ספקי אירוח מקצועיים" או "עסקי אירוח מורשים" המחזיקים ברישיון עסק כגון מלונות ,להבדיל ממשתמשים פרטיים כמו המבקשים ומאות אלפי מארחים נוספים המחזיקים בחשבון אישי רגיל בלבד.

3 4 5 6 7

.70לחילופי חילופין ,המבקשים טענו שהם קולעים לתנאי ברירת הדין וששילוב של כללי הפרשנות בצירוף חזקות הקיפוח בחוק החוזים האחידים מחייבים דיון מהותי בבקשת האישור לפי הדין הישראלי ללא סייגים .במקרה כזה ,נטען כי בניגוד לטענת המשיבות הם אינם יכולים להגיש תביעה רק בעילה מכוח חוק הגנת הצרכן ,המונח " "consumer protection regulationלא עוסק בהוראת דין ספציפית אלא באגד של חוקים שנועד להגן על הצרכן שכולל את כל העילות בבסיס בקשת האישור .אך אם ימצא שהמבקשים הם צרכנים ושתניות ברירת הדין על-פי לשונן ,מאפשרות דיון בבקשת האישור רק לפי עילה מכוח חוק הגנת הצרכן ,המבקשים יטענו כי יש לראות את תניות ברירת הדין כמקפחות ובטלות לפי סעיפים )8(4 ,3ו(5-א) לחוק החוזים האחידים.

8 9 10 11 12 13 14 15 16

.71לגופו של עניין ,טענו המבקשים בסיכומיהם כי המצהיר מטעם המשיבות בחקירתו הודה כי Airbnbביטלה הזמנות וביצעה החזרים לאורחים על בסיס מדיניות חדשה ,שלא ניתנה למארחים הודעה מוקדמת לגביה כנדרש ולא מכוח מדיניות הביטול בנסיבות מקלות שהייתה בתוקף ,כטענת .Airbnbכך מר אריסמנדי העיד שעם פרוץ המגיפה אורחים ומארחים היו מיואשי ם וחיפשו תשובות ,ולכן החברה החליטה על עדכון המדיניות שלה (פרוטוקול הדיון, עמ' 112ש .)10-8

17 18 19 20 21 22

.72בנוסף נטען כי החברה לא הוכיחה כי היא ביטלה הזמנות וביצעה החזרים לאורחים בהתאם לתנאים המפורטים במדיניות הביטולים בנסיבות מקלות ,גם אם הייתה לה תחולה .זאת ניתן ללמוד גם חקירתו של נציג החברה מר אריסמנדי שסתר את האמור בסעיף 35לתצהירו כשנשאל אם בקשות הביטול של ההזמנות לנכסי המבקשים נבדקו לפני שבוטלו ,הוא השיב שהוא יזדקק לפרטים נוספים כדי לומר .כך שהוא בטח לא יכול לאשר שההזמנות האלו בוטלו בהתאם למדיניות הביטול בנסיבות מקלות של החברה; כן נציג החברה ציין כי להבנתו בשל תאריכי הביטולים (מרץ-אפריל )2020האורחים הספציפיים בכלל לא נדרשו לספק אסמכתאות לבקשתם לבטל.

23 24 25 26 27 28 29 30

22מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

.73בנוסף ,מר אריסמנדי העיד שהחברה אפשרה ביטול הזמנות בצורה גורפת; ללא תנאי; מבלי שהאורחים נדרשו לספק הסבר מדוע נבצר מהם לממש את ההזמנות שביצעו; מבלי שהאורחים נדרשו להציג אסמכתאות כלשהן להיעדר היכולת לממש הזמנות בשל נסיבות הקשורות בנגיף הקורונה; ומבלי שעובדי החברה ביצעו בקרה פרטנית כלשהי של בקשות הביטול .לפי ההוראות המפורשות של מדיניות הביטול בנסיבות מקלות ,האורחים זכאים להחזר כספי ולא ניתן להמירו בזיכויים להזמנות עתידיות כפי שהחברה עשתה .דרך פעולה זו אינה מתיישבת עם הוראות מדיניות מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות הכללית ,אלא מפרה אותה .כך בחקירתו של מר אריסמנדי הבהיר שכל שנדרש מאורח שרצה לבטל הזמנה הוא לומר" :אני מעוניין לבטל הזמנה בגלל ."Covid-19ראו פרוטוקול הדיון בעמ' 103ש .18-25

1 2 3 4 5 6 7 8 9

אך ההנחה בסיום דבריו של נציג החברה ולפיהם המארחים והאורחים ויתר האנושות חיו תחת אותן הנסיבות היא חסרת יסוד .ההשפעה של המגיפה השתנתה מיעד ליעד ,המגבלות היו שונות והן השתנו חדשות לבקרים .אנשים בכל העולם ,לרבות בישראל ,נעו ממקום למקום באוויר, בים וביבשה.

10 11 12 13

מדבריו של נציג החברה ניתן להסיק החברה לא התבססה בכלל על מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות בהחלטתה לעקוף את מדיניות הביטולים של המארחים ולהחזיר כסף לאורחים; או לחילופין שהיא התבססה על מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות אבל פעלה בניגוד גמור לתנאים הקבועים בה .מכל מקום התוצאה היא הפרה יסודית של תנאי ההתקשרות עם המארחים.

14 15 16 17 18

.74על רקע דברים אלה נטען כי יש לדחות גם את טענת Airbnbכאילו ההזמנות לנכסים של המבקשים ויתר המארחים בישראל בוטלו בשל מגבלות ספציפיות בישראל ובראשן "איסור כללי על כניסת אזרחים זרים לישראל" החל מיום 18.3.20ועד לחודש ינואר .2022זאת שכן הוכח כי החל מיום 14.3.20החברה התירה ביטול הזמנות המוני וגורף מבלי שביצעה בדיקות פרטניות .כן הודגש כי האיסור הנטען על כניסת זרים לישראל הוטל לטענת החברה רק ביום ,18.3.20בעוד שהחברה קיבלה את החלטתה 4ימים קודם לכן .כן נטען כי החברה לא הוכיחה איסור על כניסת זרים לישראל מיום 18.3.20ועד לחודש ינואר ;2022וגם לא הוכיחה שהייתה מניעה במועדים הרלוונטיים להזמנות הספציפיות לנכסי המבקשים להיכנס לישראל ,או כי לא ניתן היה לממש את אותן ההזמנות .החברה לא הציגה בתשובתה כל ראיה בעניין ולא הפנתה להוראת דין ממנה ניתן ללמוד על איסור זה .הניסיון מצד החברה להוכיח טענה זו עלה לראשונה במהלך חקירת המבקשים ,אז הגיש ב"כ Airbnbמסמך תלוש לגביו נטען כי הוא הודעת דוברות של רשות האוכלוסין מיום ,18.3.20וטען כי המדובר כביכול ב"תעודה ציבורית".

19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

23מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

.75בסיכומיהן הוסיפו המשיבות וטענו כי טענת המבקשים כאילו ביום Airbnb 14.3.2020פרסמה לראשונה מדיניות חדשה ,תוך שינוי רטרואקטיבי של תנאי ההתקשרות של החברה עם המארחים וחלוקה מחדש ובדיעבד של הסיכונים החוזיים שנטלו על עצמם המארחים ,היא טענה חסרת בסיס .טענה זו הופרכה בתשובת המשיבות ועל-ידי המצהיר מטעם המשיבות ,מר אריסמנדי ,שנשאל על כך שוב ושוב בחקירתו הנגדית והשיב באופן ברור ועקבי ,כי Airbnbלא קבעה מדיניות חדשה ,אלא יישמה את מדיניות הביטול בנסיבות מקלות הקיימת שלה ,תוך מתן הסברים למשתמשים בנוגע לאופן יישומה תחת הנסיבות חסרות התקדים ותנאי אי- הודאות ששררו באותה עת.

1 2 3 4 5 6 7 8

.76בניגוד לטענת המבקשים ,לטענת המשיבות בנסיבות העניין לא הייתה למבקשים זכות חוזית להחיל את מדיניות הביטול הרגילה בה בחרו ,שכן זו נסוגה מפני מדיניות הביטולים בנסיבות המקלות .זאת כפי שהובהר בהצהרה הגלובלית שצורפה כנספח 14לתשובה .גם אם הייתה למבקשים זכות חוזית כזו ,עמידתם הדווקנית על החלת מדיניות הביטול הרגילה ,שעה שמובן שלא הייתה אפשרות לאורחים לממש את הזמנותיהם בשל מגפת הקורונה והשלכותיה ,תוך התעלמות מוחלטת מהשוכרים האורחים מהווה חוסר תום לב ,המצדיק את דחיית הבקשה לאישור ניהול התובענה כייצוגית.

9 10 11 12 13 14 15

.77עיון בסיכומי המבקשים מעלה כי בקשת האישור חסרת תוחלת אף לשיטתם ,שכן נטען כי "ביטול הזמנות בתקופת הקורונה היא סוגיה פרטנית ,ולא כללית ,משום שהיא תלויה בגורמים משתנים :מדינת היעד; מועד ההזמנה; מטרת הנסיעה וכיוצ"ב" וכי היה על " Airbnbלבחון כל מקרה באופן פרטני" ו"לבחון כל בקשת ביטול לגופה (סעיפים 90-92לסיכומי המבקשים). גם בחקירה הנגדית טען המבקש 1כי " Airbnbיצאה פה במדיניות גורפת ...בלי לבדוק כל מקרה לגופו ,אולי אורח כזה או אחר כן יכול היה להגיע ואורח אחר ,לא" (ע' ,50שורות 15-17 לפרוטוקול הדיון) .כך עמדת המבקשים כפי שמשתקפת בבירור מסיכומיהם ,היא כי על כל ביטול הזמנה להיבחן באופן פרטני .מכאן נלמד כי לשיטתם לא קיימת קבוצת נפגעים החולקת שאלות משותפות של עובדה ומשפט ,וממילא תובענה ייצוגית אינה הדרך המתאימה לבירור המחלוקת.

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

.78בנוסף טוענים המבקשים כי היה על Airbnbלתת לכוחות השוק לפעול ,וממילא המארחים היו מוותרים על דמי הביטול מחשש לפגיעה במוניטין .זו הודאת בעל דין כי לחברי הקבוצה הנטענת לא נגרם נזק ,והמבקשים אינם מייצגים הולמים של הקבוצה.

26 27 28

.79בנוסף נטען כי יש לדחות את בקשת האישור על הסף ,בשל העדר עילה בשל תחולת הדין האירי והדין האנגלי על התביעה .זאת שכן הסכמי תנאי השירות ותנאי התשלום כוללים תניות ברירת דין הקובעות כי על מערכת היחסים בין המשיבות לבין משתמשי הפלטפורמה בישראל

29 30 31

24מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

ובמרבית מדינות העולם חלים הדין האירי ,וביחס למשיבה 1והדין האנגלי ביחס למשיבה .2 תניות ברירת הדין כוללות גם חריג צר ומתוחם המאפשר למשתמשים שהם צרכנים לתבוע, בעילות צרכניות בלבד ,על-פי דיני הגנת הצרכן במדינת תושבותם ,ככל שהם חלים.

1 2 3

.80לטענת המשיבות ,די בהלכה שנקבעה בעניין בן חמו כדי לשמוט את הבסיס תחת טענות המבקשים כנגד תחולת תניות ברירת הדין ,לפחות ביחס ל 5-מתוך 6העילות הנטענות בבקשת האישור .שכן בעניין חמו נ קבע כי יש לאכוף תניות ברירת דין זר בחוזים אחידים בין חברות זרות לבין משתמשיהן הישראלים בהליכים ייצוגיים ,וכי כאשר בקשת אישור כפופה לדין זר, על המבקש לטעון לקיומה של עילת תביעה לפי הדין הזר הרלוונטי ולתמוך טענתו בחוות דעת מומחה.

4 5 6 7 8 9

.81ביום 27.5.2024ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א Agoda Company 6996/22 Pte. Ltdנ' צביה (( )27.5.2024להלן" :עניין אגודה") שצמצם באופן משמעותי את תחולת עניין בן חמו ,אך גם לאחר מתן פסק הדין בעניין אגודה ממשיכה לחול בענייננו ההלכה שנקבעה בעניין בן חמו ,ומכל מקום יש להחיל על מערכת היחסים בין הצדדים את הדין האירי והדין האנגלי ,לפי העניין.

10 11 12 13 14

בעניין אגודה קבעו שופטי הרוב ביחס לתביעה נזיקית ,ובפרט תביעה מכוח חוק הגנת הצרכן, כי יש לבחון תחילה מה הדין שהיה חל על מערכת היחסים בין הצדדים על-פי כללי ברירת הדין בנזיקין אלמלא הייתה קיימת תניית ברירת דין בהסכם .אם המסקנה לאחר בחינת כללי ברירת הדין בנזיקין היא כי הדין שהיה חל במנותק מתניית ברירת הדין הוא הדין הישראלי ,אז לא תיאכף תניית ברירת דין זר המתנה על דין קוגנטי ,דוגמת חוק הגנת הצרכן; ועל תניית ברירת דין זר הכלולה בחוזה אחיד תחול חזקת קיפוח לפי חוק החוזים האחידים .לכן נטען כי עניין אגודה לא חל בענייננו ,לכל הפחות בכל הנוגע ל 5-מ 6-העילות הנטענות בבקשה .זאת מהטעם שהתביעה היא תביעה חוזית מובהקת שהטענה שביסודה נוגעת למדיניות גלובלית שיישמה ,Airbnbולא תביעה נזיקית ייחודית לצרכנים ישראלים.

15 16 17 18 19 20 21 22 23

.82מקרה זה הוא מקרה מובהק שבו למשיבות אינטרס לגיטימי שכל ענייניהן יהיו כפופים למערכת דינים אחת ,זו של מקום מושבן ,ראו :פס' 43לפסק הדין של כב' הנשיאה חיות (בתוארה אז) בעניין בן חמו .מסקנה זו מתחייבת מהעובדה שמערכת היחסים החוזית בענייננו היא מערכת יחסים תלת-צדדית בין מארחים בישראל ,אורחים שביצעו הזמנות מחוץ לישראל והפלטפורמה עצמה ,כשיישומה הגלובלי של מדיניות הביטול בנסיבות מקלות השליך ,בו- זמנית ,הן על המארחים והן על האורחים .אי-אכיפתן של תניות ברירת הדין בענייננו תיצור מצב אנומלי ,שטענות חוזיות ביחס לאותן הזמנות ממש עלולות להיבחן לכאורה על-פי דינים שונים ,דין אחד כשהן מועלות על-ידי מארחים מישראל ודין אחר כשהן מועלות על-ידי אורחים

24 25 26 27 28 29 30 31

25מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

שביצעו הזמנות מחוץ לישראל .כך הדבר גם ביחס לעילות התביעה הנטענות כנגד המשיבה 2 כביכול מכוח דיני השליחות והנאמנות הישראלים .למשיבה 2אינטרס מובהק ולגיטימי להתגונן מפני טענות מסוג זה העלולות לעלות לא רק על-ידי מארחים אלא גם על-ידי אורחים, על-פ י דין אחד והוא הדין האנגלי .לעומת זאת לשיטת המבקשים ,המשיבה 2תיאלץ להתגונן מפני טענות אלה על-פי אינספור דיני שליחות ונאמנות שונים .בנסיבות אלה ,תניות ברירת הדין ממלאות צורך חיוני בהחלת דין זהה על שני צדי הפלטפורמה -אורחים ומארחים ,ויש לאוכפן. לאור האמור ,כמו גם העובדה שתניות ברירת הדין בענייננו מפנות למערכות דינים מערביות מתקדמות ,ולא למשל ,לדין סינגפור שהוחל על-ידי תניית ברירת הדין בעניין אגודה ,יש לקבוע כי הלכת בן חמו חלה על מקרה זה ולאכוף את תניות ברירת הדין.

1 2 3 4 5 6 7 8 9

.83עוד טענו המשיבות למעלה מהצורך ,כי יישום המתודולוגיה בה הלכה דעת הרוב בעניין אגודה לפיה יש לבחון תחילה מה הדין החל על-פי כללי ברירת הדין ,גם הוא מוליך למסקנה שאין להחיל בענייננו את הדין הישראלי ,לפחות ביחס לעילות הנטענות מכוח הדין הכללי -דיני החוזים ,דיני השליחות ודיני הנאמנות ודיני עשיית העושר .זאת באשר על-פי כללי ברירת הדין בחוזים ,להבדיל מכללי ברירת הדין בנזיקין ,יש לבחון תחילה את הסכמת הצדדים כקבוע בבג"ץ 5666/03עמותת קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ,סב( ,264 )3פס' 14 ( .) 2007לפיכך יש לפנות חזרה לתניות ברירת הדין ,לפיהן הצדדים הסכימו על החלת הדין האירי והדין האנגלי ,לפי העניין ,על כל עילת תביעה של משתמשי הפלטפורמה ,ללא הבחנה בין עסקים לבין צרכנים ,למעט עילות הנופלות לגדר החריג הצרכני.

10 11 12 13 14 15 16 17 18

.84בנוסף נטען כי לעניין יישום מבחן המשנה של "מרב הזיקות" שעלה בסיכומי המבקשים (סעיף ) 42גם הוא אינו מוליך להחלת הדין הישראלי בענייננו .למשיבות אין כל נוכחות בישראל; הן מאוגדות מחוץ לישראל; המשרדים הראשיים שלהן ממוקמים מחוץ לישראל ועובדיהן מועסקים שם; תנאי השימוש אינם מנוסחים בשפה העברית ,שרתי הפלטפורמה מצויים מחוץ לישראל ,עיבוד התשלומים מתרחש מחוץ לישראל; הפלטפורמה נגישה למשתמשים בישראל דרך אתר שאינו מסתיים בסיומת .ilהמציין אתר ישראלי; נכסים בישראל מהווים אחוז זניח מהנכסים הזמינים בפלטפורמה ברחבי העולם; והתמיכה למשתמשי הפלטפורמה בישראל ניתנת באמצעות נציגים מחוץ לישראל ולא ניתנת בשפה העברית .כמו כן ,הסוגיה נושא בקשת האישור היא סוגיה גלובלית ,שאינה ייחודית לישראל; סוגיה זו משליכה על שני צדי הפלטפורמה ,הן מארחים והן אורחים; ההזמנות נושא בקשת האישור בוצעו על-ידי אורחים מחוץ לישראל; והטענות המועלות על-ידי המבקשים אינן טענות מכוח דין קוגנטי .זאת למעט הטענה המלאכותית בדבר "הטעייה" ו"-אי-גילוי" לפי חוק הגנת הצרכן .בנסיבות אלה ,לא רק שלמשיבות אינטרס לגיטימי ומובהק להתנהל על-פי מערכת דינים אחת ,זו של מקום מושבן,

19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

26מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

אלא שלמדינת ישראל אין אינטרס מיוחד להבטיח את הסדר הציבורי על-ידי החלת הדין הישראלי דווקא.

1 2

.85בנוסף נטען כי האמור לעיל נכון אף ביתר שאת ביחס לעילות הנטענות כלפי המשיבה 2כביכול מכוח חוק השליחות וחוק הנאמנות הישראלים .סעיף 9.1להסכם תנאי התשלום קובע שמארחים בפלטפורמה ממנים את Airbnb Payments UKכLimited Payment Collection - )LPCA( Agentאך ורק למטרה המוגבלת והספציפית של קבלת כספים מאורחים בפלטפורמה. המבקשים טוענים ,בהתבסס על סעיף זה ,שהמשיבה הוגדרה בהסכם תנאי התשלום כ"שלוח" ( )Agentשל המארחים למטרת גביית הכספים מהאורחים ושמירת הכספים בנאמנות ,וכי בהחזרת הכספים לאורחים משיבה 2הפרה חובות שונות כביכול ,מכוח חוק השליחות וחוק הנאמנות הישראליים .אולם גם אם לא הייתה קיימת תניית ברירת דין ,הטענה שחוק השליחות הישראלי חל על מינויה של Airbnb Payments UKכ LPCA-מצריכה הוכחה שלא הובאה. כידוע ,על חוזי שליחות חל הדין שהצדדים הסכימו ,במפורש או מכללא ,להחיל על החוזה, ובהיעדר הסכמה הדין בעל הזיקה האמיצה ביותר לחוזה בנסיבות העניין.

3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

כך גם בעניין לטענה בדבר הפרת חוק הנאמנות .מעבר לכך שאין בהסכם תנאי התשלום כל הוראה המכוננת יחסי נאמנות ולא הובאה ראיה לכוונה לכונן יחסים כאלה ,הרי שבכל מקרה אין בסיס להנחה שהסכם תנאי התשלום התכוון להחיל דווקא את חוק הנאמנות הישראלי .כן נטען כי אף אם היה בסיס לקיום יחסי נאמנות ואף בהתעלם מתניית ברירת הדין ,הדין הנאות היה הדין האנגלי ,שהוא בעל הזיקה האמיצה ביותר לנאמנות הנטענת בנסיבות העניין.

14 15 16 17 18

מטעמים אלה ומהעובדה שמקום ההתעשרות הנטענת בענייננו אינו מדינת ישראל ,נטען כי הדין הנאות של העילה הנטענת בעשיית עושר גם הוא אינו הדין הישראלי.

19 20

.86המשיבות הוסיפו בסיכומיהן וטענו בהרחבה כי חקירת המבקשים הוכיחה כי תצהיריהם רצופים בא-דיוקים בניסיון להטעות את בית המשפט וזאת בין היתר על מנת להסתיר את היקף פעילותם האמתי של המבקשים בפלטפורמה של .Airbnb

21 22 23

.87בנוסף טענו המשיבות כי סיכומי המבקשים כללו שינוי והרחבות חזית אסורות .כך ,בין היתר, טענת המבקשים השגויה שביסוד בקשת האישור כי Airbnbלא פעלה מכוח מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות ,מכיוון שזו לא כללה את המונח "אפידמיה" או "פנדמיה" ,אלא קבעה מדיניות חדשה ,עברה שינוי הדרגתי .בתגובה לתשובה נטען לראשונה כי Airbnbשינתה את מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות שלא כדין באמצעות ההצהרה הגלובלית .לאחר מכן בסיכומים טענו כי אם ייקבע שההצהרה הגלובלית של Airbnbלא הייתה מדיניות חדשה ,יש לבחון את טענת החברה לפיה היא ביטלה את ההזמנות כדין מכוח מדיניות הביטולים בנסיבות

24 25 26 27 28 29 30

27מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

מקלות ,שכן אם יתברר כי Airbnbלא ביטלה את ההסכמים כדין ,אז Airbnbבכל מקרה הפרה את תנאי ההתקשרות עם המארחים (סעיף 83לסיכומים) .נטען כי מדובר בטענה חדשה וכבושה שיש לדחותה.

1 2 3

כן נטען כי יש לדחות את ניסיונם של המבקשים לכפור במדיניות הביטולים בנסיבות מקלות שהייתה בתוקף עד יום 19.1.2021בשעה שהמבקשים עצמם צירפו את המסמך כנספח 4 לבקשה וציטטו ממנו; כך גם לגבי הטענה כי היה על Airbnbלבחון כל מקרה באופן פרטני ,כן יש לדחות את ניסיון המבקשים לכפור במגבלות שחלו על הכניסה לישראל – טענה חדשה שלא הייתה חלק מחזית המחלוקת בכתבי הטענות.

4 5 6 7 8

ניסיון נוסף של המבקשים להרחבת חזית נעשה בחקירתו של המצהיר מטעם המשיבות ,כשב"כ המבקשות ביקש להגיש מסמכים שנטען לגביהם שהם גרסאות נוספות של ההצהרה הגלובלית.

9 10

דיון והכרעה

11

.88אין חולק על כי המסגרת החוזית המסדירה את היחסים בין Airbnb Irelandלכלל משתמשי הפלטפורמה ,שהם משכירים בישראל ומחוץ לישראל ,ושוכרים בישראל ומחוץ לישראל ,ביחס לנכסים בישראל ומחוץ לישראל ,קבועה בהסכם המכונה ,Terms Of Serviceהנכרת בין כלל משתמשי הפלטפורמה המקוונת עם המשיבה ,Airbnb Ireland ,1שהיא חברה זרה המאוגדת באירלנד .בנוסף מתקשרים משתמשי הפלטפורמה בישראל ובעולם בהסכם המכונה Payment Terms of serviceהנכרת עם המשיבה ,Airbnb Payments UK Ltd ,2שהיא חברה זרה המאוגדת באנגליה (להלן" :הסכם תנאי השירות" ו"-הסכם תנאי התשלום" ,בהתאמה). ההסכמים צורפו כנספחים 1ו 2-לבקשת האישור וגם כנספחים 1ו 2-לתשובה לבקשת האישור.

12 13 14 15 16 17 18 19

.89אקדים ואומר כי מדובר בחוזים רב לאומיים הנכרתים בין נתיני ארצות העולם בינם לבין עצמם ,הן כשוכרי נכסים והן כמשכירי נכסים ,ביחס לנכסים המצויים ברחבי העולם ,ובין כל אחד מהם לחברה זרה המאוגדת באירלנד ,אליה מופנות למעשה טענות המבקשים ,וחברה זרה המאוגדת באנגליה .בנוסף אציין כי האירועים שברקע המחלוקת נוגעים למגפת הקורונה העולמית שהשפיעה על שוכרים ומשכירים ,אורחים ומארחים בכל רחבי העולם ,מדובר בסוגיה גלובלית ,הגם שהקבוצה שמבוקש לייצג בתובענה כוללת את המשכירים הישראליים בלבד.

20 21 22 23 24 25

.90בנוסף ,הסתמכו שני הצדדים בכתבי טענותיהם על מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות של Airbnbהחלה על הזמנות של משכירים וגם שוכרים באמצעות הפלטפורמה (להלן :גם "מדיניות ה ,)"EC-אליהן מפנים בין היתר סעיף 9.2להסכם תנאי השירות וסעיף 7.2.4להסכם תנאי התשלום .מסמכי מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות שהיו בתוקף לפני מגפת הקורונה

26 27 28 29

28מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

על הזמנות עם תאריכי רישום כניסה – צ'ק אין עד יום 19.1.2021כנטען בבקשת האישור ,צורפו בנוסח בעברית ובנוסח באנגלית כנספח 4לבקשת האישור .מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות שבתוקף על הזמנות עם תאריכי רישום כניסה – צ'ק אין עד יום 19.1.2021צורפה גם כנספח 3 לתשובה לבקשת האישור .בהסכמת הצדדים ולשם הנוחות לאחר ישיבת קדם המשפט מיום 20.11.2022תורגמו המסמכים לעברית באמצעות ב"כ המשיבות .המבקשים לא כפרו בכך כי זהו מסמך מדיניות הביטול בנסיבות מקלות התקף על הזמנות עם תאריכי רישום כניסה – צ'ק אין עד יום 19.1.2021לפני מגפת הקורונה ,אלא להיפך ,הם הסתמכו עליו Airbnb .אישרה בתשובה לבקשת האישור שזהו מסמך מדיניות הביטול בנסיבות מקלות שחל על הזמנות עם תאריכי רישום כניסה – צ'ק אין עד יום 19.1.2021לפני מגפת הקורונה ,ומרגע זה מדובר במוסכמה ש Airbnb-לא נדרשת להוכיחה ,והמבקשים לאור טענותיהם בבקשת האישור אינם רשאים לחרוג ממנה.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

.91אין חולק על כי עם התפשטות מגפת הקורונה שוכרי נכסים בעולם ובישראל נאלצו לבטל את הזמנותיהם בהיעדר אפשרות להגיע ליעד החופשה ,או בהיעדר אפשרות מצד המשכירים לספק להם אפשרות שהייה בנכס ושירותים .במענה לכך בתחילת שנת 2020החלה Airbnbלהפעיל את מה שהיא רואה כיישום של מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות ,והמבקשים טוענים שזו הפרה של המדיניות שהוסכמה ,במדינות שבהן החלה להתפשט המגפה ,כולל ישראלAirbnb . אפשרה לשוכרים ,לאורחי ם ,לבטל הזמנות תחת מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות לפני הכרזת ארגון הבריאות העולמית (להלן :ה .)"WHO"-ביום 14.3.2020בתגובה להכרזת ה- WHOולהתפתחויות העולמיות הקיצוניות ,שכללו עצירה כמעט מוחלטת של תנועת התיירים בעולם ,פרסמה Airbnb Irelandהצהרה גלובלית שכותרתה "מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות ומגפת הקורונה" ,בדבר יישום מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות על כלל ההזמנות שנעשו באמצעות הפלטפורמה לפני יום .15.3.2020בהצהרה הגלובלית נאמר כי באפשרותם של אורחים לבטל לפי מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות הזמנות שבוצעו על-ידם עד ליום 14.3.2020ושתאריך הצ'ק-אין שלהן חל בין יום 14.3.2020ליום 14.4.2020וזאת ללא חיוב ומבלי לשלם דמי ביטול .ביום 30.3.2020משהתברר כי המצב ברחבי העולם מחמיר ,הוארך טווח מועדים זה להזמנות שתאריך הציק-אין שלהם היה עד ליום 31.5.2020לאחר מכן, בהיעדר צפי לסיום המגיפה ,הוארך מועד זה שוב מעת לעת.

12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27

.92המחלוקת הטעונה הכרעה היא בשאלה האם במסמך מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות שבתוקף עד יום ,19.1.2021לפני מגפת הקורונה ,יש עוגן ובסיס חוזי מוסכם למדיניות שננקטה על-ידי Airbnbמיום 14.3.2020אשר המבקשים טוענים בבקשת האישור כי היא מדיניות חדשה וחיצונית למדיניות הביטולים בנסיבות מקלות ,ו Airbnbטוענת שהיא תואמת את מסמך מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות.

28 29 30 31 32

29מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

מדובר בשאלת פרשנות חוזים ובה יש לדון ולהכריע .טענות מאוחרות של המבקשים שאין זו מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות שהייתה בתוקף עד יום ;19.1.2021שיש הפרות אחרות של Airbnbשל מסמך מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות שלא נטען דבר בעניינן בבקשת האישור; שהמדיניות שונתה שלא כדין; שבכל מקרה Airbnbמצויה בהפרה של מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות גם לשיטת ,Airbnbאינה דרך טיעון מותרת בהליכים משפטיים אשר כתבי הטענות שהוגשו על-ידי הצדדים ,ובבקשת אישור תובענה כייצוגית גם המסמכים שצורפו להם כבסיס ראייתי התומך בכתבי הטענות ,גודרים את גדר המחלוקת בין הצדדים ואת השאלות שיש להכריע בהן ,ובהן אדון.

1 2 3 4 5 6 7 8

.93הערה נוספת המובאת ברקע הדברים נוגעת למערכת היחסים בין הצדדים ולאופי השירותים. המבקשים רואים במשיבות מתווכות ,והמשיבות רואות עצמן גם כזירה עולמית לכלכלה שיתופית .אין חולק על כי מדובר במערכת יחסים חוזית מרובת צדדים ,הכוללת משכירים מארחים ,שוכרים -אורחים ,ובתווך ,Airbnbכפלטפורמה מקוונת בינלאומית .אף על-פי כן השוכרים/אורחים ששכרו נכסים בישראל בתקופת הקורונה נעדרים מההליך ,הגם שהם לכאורה לכל הפחות צד נדרש למחלוקת ,באשר ההכרעה בנטען ביחס לפרשנות החוזים בהם התקשרו לצורך השימוש בפלטפורמה ,ולרבות בשאלת הדין שיחול לצורך פרשנות החוזים שכרתו עלולה לפגוע בזכויותיהם ,אף אם הסעדים האופרטיביים הנתבעים בתובענה מופנים כלפי Airbnbבלבד .מטבע הדברים יש קושי מעשי בצירופם להליך משמדובר בשוכרים/אורחים מכל קצוות תבל שהזמינו נכסים בישראל בתקופת הקורונה ונבצר מהם לממש את חופשתם בעקבות המגפה .מי שומר על זכויותיהם ,ישאל רטורית.

9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19

.94עוד יש לציין כי אין חולק גם על כי השירותים הנסחרים באמצעות הפלטפורמה שהיא אמנם מקוונת ,מצריכים נוכחות פיזית ביעד התיירותי שנבחר על-ידי השוכרים/אורחים לקידום תכלית הרווחה לגוף ולנפש שהחופשה נועדה להשיג ,ובענייננו ישראל .בתקופת מגפת הקורונה לא היה הדבר אפשרי .לטענת המבקשים בבקשת האישור (שהוגשה לבית המשפט בעת מגפת הקורונה) ,מתן אפשרות לכל השוכרים שעשו שימוש בפלטפורמה לבטל את חוזי השכירות קצרי-הטווח שכרתו עם משכירים באמצעותה ,ולקבל החזר בגובה מלוא הסכומים ששילמו לאותם משכירים נעשתה על-ידי Airbnbבניגוד למדיניות הביטול שהן עצמן אפשרו למשכירים לבחור בה (בעניינם של המבקשים מדיניות מחמירה) ,ושהשוכרים שהתקשרו עם המשכירים הסכימו לה במודע .למרות ש Airbnb-פעלה "...כדי שהשוכרים "לא ייסעו מפה עם יחס שלילי" ,או במילים אחרות ,פשוט לא יתרעמו על המשיבות" ,אין זו הגנה מפני הפרת ההסכמים עם המשכירים בהיעדר עיגון לפרקטיקה שננקטה ובהכרזה שפורסמה בהסכמי תנאי השירות והתשלום ובמדיניות הביטולים בנסיבות מקלות שהייתה בתוקף עד יום ,19.1.2021לפני מגפת הקורונה.

20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

30מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

.95הכפירה המאוחרת של המבקשים במגבלות שחלו על הכניסה לישראל בתקופות הרלוונטיות לבקשת האישור ,הטענה כי Airbnbלא הפנתה להוראת דין ממנה ניתן ללמוד על איסור זה ,כי הודעת דוברות רשות האוכלוסין מיום 18.3.2020אינה ראיה קבילה לכך שהיו סגרים ולמועדיהם ,כי אין ידיעה שיפוטית ביחס למועדי מגפת הקורונה ,הסגרים ,והגבלות התנועה, הן טענות חדשות הסותרות את הנחת היסוד המוסכמת לבקשת האישור ולמחלוקת .עיקרה הוא כי מניעת אפשרות למימוש ההזמנות נושא המדיניות הנתקפת שהחילה Airbnbבכל העולם החל מיום 13.3.2020היא תוצאה של מגפת הקורונה .אחדד ואדגיש ,המחלוקת כפי שנגדרה בבקשת האישור נוגעת לפרשנות חוזי ההתקשרות בין משתמשי הפלטפורמה ובין Airbnbואינה נוגעת ליישום העדכון ביחס למגבלות העולמיות שחלו עקב מגפת הקורונה ,שהן כשלעצמן ,כקבוע גם על ידי ארגון הבריאות העולמי אינן במחלוקת .טענותיהם המאוחרות של המבקשים בעניינים אלה סותרת את טיעונם בבקשת האישור ואת הנחות היסוד העובדתיות שבבסיסה ,ומהוות בנוסף הרחבת חזית אסורה.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

אתמקד לפיכך להלן במחלוקת בין הצדדים כפי שנגדרה בכתבי הטענות.

13

התנאים לאישור ניהול תובענה כייצוגית

14

.96כידוע ,בקשה לאישור תובענה ייצוגית היא הליך מקדמי ,בגדרו יש להכריע בשאלה האם יש מקום לדון בתובענה במסגרת ההליך הייצוגי .לשם כך ,על בית המשפט לבחון האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית.

15 16 17

סעיף (8א) קובע את התנאים המצטברים אשר בהתקיימם רשאי בית המשפט לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית:

18 19

"בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית ,אם מצא שהתקיימו כל אלה: ( )1התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ,ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; ( )2תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין; ( )3קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה; ( )4קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".

31מתוך 62

20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

לצורך אישורה של תובענה ייצוגית על המבקש לעמוד במספר תנאים ,ובכלל זה עליו להראות קיומה של אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות המשותפות לקבוצה יוכרעו לטובתה .ראו בין היתר :רע"א 3530/21אופטיקה הלפרין בע"מ נ' זיס ,פס' ;))3.3.2022( 12רע"א 6810/21בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ברנובייט בע"מ פס' )20.10.2022( 11

1 2 3 4

אקדים ואומר כי המסקנה אליה הגעתי היא כי לא עלה בידי המבקשים להראות שיש אפשרות סבירה שהשאלות שמעוררת בקשת האישור יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה ,הן בשים לב לתניית ברירת הדין הקבועה בחוזים ,ואף לגופן ,להלן נימוקיי:

5 6 7

תניית ברירת הדין – רקע נורמטיבי

8

.97לטענת המשיבות יש למחוק את בקשת האישור על הסף בהיעדר טענה ובהיעדר הוכחה של עילות התביעה הנטענות על-ידי המבקשים על-פי הדין החל ,והוא הדין האירי ביחס למשיבה הרלוונטית לטענות ,שהיא המשיבה ,1והדין האנגלי ,ביחס למשיבה .2

9 10 11

בסעיף 21.3לתנאי השימוש נקבעה תניית ברירת הדין ביחס ל ,Airbnb Ireland-וזו לשונה:

12

"If your country of residence or establishment is outside of the United States and China these, Terms will be interpreted in accordance with Irish law ... The choice of law does not impact your rights as a consumer according to the consumer protection regulations of your country of "residence.

13 14 15 16 17

נוסח תניית ברירת הדין בתנאי התשלום של Airbnb UKדומה ,ונבדלת בהפניה לדין האנגלי ולא האירי.

18 19

ובתרגום לעברית:

20

" .21.3אם מדינת המגורים או ההתאגדות שלך היא מחוץ לארצות הברית וסין, תנאים אלה יתפרשו בהתאם לדין האירי .תחולת אמנת האומות המאוחדות בדבר חוזים למכר טובין בין-לאומי ( )CISGמוחרגת .ברירת הדין אינה משפיעה על זכויותיך כצרכן על פי תקנות הגנת הצרכן של מדינת מגוריך".

21 22 23 24

אין חולק כי על היחסים בין כלל משתמשי הפלטפורמה ,לצורך פירוש תנאי השימוש ותנאי התשלום בפלטפורמה בינם לבין עצמם ,ועם ,Airbnbולפיכך גם בין המבקשים לבין המשיבות נקבע בהסכמים כי יחולו תניות ברירת דין זר שנקבעו בהסכם תנאי שימוש והסכם תנאי

32מתוך 62

25 26 27

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

התשלום ,המחילות על מערכת היחסים בין הצדדים את הדין האירי ביחס ל,Airbnb Ireland - ואת הדין האנגלי ביחס ל .Airbnb UK -נשאלת השאלה מהו הדין שיחול לצורך בירור טענות בקשת האישור שלפניי.

1 2 3

.98שאלת ברירת הדין בהליכים שבין לקוחות ישראליים לבין תאגידים גלובאליים ,הכוללים תניות ברירת דין בהסכמי השימוש המפנות לדין זר ,מעסיקה רבות את בתי המשפט בישראל בשנים האחרונות ,וההלכה בעניינה עודה בשלבי התפתחות ועיצוב .לסקירה של הפסיקה בנושא משנת 2018ועד שנת ,2023ראו :ניצן אלגאוי "בעקבות רע"א 5860/16פייסבוק נ' בן חמו: תניות ברירת דין בחוזים צרכניים בין-לאומיים והיקף תחולת דיני הגנת הצרכן" חוקים יח .)2023( 22-38

4 5 6 7 8 9

בעת התנהלות ההליך שלפני ,ביום ,27.5.2024ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א Agoda Company Pte. Ltd 6992/22נ' צביה (( )27.5.2024להלן" :עניין אגודה") .פסק הדין תואר על-ידי כב' השופט גרוסקופף כ":פרק נוסף בסדרת פסקי הדין שמעצבים את מלאכת ברירת הדין בשיטת משפטנו ,בכל הנוגע לממשק שבין משתמשים ישראלים לבין תאגידים גלובליים הפועלים בארץ באמצעות פלטפורמות מקוונות" .ראו והשוו :רע"א 942/24 Booking.com.B.Vנ' אסתר כספי ( ,)30.5.2024פס' 11לפסק דין כב' השופט שטיין.

10 11 12 13 14 15

קדמו לפסק דין זה עניין בן חמו ורע"א 1901/20טרוים מילר בע"מ נ' Facebook Ireland .)26.7.2022( Limitedעניין אגודה ,בפס' .26

16 17

.99בפסק הדין בעניין אגודה נדונה תניית ברירת דין שנקבעה במסגרת תנאי השימוש באתר חברה המאוגדת לפי הדין הסינגפורי ,המפעילה אתר מקוון המהווה פלטפורמה להזמנת שירותי אירוח ברחבי העולם .המבקש הישראלי ביקש לנפוש במלון בישראל ,וביצע הזמנה דרך הממשק בעברית של אתר אגודה ,ושילם באמצעות האתר סכום בשקלים חדשים כפי שהופיע באתר ,שאינו כולל את החיוב במע"מ .כשהגיע למלון ,נדרש לשלם את סכום המע"מ שלא נכלל במחיר באתר ,והדרישה לתשלומו הופיעה רק לאחר מספר שלבים בהליך ההזמנה בצד המסך ובאותיות קטנות .בבקשת האישור נטען כי אגודה מפרה את הנורמות המעוגנות בחוק הגנת הצרכן הישראלי ,המחייבות פרסום ונקיבת מחיר הנכס או השירות הכולל מע"מ .הבקשה לאישור התובענה כייצוגית אושרה בהחלטת כב' השופטת מיכל עמית אניסמן ,והדיון בבקשת רשות הערעור שהתקבלה ,ונדונה כערעור שנדחה ,התמקד בשאלה מהו הדין שעל-פיו ידון הסכסוך בין הצרכנים לבין החברה הזרה במקרה זה ,כשבתנאי השימוש באתר אגודה נכתב כי הדין שיחול על מחלוקות בין הצדדים הוא דין מדינת סינגפור.

18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29

33מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

יוער כי בעת הזו תלויה ועומדת בקשה לקיום דיון נוסף בפסק הדין בעניין אגודה .ראו :דנ"א Agoda Company Pte. Ltd 5363/24נ' שי צביה .בנוסף אציין כי מסקנת פסק דינו של כב' השופט גרוסקופף מוסכמת על כב' השופטות וילנר ורונן ,אך זאת בכפוף להערותיהן והסתייגויותיהן ,אתייחס לאלה מהן הרלוונטיות לענייננו.

1 2 3 4

.100בפסק הדין בעניין אגודה נדונו מספר נושאים הרלוונטיים לדיון בענייננו .בפסק הדין נקבע כי הדין המהותי החל על בחינת עילת התביעה העומדת לחברי הקבוצה במסגרת תובענה ייצוגית הוא אותו דין החל על בחינת עילת התביעה העומדת לכל אחד מהם במסגרת תובענה פרטנית. ראו :ענין אגודה ,בפס' 35לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף .נפסק בנוסף כי סדרי הדין בהליך המתנהל בישראל נקבעים לפי הדין הישראלי .זאת בהתאם לכלל המקובל במשפט הבינלאומי לפיו סדרי הדין נקבעים לפי דין הפורום הדן בעניין ( .)Lex foriמשכך ,גם כאשר העילה המהותית מוסדרת בדין זר ,הליך תובענה ייצוגית בישראל ינוהל לפי חוק תובעות ייצוגיות ,ולא לפי הדין הזר .ראו :ענין אגודה ,בפס' 38לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף.

5 6 7 8 9 10 11 12

.101ההלכה הפסוקה מורה מימים כי לצורך זיהוי כלל ברירת הדין הרלוונטי שחל על סכסוך יש ראשית לסווג את הקטגוריה המשפטית שבבסיס המקרה לפי דין הפורום הדן בתביעה .ראו: סיליה וסרשטיין פסברג משפט בין-לאומי פרטי ( 1461כרך ב ;)2013 ,ענין אגודה ,בפס' 42 לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף; פס' 3לפסק דינה של כב' השופטת רונן.

13 14 15 16

בחוות דעתו של כב' השופט גרוסקופף בעניין אגודה נאמר בעניין זה: "ככלל ,הצעד הראשון בזיהוי כלל ברירת הדין הרלוונטי דורש את סיווג הקטגוריה המשפטית שבתשתית המקרה לפי דין הפורום הדן בתביעה (דהיינו ,בענייננו ,הדין הישראלי) .כך ,משום שסיווג המקרה המשפטי ככזה שליבתו בענף משפטי מסוים גורר עמו "חוליות קישור" מסוימות ,שעניינן באפיון המקרה ,ושעל פיהן תאובחן שיטת המשפט שתחול בנסיבותיו (ראו :בג"ץ 5666/03עמותת קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ,פ"ד סב(( )2007( 285 ,264 )3להלן :עניין קו לעובד); פסברג ,בעמ' .)154בהקשר זה ,לא הרי סיווג המקרה כאירוע חוזי (ראו ,למשל :עניין קו לעובד ,בעמ' ;287-282עניין טרוים מילר ,בפסקאות 15-14לפסק דיני; רע"א Traveljigsaw Limited 3779/22נ' הירשפלד ,פסקה ( )18.9.2023( 21להלן :עניין הירשפלד); פסברג ,בעמ' ,)1479-1478כהרי סיווגו כאירוע נזיקי (ראו ,למשל :ע"א 3299/06יובינר נ' סקלאר ,פסקה ( )26.4.2009( 22להלן :עניין יובינר); Celia Wasserstein Fassberg, Classification and Conflict of Laws, in CLASSIFICATION OF PRIVATE LAW: BASES OF LIABILITY )".)AND REMEDIES 189 (Fassberg & Gilad eds., 2003 34מתוך 62

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

ראו :ענין אגודה ,בפס' 42לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף( .ההדגשה אינה במקור ה.ע)

1

.102בעניין אגודה קבע בית המשפט כי מדובר במקרה שיש לסווגו כאירוע נזיקי בלבד .ככזה ,מקובל כי הדין שעל-פיו יידון הסכסוך הוא "דין מקום ביצוע העוולה".

2 3

בית המשפט דן בשאלה מהו "מקום ביצוע העוולה" כשמדובר בהצגת מידע שיווקי באינטרנט על-ידי עוסק וקבע כי בנסיבות העניין שם יש לראות את "מקום ביצוע העוולה" כישראל .זאת, באשר פרסומי אגודה ברשת האינטרנט נצפו בישראל והם גם כוונו ללקוח הישראלי ,המידע המצוי באתר ניתן לצפייה בעברית ,בוצעו התאמות המיועדות ללקוחות ישראלים ,והמידע הפרסומי כוון לישראלים .ראו :ענין אגודה ,בפס' 43-51לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף, ובפס' 4-11לפסק דינה של כב' השופטת רונן.

4 5 6 7 8 9

מסקנת כב' השופט גרוסקופף היא כי על-פי כללי ברירת הדין בישראל הדין הישראלי יחול על הצגת מידע בפני לקוח במרחב המקוון בהתקיים אחת משתי החלופות האלה :הגלישה היא באתר ישראלי ,לרבות תצורת האתר הישראלי ,או ביחס לתאגיד בינלאומי המקיים פעילות בישראל ,הגלישה באתר היא מ IP -ישראלי .כשהגלישה באתר אינה בתצורת האתר הישראלי והיא מתבצעת ממחשב בעל כתובת IPזרה ,רשאי התאגיד הבינלאומי להניח שהדין הישראלי אינו חל על המידע המוצג למשתמש גם אם מדובר בתאגיד בינלאומי המקיים פעילות בישראל. לדעת כב' השופטת רונן לא צריכה להיות חשיבות לשאלה האם מי שביצע את העסקה עשה שימוש ב IPישראלי ,המציבה קריטריון שאינו ברור די צורך ,ואף מביאה לכך שהספק עלול להיות חשוף ביחס לאותו אתר המונגש באותה תצורה למספר מערכות דיונים שונות .שם ,בפס' .9

10 11 12 13 14 15 16 17 18 19

.103עוד נקבע כי למסקנה כי הדין הישראלי חל על הסכסוך בתביעה הנזיקית בגין הצגת מידע באופן מכוון על-ידי אגודה לציבור הלקוחות הישראלים ,משמעות כפולה .בהתאם לקביעה זו את תוקפה של תניית ברירת הדין יש לבחון ממשקפי הדין הישראלי ,ובהיעדר תניית ברירת דין תקפה ,הדין הישראלי הוא הדין שיחול ראו :ענין אגודה ,בפס' 55לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף .בנסיבות העניין נקבע כי משמדובר בסכסוך בטענה להפרת החובה הקבועה בסעיף 17ד לחוק הגנת הצרכן להציג את "המחיר הכולל" ,בכך שהוצג מחיר שאינו כולל מע"מ ,שהיא הוראת חוק קוגנטית מתחום דיני הגנת הצרכן ,היא בטלה שכן אין בכוחה של תניית ברירת דין המתנה על תחולת הדין הישראלי כדי לגרוע מזכות של צרכן להתבסס על הוראות חוק כופות שנקבעו בחוקי הגנת הצרכן .זאת בשונה מנסיבות עניין בן חמו ,שם נדונו הוראות דין דיספוזיטיביות מתחום הגנת הפרטיות .ראו פס' 62לפסק הדין.

20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

35מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

כללי ברירת הדין בחוזים

1

.104אבחן לפיכך להלן את שאלת ברירת הדין על-פי סיווג הקטגוריה המשפטית שבעילות התביעה שביסוד בקשת האישור ,לפי דין הפורום הדן בתביעה שהוא הדין הישראלי .אחזור ואציין כי העילה המרכזית בבקשת האישור היא חוזית ,והטענות הנטענות בעילות נוספות נטענו באופן אגבי והן נלוות לה ונובעות ממנה.

2 3 4 5

בבג"ץ 5666/03עמותת קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ,סב( 264 )3פס' 14 )((2007להלן" :עניין קו לעובד") עמד המשנה לנשיאה (כתוארו אז) כב' השופט ריבלין על הרציונל לכלל ברירת הדין בחוזים ,תכליתו ,ואופן יישומו:

6 7 8

"העיקרון הבסיסי בדיני החוזים ,של כיבוד אוטונומיית הרצון הפרטי של הצדדים במטרה להגשים את "ציפיותיהם הלגיטימיות" ,עומד גם ביסודם של כללי ברירת הדין בחוזים .לכן ,ככלל ,דין החוזה הוא הדין שהצדדים הסכימו לנהוג על-פיו. אולם ,במידה והצדדים לא גילו דעתם ,עולה הצורך לקבוע "איזהו הדין שקשר העיסקה עמו הוא האמיץ והממשי ביותר" (ע"א 419/71מנורה חברה לאחריות ולביטוח משנה בע"מ נ' נומיקוס ,פ"ד כו( .))1972( 531 ,527 ,)2לעניין זה ,התמקדות בזיקה עובדתית מסוימת כגון מקום כריתת החוזה או מקום ביצועו ,והחלת הדין הנוהג במקום ,עשויה ליתן פתרון פשוט וחד ,אך בישראל ,כמו ברוב שיטות המשפט המערביות ,מקובל כיום מבחן גמיש ורחב יותר לצורך זיהויו של דין החוזה .מבחן זה "נערך על-פי מספר סממנים ,כאשר החשוב שביניהם הוא כוונתם המפורשת של הצדדים .היעדרה של כוונה מפורשת מצריכה חיפוש אחר אומד דעתם על-פי גורמים אובייקטיביים .במלים אחרות ,המעקב הוא אחר אותה שיטת משפט ,אשר בהסתמך עליה נכרת החוזה; זוהי השיטה אשר לעיסקה הקשר הקרוב ביותר אליה" (ע"א 352/87גריפיין קורפוריישן נ' כור סחר בע"מ ,פ"ד מד( .))1990( 62 ,45 )3לשם כך, יש לבחון כל חוזה לפי נסיבותיו ,על-פי מספר סממנים ענייניים ,ובהם מקום כריתת החוזה ,מקום ביצועו ,זהות הצדדים לחוזה ,שפת החוזה ,מטבע התשלום ועוד (ראו שם ,בעמודים ;70-71 ,63-62וכן ע"א 165/60אוניון ,חברה לביטוח בע"מ נ' משה, פ"ד יז .))1963( 659-652 ,646לצד זיקות קונקרטיות בחוזה גופו ,ניתן במקרים המתאימים ,לפנות ,כהצעתו של המלומד א' לבונטין ,לבחינתן של זיקות אובייקטיביות( ".ההדגשה אינה במקור ה.ע) ראו בנוסף דברי כב' השופט גרוסקופף בעניין אגודה:

36מתוך 62

9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

"לא הרי סיווג המקרה כאירוע חוזי (ראו ,למשל :עניין קו לעובד ,בעמ' ;287-282 עניין טרוים מילר ,בפסקאות 15-14לפסק דיני; רע"א Traveljigsaw 3779/22 Limitedנ' הירשפלד ,פסקה ( )18.9.2023( 21להלן :עניין הירשפלד); פסברג ,בעמ' ,)1479-1478כהרי סיווגו כאירוע נזיקי" שם ,בפס' 42לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף .כן ראו :פס' 3לפסק דינה של כב' השופטת רונן בעניין אגודה ,כמובא לעיל.

1 2 3 4 5 6

.105לפיכך ,באיתור הדין החל על הסכסוך כשמדובר ב"אירוע חוזי ,בשונה מ"אירוע נזיקי" ,נקודת המוצא של כללי ברירת הדין הישראליים בתחום דיני החוזים ביחס לחוזה בעל אלמנט זר ,היא כי הסממן החשוב הוא כוונתם המפורשת של הצדדים ביחס לדין שיחול .זאת במטרה להגשים את ציפיותיהם הלגיטימיות ,ולהגשמת אוטונומיית הרצון הפרטי של הצדדים.

7 8 9 10

בהעדר הסכמה מפורשת יש לחפש אחר אומד דעת הצדדים על-פי גורמים אובייקטיביים .על בית המשפט להחיל על החוזה את דיניה של שיטת המשפט לה הקשר הקרוב ביותר לעסקה בין הצדדים ,תוך התחקות אחר אומד דעת הצדדים ביחס לסוגיה זו על-פי גורמים אובייקטיבים, באמצעות מבחן "מירב הזיקות".

11 12 13 14

.106בעניין בן חמו דן בית המשפט העליון בגדרי תביעה ייצוגית שהוגשה כנגד תאגיד בינלאומי – פייסבוק ,בין היתר בתוקפה של תניית ברירת דין שנקבעה בתנאי השימוש בשירותי פייסבוק אירלנד ,החלה על משתמשים שאינם מארצות הברית או קנדה ,וקובעת כי כל סכסוך בנוגע לתנאי השימוש יוכרע על-פי דיני מדינת קליפורניה .לא הייתה מחלוקת בין הצדדים מטבע הדברים כי על כי חוזה ההתקשרות הוא חוזה אחיד .המחלוקת בשאלת תניית ברירית הדין נותחה והוכרעה על-פי חזקות הקיפוח שבחוק החוזים האחידים הישראלי.

15 16 17 18 19 20

.107נפסק מפי הנשיאה כב' השופטת חיות ,בהסכמת כב' השופטים מלצר וברון ,כי הנטל להוכיח שתנאי מסוים בחוזה אחיד בא בגדר אחת מחזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4לחוק החוזים האחידים מוטל על הלקוח ,ובמקרה זה לא הוצגו ראיות לכך שהכרעה בבקשת האישור על-פי דיני מדינת קליפורניה תשלול מהלקוח את האפשרות להעלות טענות ,ולא הוכחה על-ידו תחולתה של חזקה הקיפוח הקבועה סעיף )8(4לחוק החוזים האחידים .נקבע כי שיטת המשפט הקליפורני ,היא בעלת מאפיינים דומים לשיטתנו ,ונחשבת לאחת המתקדמות בעולם בתחום התובענות הייצוגיות ,וכי יש לאכוף את תניית ברירת הדין .בקשת האישור הוכפפה לדין הקליפורני .בנוסף התקבלה טענת פייסבוק כי תניית ברירת הדין באה להגן על אינטרס לגיטימי של פייסבוק לכלכל את צעדיה בצורה מושכלת ,אשר תלויה בכך שתהייה כפופה למערכת דינים אחת ,במיוחד בהינתן ההיקף האדיר של המשתמשים ברחבי הגלובוס .באיזון בין האינטרס של משתמשים ישראליים בפייסבוק ,שהגישו תובענות ייצוגיות נגד פייסבוק אירלנד שיחול הדין

21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

37מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

הישראלי ,לאינטרס פייסבוק אירלנד ,שיחול על התביעה הדין הקליפורני ,נפסק כי בנסיבות העניין יש להעדיף את אינטרס פייסבוק אירלנד שיחולו דיני מדינת קליפורניה .שם ,בפס' 41- .44

1 2 3

.108אעיר כי בפסק הדין בעניין בן חמו לא בואר מדוע נבחנת תניית ברירת הדין בחוזים ,במבחני חוק החוזים האחידים הישראלי ,כאשר לפי כללי ברירת הדין במשפט הבינלאומי הפרטי בישראל הדין החל על עילת התביעה החוזית ,נבחן על-פי מספר סממנים שהחשוב ביניהם הוא כוונתם המפורשת של הצדדים (דין קליפורניה שם); ובהיעדרו ,שיטת המשפט לה הקשר הקרוב ביותר לעסקה -מבחן מירב הזיקות.

4 5 6 7 8

.109אעיר כי בעניין זה בואר על-ידי פרופ' פסברג כי בחירה מפורשת של צדדים בחוזה בדבר הדין שיחול על סוגיות הנוגעות לחוזה ,אף היא שאלה חוזית ,הכפופה לכללים החלים בשאלה האם היה מפגש רצונות ,האם הבחירה תקפה ,ומה משמעותה .בבחינת תוקפה של משמעותה של בחירה זו יש צורך להפעיל את כללי ברירת הדין על כל אחת מהשאלות הללו לחוד .ראו :פסברג משפט בין-לאומי פרטי ,בעמ' .1471פרופ' פסברג מציינת כי בחירה בדין על-ידי הצדדים אין פירושה שלא יחול כל דין אחר .כלל כופה של דין אחר שהוא הקשור ביותר לעניין הנדון או לחוזה כולו לפי העניין ,עשוי לגבור עליו .ראו :פסברג משפט בין-לאומי פרטי ,בעמ' .1508

9 10 11 12 13 14 15

הודגש על-ידי פרופ' פסברג בהקשר זה כי: "הבחירה בדין איננה פוטרת את הצדדים מקיום הוראות בדינים אחרים העשויים לחול עליהם ואינה יכולה למלט אותם מהוראותיו הכופות של דין בעל קשר חזק לעניין הנדון .פסברג משפט בין-לאומי פרטי ,בעמ' .1509

16 17 18 19

נתן לראות בדברי פרופ' פסברג אלה הסבר לבחינת תניית ברירת הדין בעניין בן חמו במשקפי חוק החוזים האחידים.

20 21

.110סוגיית כללי ברירת הדין בדיני החוזים נדונה בהרחבה גם בעניין טרוים מילר .שם בית המשפט בחן בתביעת יחיד את תוקפה של תניית ברירת דין שנקבעה בהסכם השימוש ברשת החברתית פייסבוק ,ולפיה יחסי הצדדים יוסדרו לפי דין מדינת קליפורניה כלפי צרכני פייסבוק .בפסק הדין נקבע מפי כב' השופטת וילנר ,בהסכמת כב' השופט גרוסקופף ,כי תניית ברירת הדין מקפחת את צרכני פייסבוק ,לרבות עסקים קטנים שרכשו ממנה שירותי פרסום .כב' השופט גרוסקופף התייחס לשאלה כיצד נקבעים כללי ברירת הדין בחוזים ,ואת השלבים הנדרשים לצורך קביעה זו:

22 23 24 25 26 27 28

38מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

"במילים אחרות ,כלל ברירת הדין בהקשר החוזי כולל בתוכו רכיב סובייקטיבי ורכיב אובייקטיבי .בשלב הראשון על בית המשפט להידרש לרכיב הסובייקטיבי ולבחון האם הצדדים הסכימו על הדין שיחול על החוזה ביניהם ,בין אם במפורש ובין אם באופן משתמע ,וככל שכן ,להחיל את הדין המוסכם על החוזה .בשלב השני ,וככל שלא ניתן להבין מה היו כוונותיהם הסובייקטיביות של הצדדים לחוזה ,על בית המשפט להידרש לרכיב האובייקטיבי ,ולבחון מהי שיטת המשפט שבגלל קרבתה לעסקה צדדים סבירים היו מניחים כי היא זו שתחול על החוזה ביניהם .בחינה זו תיעשה על פי גורמים אובייקטיביים ,הן במישור הפנימי של מערכת היחסים החוזית בין הצדדים והן במישור החיצוני למערכת יחסים זו (להרחבה בכללי ברירת הדין בהקשר החוזי ,ראו :סיליה וסרשטיין פסברג משפט בין-לאומי פרטי כרך ב ".))2013( 1533-1461

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

ראו :ענין טרוים מילר ,בפס' 15לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף.

12

כב' השופט גרוסקופף קבע בנוסף כי תוקף הסכמת הצדדים להחיל על החוזה דין מסוים נבחנת על-פי הדין הישראלי ,ועל חוזה אחיד יחול גם חוק החוזים האחידים:

13 14

"תוקפה של הסכמת הצדדים להחיל על החוזה ביניהם דין מסוים ,תיבחן על פי הכללים הקבועים בדין הישראלי לבחינת תוקפן של תניות חוזיות ,ובכלל זאת ,בראי הוראותיו של חוק החוזים האחידים במקרים הרלוונטיים לתחולתו .בהתאם ,באותם המקרים שבהם יימצא ,על פי הדין הישראלי ,כי אין ליתן תוקף לתניית ברירת דין המופיעה בחוזה בין צדדים ,הרי שתנייה זו תבוטל .במצב דברים זה ,בית המשפט ייבחן ,כאמור ,איזו שיטת משפט צדדים סבירים היו מניחים ,בהתבסס על גורמים אובייקטיבים ,כי היא זו שתחול על החוזה ביניהם" .ענין טרוים מילר ,בפס' .17

15 16 17 18 19 20 21

.111אף בעניין טרוים מילר יש לשאול מדוע שאלת תוקפה של תניית ברירת הדין בחוזה מכוח כללי ברירת הדין במשפט הבינלאומי הפרטי הישראלי ,שאינו בהכרח הדין הישראלי ,נבחנת במשקפי חוק החוזים האחידים הישראלי ,ובהמשך אף עלולה להיות מבוטלת כתניה מקפחת בחוזה אחיד ,לפי תוצאת בירור השאלה האם המבקשים עונים על הגדרת עסק קטן.

22 23 24 25

התשובה לכך יכולה להיות ,כמבואר על-ידי פרופ' פסברג ,שבחירה בדין על-ידי הצדדים אין פירושה שלא יחול כל דין אחר .כלל קוגנטי של דין אחר שהוא הקשור ביותר לעניין הנדון או לחוזה כולו לפי העניין ,עשוי לגבור עליו.

26 27 28

39מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

.112לעניין הגדרת "חוזה אחיד" נקבע בחוק החוזים האחידים כי הוא "נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם ,נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם" .ראו :סעיף 2לחוק החוזים האחידים .מטרת חוק החוזים האחידים היא להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים .ראו :סעיף 1לחוק החוזים האחידים .לצורך כך ,סעיף 3לחוק החוזים האחידים מעניק לבית המשפט סמכות לבטל או לשנות תנאים בחוזה שיש בהם קיפוח שמעניקים יתרון בלתי הוגן לספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות .בעניין זה הובהר בפסיקה כי חוק החוזים האחידים קובע הסדר כופה בכך שהוא מאפשר לפסול תנאי מקפח ללא מתן אפשרות לצדדים להתנות על כך .ראו: ע"א 825/88ארגון שחקני הכדורגל בישראל -עמותה נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל ,מה()5 .)1991( 103 ,89סעיף ) 8(4קובע חזקת קיפוח ביחס לתנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסוימות בערכאות משפטיות.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

.113נפסק כי כאשר בית המשפט בוחן אם תנאי מסוים מקפח ,עליו להביא בחשבון נסיבות הנוגעות לטיב היחסים בין סוג הלקוחות הרלוונטי לבין הספק ,כך שסוגיית הקיפוח אינה מוכרעת לפי הנסיבות הספציפיות של הלקוח הניצב לפני בית המשפט ,אלא אך במידה שהן מלמדות על היחסים בין הספק ללקוחות מאותו סוג .עוד הודגש כי שאלת הקיפוח תוכרע בהתאם לאיזון בין האינטרסים שעל הפרק ,על רקע החוזה כמכלול והנסיבות הרלוונטיות ולאור תכלית חוק חוזים אחידים .במיוחד יש לבחון אם יש בתניה הגנה על אינטרס של ספק מעבר לנתפס כראוי בסוג זה של התקשרות ,וכי חוסר ההגינות של התנאי המקפח הוא בהגנת היתר שהוא נותן לספק לעומת הלקוח המצוי במצב כוח נחות .ראו :פסק דינה של כב' השופטת וילנר בעניין טרוים מילר ,בפס' :5-8

12 13 14 15 16 17 18 19 20

"חוק החוזים האחידים נועד "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1לחוק) ו"לאזן את אי-השוויון שבין הספק ללקוח" ...על מנת להגשים מטרה זו ,מעניק החוק לבית המשפט ולבית הדין לחוזים אחידים (להלן: בית הדין) סמכות לבטל או לשנות תנאים בחוזים אחידים ,שיש בהם "משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות"...

21 22 23 24 25

עם זאת ,ההלכה היא כי בבוא בית המשפט לדון ולהכריע בשאלה אם תנאי מסוים מקפח ,עליו להביא בחשבון נסיבות הנוגעות לטיב היחסים בין סוג הלקוחות הרלוונטי לבין הספק ,כך שסוגיית הקיפוח אינה מוכרעת לפי הנסיבות הספציפיות של הלקוח הניצב לפני בית המשפט ...כלומר ,הנסיבות הפרטניות של הלקוח רלוונטיות להכרעה בשאלת הקיפוח ,אך במידה שהן מלמדות על היחסים בין הספק ללקוחות מאותו סוג.

26 27 28 29 30 31

40מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

.8מושג הקיפוח הוא מושג שסתום אשר מטבעו מושפע משינוי העיתים והנסיבות ...המבחן העיקרי בהקשר זה הוא של הגינות וסבירות ,ובית המשפט נדרש לצקת בו תוכן באופן שיגשים את תכלית החוק בהתאם לתנאי החיים והמסחר המצויים והרצויים בישראל ...ככלל ,שאלת הקיפוח תוכרע בהתאם לאיזון בין האינטרסים שעל הפרק ,על רקע החוזה כמכלול והנסיבות הרלוונטיות; ולאור תכלית החוק ... בפסיקה נקבע כי תנאי ייחשב מקפח "אם יש בו הגנה על אינטרס (כלכלי או אחר) של ספק מעבר לנתפס כראוי בסוג זה של התקשרות [ ]...חוסר ההגינות של התנאי המקפח הוא בהגנת היתר שהוא נותר לספק לעומת הלקוח' ,המצוי במצב כוח נחות'" ...יש לבחון אפוא את יחסי הצדדים והאינטרסים הטיפוסיים שלהם ,בראי התפיסה של שיטתנו המשפטית ביחס להוגן ולסביר בסוג היחסים הרלוונטי".

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

.114ביחס לבחינת תוקפה של הסכמת הצדדים להחיל על הסכסוך דין מסוים ,בואר בפסק דינה של כב' השופטת ברון כי תניית ברירת דין צריכה להיות ברורה ומובנת לכל .ככל שהתניה נתונה לפרשנויות שונות היא תיבחן בהתאם לתנאי החוזים הרגילים ,בפרט כשמדובר בחוזה העונה על ההגדרה של חוזה אחיד .ראו :ברע"א Traveljigsaw Limited 3779/22נ' עו"ד חיים הירשפלד ,פס' :)18.9.2023( 15

11 12 13 14 15

"על תניית ברירת הדין להיות אפוא גלויה ,מפורשת ומנוסחת בלשון ברורה ומובנת לכל ,שאינה נתונה לפירושים שונים .כך לפי כללי פרשנות חוזיים רגילים ,ובמיוחד כאשר עסקינן בחוזה אחיד "שתנאיו ,כולם או מקצתם ,נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם" (בהתאם להגדרת "חוזה אחיד" שמצויה בסעיף 2לחוק החוזים האחידים) .שכן מקום שבו מדובר בחוזה אחיד ,קשה להתחקות אחר אומד דעתם הסובייקטיבי והמשותף של הצדדים ,ועל כן הדגש העיקרי מושם על התכלית האובייקטיבית של ההסכם (רע"א 1185/97יורשי ומנהלי עיזבון מילגרום נ' מרכז משען ,פ"ד נב( .))1998( 159-158 ,145 )4תכלית זו נבחנת לפי מהות וטיב העסקה, ובשים לב לציפיותיהם הסבירות של ספק ולקוח הוגנים "הפועלים בתום לב להגנה על ענייניהם ,ושעושים כן מתוך התחשבות בעניינו של הצד האחר .בהתאם ,יש לפרש את הסכם תנאי השירות באופן שבו משתמש סביר היה מפרשו" (דבריי בעניין אשל ,בפסקה ;13ראו גם רע"א Facebook Ireland Limited 7470/20נ' גל ,פסקה ")3.1.2022( 18

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29

.115ההלכה הפסוקה ביחס לתוקפה של תניית ברירת דין הנקבעת ביחסים בין תאגידים גלובליים הפועלים בישראל לבין לקוחות קטנים בחוזה אחיד ,האפשרות להתנות על כללי ברירת הדין

30 31

41מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

הישראליים באמצעות תניית ברירת דין הכלולה בחוזה אחיד ,והשאלה האם יש לראות בתניה כזו היא "מקפחת בהגדרה" ,עודה בהתפתחות ומצויה בתהליכי עיצוב וגיבוש .אפרט:

1 2

בפסק דינו בעניין אגודה קבע כב' השופט גרוסקופף בדונו בתוקף תניית ברירת דין ביחס להתקשרות בחוזה אחיד כי "שימוש בתניית ברירת דין בחוזה אחיד באופן המונע מהלקוח (כהגדרתו בסעיף 2לחוק החוזים האחידים) את האפשרות להתבסס על הדין הישראלי ,שהיה חל אלמלא התניה לפי כללי ברירת הדין הישראליים ,מקים ,על פני הדברים ,חזקת קיפוח". כן הדגיש כב' השופט גרוסקופף כי "כשתניה כזו משמשת תאגיד גלובלי הפועל בישראל ... ביחסיו עם לקוחותיו הקטנים (צרכנים פרטיים ועוסקים זעירים) בישראל ,הרי שיש בה להבנתי משום "יתרון בלתי הוגן" בראיית סעיף 3לחוק החוזים האחידים" .ראו :ענין אגודה, בפס' 71לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף.

3 4 5 6 7 8 9 10

.116לגישת כב' השופט גרוסקופף יש לצמצם את ההלכה שנקבעה בהקשר זה בעניין בן חמו -שם נתן בית המשפט העליון משקל לאינטרס העסקי של פייסבוק להיות כפופה למערכת דינים אחת בהינתן ההיקף העצום והגלובלי של פעילותה ,ולפיכך קבע כי בנסיבות העניין תניית ברירת הדין לא הייתה מקפחת .ראו :ענין אגודה ,בפס' .75

11 12 13 14

לגישת כב' השופט גרוסקופף:

15

"ככל שמדובר במערכת היחסים שבין תאגיד גלובלי הפועל בישראל לבין לקוחות קטנים (בין אם הם צרכנים פרטיים ובין אם עסקים זעירים) ...אין ליחס לאינטרס האמור משקל נכבד במקרה הרגיל" .כב' השופט גרוסקופף הסביר כי" :הטעם לכך כפול :מההיבט הנורמטיבי ,מרגע שתאגיד גלובלי בוחר לפעול בישראל אל מול ציבור לקוחות ,הרי שהוא נדרש להתאים עצמו לנורמות המשפטיות המחייבות בישראל, כפי שהם נקבעו על ידי מדינת ישראל במטרה להגן על ציבור אזרחיה מפני אי השוויון שבין תאגידי ענק לבין לקוחותיהם הקטנים .לפיכך גם אם נוח ורצוי לתאגיד הגלובלי לפעול על פי "מערכת דינים אחת" שבחר לעצמו ,אין להכיר באינטרס זה כגובר על חובתה של מדינת ישראל להגן על אזרחיה לפי תפיסותיה (היבט זה הודגש בחוות דעתי .ראו פסקה 27שם); מההיבט המעשי ,הניסיון המצטבר מלמד כי תאגידים גלובליים יודעים להתאים עצמם לדרישות ייחודיות של דינים לאומיים, דהיינו שהם מוצאים פתרונות מעשיים המאפשרים להם לתפקד תחת 'מערכות דינים מגוונות'". לסיכום חוות דעתו בעניין אגודה ,קבע כב' השופט גרוסקופף כי "בהינתן התפתחויות שחלו במהלך השנים והטעמים שהוזכרו בחוות דעתי בעניין טרוים מילר ובחוות דעתי זו ,יש לסייג

42מתוך 62

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

את הלכת בן חמו ,ולהבהיר כי אין לה תחולה ככל שמדובר על זכויות קונקרטיות של לקוחות קטנים (צרכנים פרטיים ועסקים קטנים) כלפי תאגידים גלובליים ,וזאת ללא קשר להליך הדיוני בו מדובר (תביעה פרטנית או תובענה ייצוגית) .ההלכה שתחול היא ,אם כך ,שביחסים בין תאגידים גלובליים הפועלים בישראל לבין לקוחות קטנים לא ניתן להתנות על כללי ברירת הדין הישראליים באמצעות תניית ברירת דין הכלולה בחוזה אחיד .תניה כזו היא מקפחת בהגדרה ,וזאת מבלי שהלקוח נדרש להוכיח כי הדין הזר כשלעצמו הוא מקפח .לפיכך דינה להיפסל .".ראו :ענין אגודה ,בפס' 77לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף( .ההדגשה אינה במקור ה.ע) .אבחן בהמשך הדברים את השאלה האם בנסיבות העניין שלפני יש לפרש קביעה זו כחלה גם במערכת היחסים המשולשת הכוללת גם קשר חוזי בין מתקשרים בפלטפורמה מישראל ומהעולם בינם לבין עצמם ובין כל אחד מהם ו.Airbnb-

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

.117כב' השופטת רונן קבעה בעניין אגודה כי במבחן דו שלבי ,שבגדרו תתברר שאלת הדין החל ,יש לברר בשלב הראשון מהו הדין החל על עילת התביעה ,בהתעלם מתניית ברירת הדין .אם דין זה אינו ה דין הישראלי ,בכך מסתיימת הבדיקה .הוראות קוגנטיות הקבועות בדין הישראלי וחוק החוזים האחידים לא היו אמורים ממילא לחול ,ולא יחולו על עילת התביעה כאשר כללי ברירת הדין הישראליים מכוונים לדין אחר שאינו דין מדינת ישראל .אם הדין שהיה חל על עילת התביעה אלמלא תניית ברירת הדין הוא הדין הישראלי ,יש לברר האם ההסכם מתנה על הוראות קוגנטיות בדין הישראלי ,ובנוסף לבחון את תניית ברירת הדין במבחני חוק החוזים האחידים:

11 12 13 14 15 16 17 18

"אף אני סבורה כי הדרך האנליטית הנכונה לבחון את השאלה מהו הדין החל על מערכת היחסים בין צדדים שההסכם ביניהם כולל תניית ברירת דין ,היא בשני שלבים :בשלב הראשון ,יש לקבוע מה היה הדין החל על עילת התביעה אלמלא קיומה של תניית ברירת הדין בהסכם בין הצדדים .בשלב השני ,ורק אם נקבע שהדין שהיה חל על עילת התביעה הוא הדין הישראלי ,יש מקום לבחון את שאלת תוקפה של תניית ברירת הדין .בחינה זו תיעשה אפוא בהתאם להוראות הדין הישראלי .זאת הן בראי השאלה האם ההסכם מתנה על הוראות קוגנטיות בדין הישראלי; והן תוך בחינת התנייה הרלוונטית בהתאם לחוק החוזים האחידים והוראותיו.

19 20 21 22 23 24 25 26

בחינה כזו היא יעילה והיא תמנע בלבול ו"מעגל שוטה" .זאת מאחר שבאותם מקרים בהם – מכוח כללי ברירת הדין שבית המשפט בישראל נוהג לפיהם – הדין הישראלי לא היה אמור לחול ממילא ,לא יהיה מקום לפסול תניות ברירת דין בחוזה בין הצדדים (המפנה את הצדדים לדין אחר שאינו הדין הישראלי) .לא יהיה מקום לעשות זאת מכוח הדין הכופה הישראלי (שממילא לא אמור היה לחול); ולא מכוח

27 28 29 30 31

43מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

חוק החוזים האחידים הישראלי – שאף הוא לא היה אמור לחול על מערכת היחסים בין הצדדים כשכללי ברירת הדין הישראליים מכוונים לדין אחר שאינו דין מדינת ישראל ".ראו :פס' 3לפסק דינה של כב' השופטת רונן.

1 2 3

.118כב' השופטת רונן אומנם הצטרפה למסקנות פסק דינו של כב' השופט גרוסקופף בעניין אגודה, אך הסתייגה מחלק מהקביעות בחוות דעתו .בין היתר ,לגישת כב' השופטת רונן אין לקבוע מסמרות בשאלת תחולת פסק הדין בעניין בן חמו ,והיא האם ייתכנו מקרים בהם יצליח הנתבע להרים את הנטל ולהוכיח כי לאור מכלול הנסיבות אין מדובר בתנייה מקפחת .לגישתה שאלה זו תוכל להתברר במקרה המתאים בעתיד.

4 5 6 7 8

.119כב' השופטת וילנר אף היא הצטרפה למסקנת פסק הדין ,אך סברה ,בניגוד לעמדת כב' השופט גרוסקופף ,כי אין מקום לקבוע כלל גורף שלפיו תניית ברירת דין אשר מתנה על תחולת הדין הישראלי בחוזה אחיד בין תאגיד גלובלי הפועל בישראל לבין צרכנים פרטיים ועסקים זעירים, היא "מקפחת בהגדרה" ,ולפיכך דינה להתבטל .מדובר בקביעת כלל גורף ,שחולש לא רק על הוראות חוק קוגנטיות בדין הישראלי ,כבעניין אגודה ,אלא גם על הוראות חוק דיספוזיטיביות. הכרעה כללית וגורפת בשאלה אם יש לשלול את תוקפן של תניות ברירת דין בחוזה אחיד בין תאגידים גלובליים לצרכנים ,לא רק ביחס להוראות חוק קוגנטיות ,אלא גם ביחס להוראות חוק דיספוזיטיביות ,היא הכרעה מורכבת שכלל אינה מובנת מאליה ,באופן שתומך בהימנעות מהכרעה שיפוטית בה ,והותרתה להסדרה בחוק או ברגולציה .ראו :עניין אגודה ,פס' 3-5לפסק דינה של כב' השופטת וילנר.

9 10 11 12 13 14 15 16 17 18

.120לעניין השאלה האם מתקיימת חזקת הקיפוח הקבועה בחוק החוזים האחידים ,אפנה למבחנים הנדרשים לקביעה כקבוע בפסק דינה של כב' השופטת ברון ברע"א Facebook 7470/20 Ireland Limitedנ' גל ( )3.1.2022שבארה כי לצורך הקביעה עם תניה בחוזה אחיד היא מקפחת יש לבחון את פערי הכוחות בין הצדדים וכי חוק החוזים האחידים חל במקרים המתאימים גם כלפי לקוחות לקוח הוא בעל אופי עסקי-מסחרי ולא צרכני ,כדלקמן:

19 20 21 22 23

"בבחינת השאלה אם תניה בחוזה אחיד היא מקפחת יש להתחשב ביחסי הכוחות בין הצדדים לחוזה ,וניתן לצורך כך להבחין בין לקוחות צרכניים הזקוקים להגנה מוגברת מזו שלה זקוקים לקוחות מסחריים (שם ,בפסקה .)22ואולם אופיו של הלקוח אינו חזות הכל בהיבט של פערי הכוחות; וחוק החוזים האחידים אינו מגביל את הגנתו רק כלפי לקוחות "צרכניים" ,ומגן מפני תניות מקפחות גם כאשר מדובר בלקוחות "מסחריים-עסקיים" (אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט .))2002( 321 עובדה היא שבין פייסבוק ובין משתמשיה למיניהם קיימים פערי כוחות עצומים, ואלה היוּו שיקול מרכזי בהכרעת בית המשפט בהלכת בן חמו (להרחבה בנוגע

24 25 26 27 28 29 30 31

44מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

לפערים אלה בסביבה הדיגיטלית המרושתת ,ראו :דפנה רבן ואיריס סורוקר "מונופולים דיגיטליים" טכנולוגיות מתפרצות :אתגרים בדין הישראלי (ליאור זמר, אביב גאון ודב גרינבאום עורכים ,צפוי להתפרסם ב .))2022-מעצם העובדה שמפרסם מסוים הוא לקוח "עסקי-מסחרי" כלשונה של פייסבוק ,לא ניתן להסיק כי הוא בהכרח שחקן מתוחכם ושפער הכוחות בינו ובין פייסבוק הצטמצם ,לא כל שכן בטל. מטבע הדברים חלק בלתי מבוטל מהמפרסמים הם עסקים קטנים וזעירים ,שניתן להניח שכוח המיקוח שלהם אינו שונה מכוח המיקוח של משתמשי פייסבוק רגילים ".ראו :ענין גל ,פס' 13לפסק דינה של כב' השופטת ברון.

1 2 3 4 5 6 7 8

.121בענין טרוים מילר ,קבעה השופטת וילנר בהסכמת השופט גרוסקופף כי יש לראות בעסקים קטנים שרכשו מפייסבוק שירותי פרסום כצרכנים שלה .זאת ,באשר נקבע שם כי בשים לב לתכליות ההגנה על הצרכן ,מונח זה עשוי להתייחס גם לעוסק או תאגיד בהתאם לפערי הכוח בין הצדדים .כך בלשון פסק הדין:

9 10 11 12

"...נסיבות עיקריות שעל בית המשפט ליתן עליהן דעתו בדונו בשאלת הקיפוח נוגעות למיהות הצדדים לחוזה ולטיב היחסים ביניהם ,באשר "דיני הקיפוח מתמקדים ,בראש ובראשונה ,בצדדים וביחסי הכוחות שביניהם .ההגינות או חוסר ההגינות נקבעים על-פי תפיסת היסוד של החברה ,אך הם נגזרים מיחסי הכוחות שבין הצדדים" (עניין קסטנבאום ,בעמ' .)540יש להתחשב אפוא בנסיבות אשר מסייעות לאפיין את הספק ואת סוג הלקוחות הרלוונטי ולעמוד על טיב האינטרסים שלהם ,לצורך הגעה לאיזון ראוי בעניינם (ראו לוסטהויז ושפניץ ,בעמ' .)70-69

13 14 15 16 17 18 19

בהקשר זה מקובלת הבחנה בין לקוח מסחרי לצרכני ,לנוכח ההנחה שהראשון הוא חזק ומתוחכם באופן שמצמצם את פערי הכוח והמידע בינו לבין הספק ,בעוד שהצרכן סובל מנחיתות מובנית ביחס לספק מבחינת ידע ,ניסיון ,כוח ומעמד כלכלי (עניין בן חמו ,בפסקה ;22לוסטהויז ושפניץ ,בעמ' .)70כמו כן ,מבחן הקיפוח יופעל בקפדנות יתרה כאשר לפעילות הספק נלווים מאפיינים מונופוליסטיים ,וכאשר מושא החוזה הוא נכס חיוני מבחינת הלקוח (עניין בן חמו בפסקה 22והאסמכתאות שם; לוסטהויז ושפניץ ,בעמ' ( ".)75פס' 9לפסק דינה של כב' השופטת וילנר בפסק הדין בענין טרוים מילר)

20 21 22 23 24 25 26 27

עוד ציינה כב' השופטת וילנר:

28

"בעיקרו של דבר ,דיני הגנת הצרכן נועדו לגשר על פערי הכוחות והמידע בין הצרכן לעוסק ,ולהגן על האינטרסים הלגיטימיים של הראשון לנוכח חולשתו האינהרנטית

45מתוך 62

29 30

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

ביחסיו עם האחרון .בבסיס דינים אלו ניצבת הנחה כי החוזה הצרכני מאופיין בחוסר שוויון מבחינה כלכלית ,מבחינת מומחיות ומבחינת המידע ,באופן שמגביל את כוח המיקוח של הצרכן ,לא כל שכן ביחס לחוזה אחיד (דנ"א 5783/14צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ ,בפסקה ( )12.9.2017( 31להלן :עניין צמח)) .דיני הגנת הצרכן מכוונים אפוא לקבוע "כללי משחק הוגנים" ביחסים שבין הצרכן לעוסק ,למנוע ניצול לרעה של פערי הכוחות בין הצדדים ולחזק את האוטונומיה של הצרכן על ידי הבטחת יכולתו לבחור בחירה מושכלת ,לרבות באמצעות קבלת כל המידע הרלוונטי (דנ"א 5712/01ברזני נ' בזק ,חברה ישראלית לתקשורת בע"מ ,פ"ד נז(432 ,385 )6 (.))2003

1 2 3 4 5 6 7 8 9

.20בשים לב לתכליות ההגנה על הצרכן ,מושג ה"צרכן" עשוי לשאת משמעות שונה בהקשרים שונים (אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט .))2002( 68הגדרה מרכזית בדין הישראלי למושג זה מופיעה ,מטבע הדברים ,בחוק הגנת הצרכן ,התשמ"א- ,1981שלפיו מדובר ב"מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי ,ביתי או משפחתי" (שם ,בסעיף .)1הגדרה נוספת מצויה בסעיף 1לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים ,התשי"ח ,1957-ולפיה ה"צרכן" הוא המשתמש הסופי במוצר – מי שקנה נכס "לכל מטרה שהיא פרט לייצור או למכירה" (ראו בהקשר זה גם דויטש ,בעמ' ;71עניין גל ,בפסקה .)19ואכן ,ככלל ,במקרים המתאימים עשוי מושג הצרכן להתייחס לא רק לאדם פרטי אלא גם לעוסק ,ובכלל זאת תאגיד (ראו ע"א 2512/90סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' תופיני סער ,בפסקה ;)1991( 25ראו גם דויטש ,בעמ' ;75לוסטהויז ושפניץ ,בעמ' .)70 היקף תחולתו של מושג "הצרכן" בהקשר מסוים יוכרע אפוא בהתאם לנסיבות הרלוונטיות ובראי ההצדקות לדיני הגנת הצרכן ,ובראשן כאמור פערי המידע והכוח בין הצדדים (ראו דויטש ,בעמ' ".)78-77

10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

ראו :ענין טרוים מילר ,פס' 19-20לפסק דינה של כב' השופטת וילנר.

24

בענייננו -מהו הדין החל על המחלוקת

25

.122את עניינה של בקשת האישור שלפני יש לסווג כ"אירוע חוזי" .עילות התביעה הנטענות בבקשת האישור הן הפרת חוזה ,חוסר תום לב בקיום חוזה; הפרה של חוק השליחות תשכ"ה–,1965 הפרת חובות נאמנות ,עשיית עושר ולא במשפט ,והטעייה והפרה חובות גילוי בהתאם לסעיף(2א) לחוק הגנת הצרכן תשמ"א– .1981מקובלת עלי טענת Airbnbכי לצורך הדיון בדין החל ,אין רלוונטיות בענייננו ל"חריג" הקבוע בתניות ברירת הדין לפיו ברירת הדין לא תשפיע על זכויות צרכניות .סבורתני כי עילת ההטעיה הצרכנית אינה בליבת בקשת האישור ,ולא זכתה 46מתוך 62

26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

לביסוס בטיעוני המבקשים .עניינה של בקשת האישור כמודגש על-ידי מגישיה ,בטענות להפרת ההסכם בין המבקשים ל .Airbnb-כך גם ביחס לעילות הנוספות שהן נלוות ומשניות לעילה המרכזית לתובענה שעניינה הפרת המערכת ההסכמית בין הצדדים.

1 2 3

.123אבחן להלן את הסממנים המרכזיים של החוזים ושל המחלוקת שלפני .זאת לצורך יישום מבחן מירב הזיקות בעניין שלפני ,וגם לצורך בחינת השאלה האם חל חוק החוזים האחידים על החוזים ועל המחלוקת שלפני כ"דין בעל קשר חזק לעניין הנדון" .פסברג משפט בין-לאומי פרטי ,בעמ' .1509

4 5 6 7

.124השימוש בפלטפורמת Airbnbוהאופרציה שלה כרוכים מעצם מהותם במערכות יחסים רב לאומיות בין נתיני ארצות העולם ,בינם לבין עצמם ,הן כשוכרי נכסים והן כמשכירי נכסים, ביחס לנכסים המצויים ברחבי העולם ,ובין כל אחד מהם לחברה זרה המאוגדת באירלנד ,אליה מופנות למעשה טענות המבקשים ,וחברה זרה המאוגדת באנגליה .אורחי המבקשים ,לשם ההמחשה ,הם מצרפת ,גרמניה ,ברזיל ,אוסטרליה וארצות הברית.

8 9 10 11 12

.125בבקשת האישור מבוקש בין היתר לפסוק "צו הצהרתי הקובע כי המשיבות הפרו את ההסכמים עם המשכירים ואת חובת האמון אותה הם חבים למשכירים "..בהסכמים אלה התקשרו גם שוכרים – אורחים זרים שנמנע מהם להגיע לישראל עקב מגפת הקורונה ,חלקם התקשרו עם המבקשים עצמם ,ובנוסף עליהם אורחים זרים שהתקשרו עם חברי הקבוצה שמבוקש לייצג.

13 14 15 16

.126בבקשת האישור נטען כי הבקשה "מבקשת להשיב את סדר הדברים הנכון על כנו ולשדר מסר למשיבות לפיו אינן רשאיות להפר את תנאי השימוש שהוסכמו עמן בפלטפורמה שלהן – המהוות הסכם מחייב בינן לבין המשכירים – רק משום שהן מבקשות לקושש אמפתיה אצל השוכרים בניסיון לשמור על שוויון ."...מבוקש לפרש את החוזים למעשה לטובת המארחים ובהכרח נגד האורחים הישראלים והזרים .החוזים ,הפרשנות ,והמחלוקת נוגעת למערכת יחסים מרובת צדדים ולא למערכת היחסים בין Airbnbלמבקשים וחברי הקבוצה שמבוקש לייצג בלבד.

17 18 19 20 21 22 23

.127בנסיבות העניין קיימים פערי כוחות גם בין המשכירים-מארחים ,אף אם יוגדרו כעסקים זעירים כשיטתם ,ובין השוכרים-אורחים ,שבאמתחתם מגבת ,קרם הגנה ,ספר קריאה ,וציפייה לנפוש בישראל שלא הצליחו לממשה.

24 25 26

.128גם האירוע שברקע המחלוקת הוא גלובלי ,מגפת הקורונה העולמית שהשפיעה על כל סוגי המתקשרים בפלטפורמה בין אם כשוכרים ,ובין אם כמשכירים ,בארץ ובעולם.

27 28

47מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

.129אף אלמלא ביטאו החוזים כוונה מפורשת ,והיה עלינו לתור אחר אומד דעת הצדדים על-פי גורמים אובייקטיבים ,ואין הדבר כך ,להבנתי לא הייתה התוצאה משתנה .זאת בשים לב לריבוי הדינים המועמדים לחול המעורבים בהתקשרויות בפלטפורמה ,והצורך בקביעת דין מתכלל אחד להתדיינויות ביחס לחוזים בנסיבות העניין ,בבחינת "עם אחד ושפה אחת לכולם". מן הראוי כי דין זה יהיה דין מקו ם התאגדות המשיבות מפעילות הפלטפורמה .אלה דיניה של שיטת המשפט לה הקשר הקרוב ביותר לעסקה בין הצדדים ,במונחים אובייקטיבים ,ביישום מבחן מירב הזיקות .בשים לב גם כך כי למשיבות אין כל נוכחות בישראל ,מקום התאגדותן מחוץ לישראל ,משרדיהן ,עובדיהן ,עיבוד התשלומים אינם מופעלים מישראל ,הפלטפורמה העומדת לרשות המשתמשים מישראל דרך אתר שאינו מסתיים בסיומת ,co.ilהתמיכה בפלטפורמה נעשית באמצעות נציגים מחו"ל ,ההזמנות ביחס לנכסי המבקשים נעשו על-ידי אורחים מחוץ לישראל ,ובעיקר מכיוון שבחירה כזו היא הגיונית וסבירה במונחים אובייקטיביים ,של מתקשרים סבירים והיא מתבקשת לצרכים מעשיים ,ומבטאת את מירב הזיקות בנסיבות העניין שלפני.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

.130הדין שהיה חל על מערכת היחסים בין הצדדים אלמלא תניות ברירת הדין בהסכמים בין הצדדים לצורך ההכרעה במחלוקת שלפני אינו הדין הישראלי ,אלא הדינים האירי והאנגלי. לכאורה אלמלא דובר בחוזים אחידים ,די היה בכך על מנת לקבוע כי משלא הוכחו דינים אלה בראיות כנדרש ,חוות דעת מומחה לדין הזר ,לצורך העניין ,ולו אף בראשית ראיה ,דין בקשת האישור להידחות .במיוחד בשים לב להחרגה של דיני הגנת הצרכן וההסכמה שהזכויות הצרכניות של המתקשרים בחוזים יקבעו בהתאם לחקיקת הגנת הצרכן במדינת התושבות של המשתמשים ,שאינה נתקפת על-ידי המבקשים.

14 15 16 17 18 19 20

.131אולם ,לחוזים הנדונים מאפיין נוסף והוא היותם חוזים אחידים ,כהגדרתם בחוק החוזים האחידים ,באשר אלו נוסחו ונקבעו מראש על-ידי Airbnbעל מנת לשמש אותה לצורך התקשרות עם כלל השוכרים והמשכירים שהם קבוצה בלתי מסוימת במספרם וזהותם .כב' השופט גרוסקופף קבע בעניין אגודה כי יש לסייג את הלכת בן חמו ,ולהבהיר כי אין לה תחולה ככל שמדובר על זכויות קונקרטיות של לקוחות קטנים (צרכנים פרטיים ועסקים קטנים) כלפי תאגידים גלובליים .בנסיבות הנוגעות לעניין שבפני לא מצאתי ,לאור כל המפורט לעיל ,כי יש להגדיר את המחלוקת כנוגעת לזכויות קונקרטיות של לקוחות קטנים אך כלפי תאגידים גלובליים .ובנוסף איני סבורה כי לחוק החוזים האחידים הישראלי "קשר חזק לעניין הנדון" כהגדרת פרופ' פסברג .ולכן הדינים החלים על החוזים ועל המחלוקת הם הדין האירי והאנגלי שלא הוכחו .לא נטען ולא הוכח גם כי תוכנם מקפח או פוגעני כלפי המבקשים והקבוצה שמבוקש לייצג.

21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

48מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

.132אף אם תבחן השאלה האם בנסיבות העניין נסתרת חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף )8(4לחוק החוזים האחידים ,לא יהיה בכך כדי לקדם את טיעון המבקשים .המבקשים טענו כי יש לראות בהם "צרכנים" לצורך ההכרעה בפסק הדין ביחסיהם עם Airbnbכקבוע בעניין טרוים מילר שהיקף תחולתו של המושג "צרכן "בהקשר מסוים יוכרע בהתאם לנסיבות הרלוונטיות ובראשן כאמור פערי המידע והכוח בין הצדדים .לחילופין טענו המבקשים כי הם בגדר עסקים קטנים הנמנים על קהל הצרכנים של החברה ושגם אותם יש לסווג כ"צרכנים" לפי הפסיקה .זאת בשים לב לכך כי הם משכירים נכסים בודדים לצדדים שלישיים והתמורה משמשת למחייתם ,אין להם כוח שוק ,הם אינם מעסיקים עובדים ,הם נעדרי מומחיות ,אין להם ליווי משפטי והם תלויים לצורך פעילותם בפלטפורמת .Airbnbכל זאת לעומת Airbnbשהיא החברה הגדולה והחזקה ביותר בשוק השכירות קצרת הטווח בעולם והפופולרית בישראל .המבקשים טענו כי על הפערים בין הצדדים ניתן ללמוד מהכנסות המבקש 1בשנים 2018-2020עמדו על 549,738 ₪ושל המבקש ₪ 97,342 2לעומת הכנסות Airbnbבשנת 2021שעמדו על 6מיליארד דולר בהתאם לסיכום הדו"ח השנתי שלה .לטענת המשיבות המבקשים דאגו לגמד את פעילותם בפלטפורמה תוך מתן תצהירים לא נכונים מחשש שאם ייחשפו היקפי פעילותם האמתיים לא ימצאו כצרכנים.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15

.133אף לשיטת המבקשים שהכנסות המבקש 1מהשימוש בפלטפורמה בשנים הרלוונטיות עלו על חצי מיליון ,₪והכנסות המבקש 2מהשימוש בפלטפורמה היו מאה אלף ₪בקירוב במועדים אלה ,יש לבחון במשקפי פערי הכוחות גם את הפער בין המבקשים לבין האורחים שקיוו להתארח בנכסי המבקשים ומארחים אחרים בישראל בתקופת מגפת הקורונה ,ושימושם בפלטפורמה לצרכי נופש הוא במובהק "שימוש שעיקרו אישי ,ביתי ומשפחתי" כהגדרת חוק הגנת הצרכן.

16 17 18 19 20 21

.134איני סבורה כי קביעת כב' השופט גרוסקופף בעניין אגודה כי ככלל ביחסים בין תאגידים גלובליים ה פועלים בישראל לבין לקוחות קטנים לא ניתן להתנות על כללי ברירת הדין הישראליים באמצעות תניית ברירת דין הכלולה בחוזה אחיד ,וכי תניה כזו היא מקפחת בהגדרה ודינה בטלות ,זאת אף ללא קשר למעורבותם של דינים קוגנטים ,שתניית ברירת הדין עוקפת ,נועדה לחול בעניין שלפני ,ובמצב דברים זה.

22 23 24 25 26

זאת באשר בנסיבות העניין בדין אין מדובר ביחסים המתמצים בקשר בין Airbnbלבין צרכנים ולקוחות קטנים בישראל .מסקנה זו עולה גם מההיבט הנורמטיבי הנוגע ליחסים הנוצרים באמצעות הפלטפורמה בין אורחים ומארחים מכל העולם ,ומתחולת ההצהרה הגלובלית הנתקפת בתובענה זו ,אשר כשמה כן היא -גלובלית ,על כלל המתקשרים בפלטפורמה ,שוכרים ומשכירים מכל העולם .אין כוונת בקשת האישור שהפרשנות של תנאי השימוש בפלטפורמה

27 28 29 30 31

49מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

ותנאי התשלום יחולו רק עליהם ועל Airbnbולא על האורחים .להיפך .נטען כי פרשנות Airbnb למסמכי ההתקשרות נועדה לשאת חן בעיני האורחים ולהעדיפם שלא כדין על חשבונם .זיקת האורחים שכף רגלם לא הספיקה לדרוך בישראל ,לדין הישראלי אפסית ,והם כמו גם המבקשים וחברי הקבוצה בחרו בדין מקום התאגדות מפעילת הפלטפורמה ושירותי גביית התשלום כדין החוזה .האורחים הזרים נעדרים מהדיון ואף לא מבוקש לייצגם מטבע הדברים, מבוקש למעשה לייצג נגד האינטרס שלהם בפרשנות החוזה בו התקשרו .לכך יש להוסיף גם את אינטרס Airbnbשלא להתדיין בכל מדינה ביחס לאותה התקשרות וביחס לסוגייה שבמחלוקת שהיא סוגייה גלובלית על-פי דין אחר השונה מהדין שהוסכם על הצדדים ,שאינו כשלעצמו מקפח ,שאינו מיועד לחול כמעקף לדינים קוגנטיים ישראליים שתכליתם הגנה על זכויות צרכנ ים .גם נסיבות התביעה האישית בעניין אגודה שונות מאוד מנסיבות ענייננו .שם ישראלי הזמין מלון בישראל בפלטפורמת אגודה ותניית ברירת הדין הסינגפורי עקפה בפועל את ההוראות הקוגנטיות של חוק הגנת הצרכן לעניין חובת הצגת מחיר כולל ,כחלק מדיני הנזיקין. שמים וארץ מענייננו.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

.135ממילא לפי חוות דעת כב' השופטות רונן ווילנר לכל הפחות הושאר פתח לסתירת חזקת הקיפוח ,ובנסיבות ענייננו החזקה נסתרת מכוח כל הנימוקים כמפורט לעיל.

14 15

.136בנסיבות העניין לא שוכנעתי כי ניתוח מערכת היחסים בין מכלול הצדדים ואף בין המבקשים ל Airbnb-כשלעצמה ,והיא אינה כשלעצמה בהליך ,היא מקפחת .נראה כי דווקא פסילת תניית ברירת הדין תעניק למשכירים יתרון בלתי הוגן כלפי השוכרים-אורחים הזרים שמטרת השימוש מצידם בפלטפורמת Airbnbהיא צרכנית מובהקת ואין להם זיקות לישראל ולדינה. אפנה בהקשר זה בשנית לפסק דינה של כב' השופטת וילנר בעניין טרוים מילר ,בפס' :5-8

16 17 18 19 20

"חוק החוזים האחידים נועד "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1לחוק) ו"לאזן את אי-השוויון שבין הספק ללקוח" ...על מנת להגשים מטרה זו ,מעניק החוק לבית המשפט ולבית הדין לחוזים אחידים (להלן: בית הדין) סמכות לבטל או לשנות תנאים בחוזים אחידים ,שיש בהם "משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות"...

21 22 23 24 25

עם זאת ,ההלכה היא כי בבוא בית המשפט לדון ולהכריע בשאלה אם תנאי מסוים מקפח ,עליו להביא בחשבון נסיבות הנוגעות לטיב היחסים בין סוג הלקוחות הרלוונטי לבין הספק ,כך שסוגיית הקיפוח אינה מוכרעת לפי הנסיבות הספציפיות של הלקוח הניצב לפני בית המשפט ...כלומר ,הנסיבות הפרטניות של הלקוח רלוונטיות להכרעה בשאלת הקיפוח ,אך במידה שהן מלמדות על היחסים בין הספק ללקוחות מאותו סוג.

26 27 28 29 30 31

50מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

.8מושג הקיפוח הוא מושג שסתום אשר מטבעו מושפע משינוי העיתים והנסיבות ...המבחן העיקרי בהקשר זה הוא של הגינות וסבירות ,ובית המשפט נדרש לצקת בו תוכן באופן שיגשים את תכלית החוק בהתאם לתנאי החיים והמסחר המצויים והרצויים בישראל .....ככלל ,שאלת הקיפוח תוכרע בהתאם לאיזון בין האינטרסים שעל הפרק ,על רקע החוזה כמכלול והנסיבות הרלוונטיות; ולאור תכלית החוק ... בפסיקה נקבע כי תנאי ייחשב מקפח "אם יש בו הגנה על אינטרס (כלכלי או אחר) של ספק מעבר לנתפס כראוי בסוג זה של התקשרות [ ]...חוסר ההגינות של התנאי המקפח הוא בהגנת היתר שהוא נותר לספק לעומת הלקוח' ,המצוי במצב כוח נחות'" ...יש לבחון אפוא את יחסי הצדדים והאינטרסים הטיפוסיים שלהם ,בראי התפיסה של שיטתנו המשפטית ביחס להוגן ולסביר בסוג היחסים הרלוונטי".

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

.137בנסיבות העניין ביחסים במערכת החוזית המשולשת אורחים-מתארחים ,Airbnb-לא מצאתי כי באיזון האינטרסים שעל הפרק ,הוגן וסביר לראות בתניית ברירת הדין כתניה מקפחת ,וכי נדרשת הגנה על האינטרס של המבקשים-מארחים המצדיקה זאת ,אף לא מטעמי הגינות, ההיפך הוא הנכון.

11 12 13 14

.138אף אם הייתי מוצאת לקבל את טענת המבקשים כי תניית ברירת הדין מקפחת ודינה פסלות, לא בכך תם הדיון באשר לברירת הדין בסכסוך .כפי שפורט לעיל ,בהעדר הסכמה בעניין הדין החל על החוזה ,נקבע כי יש להחיל על החוזה את דיניה של שיטת המשפט לה הקשר הקרוב ביותר לעסקה בין הצדדים באמצעות מבחן "מירב הזיקות" .גם בעניין זה לא שוכנעתי כי יישום המבחן מוביל למסקנה כי יש לחיל את הדין הישראלי ,אלא את הדין האירי והאנגלי בהתאמה כמפורט לעיל .זאת ,בין היתר בשים לב לכך שמדובר בהסכמים גלובליים שאינם מנוסחים בשפה העברית ,באשר הסוגיות השנויות במחלוקת ביחס להסכמים משליכות על מארחים ואורחים מישראל ומחוץ לישראל ,ועקב ציפייתם הלגיטימית של האורחים מחוץ לישראל ו- Airbnbלהתנהל בקשר להסכם בהתאם למערכת דינים אחת שהיא מקום התאגדותה של .Airbnb

15 16 17 18 19 20 21 22 23 24

.139מצאתי כי המסקנה אליה הגעתי נכונה גם ביחס לעילות הנלוות שנטענו בבקשת האישור מכוח דיני השליחות ,דיני הנאמנות ועשיית עושר ולא במשפט .זאת ,באשר גם ברירת הדין בחוזי שליחו ת משעתקת את הכלל הבסיסי של ברירת הדין בחוזים ,כי ככלל חל הדין שהסכימו הצדדים להחיל על החוזה ובהיעדר הסכמה יחול הדין בעל הזיקה האמיצה ביותר לחוזה בנסיבות העניין .ראו :גבריאל הלוי ,תורת מתקל הדינים ( 481כרך בי' .)2014 ,לעניין הנאמנות שלגביה יחול הדין אותו בחר יוצר הנאמנות להחיל על הנאמנות במפורש או מכללא ,וביעדר בחירה יחול הדין בעל הזיקה האמיצה ביותר לנאמנות בנסיבות העניין .ראו :הלוי ,תורת מתקל

25 26 27 28 29 30 31

51מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

הדינים בעמ' .463כך גם לעניין עילת עשיית עושר שכן מערכת היחסים המשפטית הקשורה בהתעשרות הנטענת היא החוזה בין הצדדים .החלת הדין המסדיר את מערכת היחסים הזו, כמפורט לעיל ובחינת מקום ההתעשרות הנטענת שבענייננו אינה ישראל ,גם תוביל למסקנה כי חל בענייננו הדין .ראו :דניאל פרידמן ,אלרן שפירא בר-אור ,דיני עשיית עושר ולא במשפט 69 (כרך א ,מהד' )2015 ,3וההפניות שם.

1 2 3 4 5

.140אזכיר עוד כי בתחילת הדרך כללה Airbnbבטיעוניה טענות גם בעניין תניית שיפוט זרה הנכללת בהסכמיה .אך כפי שפורט לעיל ,לאחר דיון שהתקיים בבקשה במעמד ב"כ הצדדים ביום , 6.1.22המשיבות הגישו הודעת עדכון מטעמן בנוגע להשלכות החלטת כב' השופטת ענת ברון בעניין גל ,לפיה אינן עומדות עוד על בקשתן לסילוק על הסף של תניות שיפוט זר ייחודיות, לאור הקביעה בהחלטה לפיה לעניין תניית השיפוט הזר בחוזה אחיד ,יש להחיל את ההלכה שנקבעה בעניין בן חמו גם על עסקים קטנים וזעירים ולא רק על צרכנים .זאת מבלי לוותר על הטענה שיש לאכוף את תניית השיפוט שבתנאי השימוש על חברי הקבוצה הפועלים כעסק שאינם עסקים קטנים וזעירים .עם זאת ,נראה כי טענה זו נזנחה בסיכומי Airbnbולכן איני נדרשת לה .בנוסף ,ביום 2.3.2022דחיתי את הבקשה לסילוק על הסף של בקשת האישור שהגישה Airbnbמחמת היעדר עילה בשל תניות ברירת הדין ,תוך שציינתי כי נשמרו למשיבות טענותיה להמשך הדרך ,ועתה הן מתבררות.

6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16

.141סיכומם של הדברים עד כה הם כי משהמבקשים לא טענו לקיומן של עילות התביעה לפי הדין הזר החל בנסיבות העניין ,ומשלא הוכיחו אותן באמצעות חוות דעת לדין הזר ,שיש להוכיחו כעובדה ,באמצעות חוות דעת מומחה ,ראו :ע"א 36/50שור נ' ויצמן ,פ"ד ח ;)1954( 515 ,ע"א 7884/15רייטמן נ' ;)14/8/2017( Jiangsuמצאתי לקבל את טענות Airbnbולדחות את בקשת האישור ולו אף מטעם זה כשלעצמו .במצב דברים זה במשקפי ההליך הייצוגי ניתן לומר כבר עתה כי המבקשים לא הראו שיש אפשרות סבירה שהשאלות העובדתיות והמשפטיות המתעוררות בתובענה יוכרעו בתובענה לטובת חברי הקבוצה.

17 18 19 20 21 22 23

.142עם זאת ,ולנוכח אי-הבהירות שעודה קיימת ביחס לשאלה האם יש כלל גורף ביחס לחזקת קיפוח בקביעת תניית ברירת דין בעילות המבוססות על הוראות חוק דיספוזיטיביות אשר מתנה על תחולת הדין הישראלי בחוזה אחיד בין תאגיד גלובלי הפועל בישראל לבין צרכנים פרטיים ועסקים זעירים ,שהיא היא "מקפחת בהגדרה" ,ולפיכך דינה להתבטל ,וכן לאפשרות לסתירת החזקה והוכחה שבמכלול הנסיבות אין מדובר בתניה מקפחת ,ומשהגענו עד הלום ,מצאתי לנכון לדון בתביעה גם לגופה.

24 25 26 27 28 29

52מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

האם Airbnbהפרה את הפרה את מסמך מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות ,אליה מפנים הסכם תנאי השירות והסכם תנאי התשלום שעמדו בתוקפו לפני מגפת הקורונה – בחינה לפי הדין הישראלי.

1 2 3

.143אבחן להל ן את טענת המבקשים במשקפי הדין הישראלי .אקדים ואמר כי מצאתי שטענת המבקשים כי המדיניות שננקטה על-ידי Airbnbהחל מיום 14.3.2020הפרה את מסמך מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות ,אליה מפנים הסכם תנאי השירות והסכם תנאי התשלום שעמד בתוקפו לפני מגפת הקורונה ,ביחס להזמנות עם תאריכי רישום כניסה – צ'ק אין עד יום ,19.1.2021אינה יכולה להתקבל אף לשיטתם .לשיטת המבקשים יש לפרש את מסמכי ההתקשרות בהם הקשרו עם Airbnbכחוזה צרכני אחיד על יסוד דיני החוזים הישראליים החלים על המחלוקת.

4 5 6 7 8 9 10

.144אין חולק על כי בביטול הזמנה על-ידי אורח הוא עלול לחוב בדמי הביטול שבהם בחר המארח מכלל האפשרויות הכלולות בפלטפורמה כקבוע סעיף 9.2לתנאי השירות וסעיף 7.2.4לתנאי התשלום.

11 12 13

אולם ,בנסיבות חריגות תחול על כלל המתקשרים באמצעות הפלטפורמה מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות ולא תחול מדיניות הביטול שנבחרה על-ידי המארח .המבקשים אף הם התייחסו בבקשת האישור בפרק ב 3שבבקשה למקרים בהם רשאית Airbnbלהימנע מחיוב השוכרים בדמי ביטול בהתאם למדיניות הביטול שנקבעה על-ידי המשכירים .כך נקבע גם ברורות בסעיף 9.2לתנאי השימוש בהם הוכפפה מדיניות הביטול של השוכרים לקיומן של נסיבות מקלות ,אשר עם קיומן לא נתן יהיה לגבות דמי ביטול לפי מדיניות הביטול שבה בחר המארח.

14 15 16 17 18 19 20

.145בנוסף נקבע בסעיף 9.5לתנאי השימוש כי המשיבה 1רשאית להחליט בעצמה לבטל הזמנות וליזום תשלומים והחזרים כספיים לפי שיקול דעתה הבלעדי ,לרבות בנסיבות המפורטות במדיניות הביטולים בנסיבות מקלות או כאשר היא סבורה בתום לב כי הדבר נדרש על מנת למנוע פגיעה משמעותית ב ,Airbnb-במשתמשים אחרים ,בצדדים שלישיים או ברכוש.

21 22 23 24

.146בהתאמה נקבע בסעיף .9.2לתנאי התשלום כי המארח מסכים שהמשיבה 2תזכה אורחים בהתאם לתנאי השימוש ,וסעיף 10.2לתנאי התשלום קובע כי המשיבה 2רשאית לגבות מהמארח סכומים ששולמו לו במקרה בו בוטלה הזמנה על-ידי אורח או על-ידי Airbnbובוצע החזר לאורח בהתאם למדיניות הביטולים בנסיבות מקלות .במצב דברים זה ,כשהזמנה בוטלה על-ידי אורח לפי מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות נטען על-ידי Airbnbכי אינה גובה גם את עמלתה.

25 26 27 28 29 30

53מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

.147אין חולק על כי מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות במועדים הרלוונטיים לבקשת האישור, כנטען בבקשת האישור ובתשובה לה ,מאפשרת לאורחים הנאלצים לבטל הזמנה לפני מועד הצ'ק אין עקב נסיבות בלתי צפויות שאינן בשליטתם ולקבל החזר מלא ללא חיוב בתשלום דמי ביטול .מדובר בנסיבות משני סוגים ,נסיבות אישיות בלתי צפויות ובהן :פציעה חמורה ,הגבלות על נסיעות או שיבושים באמצעי תחבורה כולל ביטולי טיסות .סוג שני של נסיבות נוגע לאירועים בלתי צפויים בקנה מדה גדול ,ובכללם :אסונות טבע המונעים נסיעה ליעד או ממנו או עלולים להעמיד את האורחים בסכנה; "מחלה או מגפה המתפרצת באופן פתאומי באזור מסוים או בקרב קבוצת אנשים" לא כולל מחלות מוכרות ששכיחות באזורים מסוימים כמו מלריה בתאילנד או קדחת דנגי בהוואי; הגבלות מסע המוטלות על-ידי הממשל ,המגבילות נסיעה אל הנכס או בחזרה ממנו; הודעות אזהרה בנושא בטיחות ואיומים ביטחוניים; הפסקות של שירותים חיוניים; שינויים בדרישות לגבי אשרת כניסה או דרכון שבגינם לא מתאפשרת נסיעה אל היעד.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

.148המבקשים טענו כי למיטב ידיעתם טרם התפרצות והתפשטות נגיף הקורונה שהוגדר ביום 11.3.2020על-ידי ארגון הבריאות העולמי כפנדמיה ,ברחבי העולם ,גרסת מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות של Airbnbלא כללה מגפה ( )Epidemicאו מגפה בעלת תפוצה רחבה ( ) Pandemicכנסיבות המזכות בהחזר כספי שלא בהתאם למדיניות הביטולים של המשכירים וזו התייחסה רק למחלה אנדמית ( ,)Endemicמחלה בעלת שכיחות גבוהה ומתמדת באזור מסוים בעולם כגון "זיקה" ( )Zikaהאופיינית לדרום ומרכז אמריקה" ,אבולה" ()Ebola האופיינית למדינות מסוימות באפריקה ומחלת צ'אגס ( )Chagas Diseaseהאופיינית למדיניות באמריקה הלטינית .נטען כי Airbnbהודיעה כי החל מיום 19.1.2021מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות תכלול נסיבה מקלה שעניינה מגפות ומצבי חירום הקשורים לבריאות הציבור שהממשלה הכריזה עליהם רשמית ,לרבות פנדמיה .העתק ממדיניות הביטולים בנסיבות מקלות שתוקפה החל מיום 19.1.2021צורפה כנספח .5

13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

.149לטענת ,Airbnbבניגוד לנטען על-ידי המבקשים ,מדיניות הביטולים בנסיבות המקלות כללה "מחלה או מגפה המתפרצת באופן פתאומי באזור מסוים או בקרבת קבוצת אנשים" וזאת בטרם ארגון הבריאות העולמי הכריז על מגפת הקורונה כפנדמיה (מגפה עולמית) .בכל מקרה, גם אם המדיניות לא הייתה כוללת התייחסות למחלה או מגפה ,לא הייתה לכך נפקות בשים לב למכלול הנסיבות המקלות שנכללו במדיניות שרבות מהן התקיימו בשל השלכות מגפת הקורונה – הגבלות על נסיעות ,ביטולי טיסות ,הגבלות מסע ,ושינויים בדרישות לגבי אשרת כניסה או דרכון .

24 25 26 27 28 29 30

54מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

Airbnb .150הדגישה כי מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות אינה חלה רק על אורחים ,אלא גם על מארחים ,באופן שגם מארח הנאלץ לבטל הזמנה בשל נסיבות בלתי צפויות שאינן בשליטתו ושהמדיניות חלה עליהן זכאי לעשות כן ללא קנס או השלכה שלילית אחרת .מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות יושמה על-ידי המשיבה ,Airbnb Ireland ,1על הזמנות שבוצעו עד ליום 14.3.2020שהושפעו ממגפת הקורונה .המבקשים לא חלקו על כך.

1 2 3 4 5

.151אפנה לפיכך להלן לפרשנות מסמך מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות על-פי הדין הישראלי כחוזה אחיד שהוא גם חוזה צרכני ,החל על משכירים-מארחים ,ואף ביחס לשוכרים-אורחים, ובשים לב גם לפער י הכוחות בין המשכירים ,ככל שמדובר בעסקים קטנים או זעירים כמבקשים ,לאורחים מחו"ל ,שאינם לא זה ולא זה ,גם אלה שהתקשרו עם המבקשים בהזמנה לשימוש בדירות האירוח שלהם בתקופת מגפת הקורונה לצרכי נופש ,שלא עלה בידם לממש עקב מגפת הקורונה ,ובין כל אלה לבין .Airbnbבנסיבות העניין הפרשנות מסמך מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות רלוונטית בעיקר ליחסי המארחים והאורחים ואין חולק על כי גם Airbnbלא גבתה את עמלתה בביטול ההזמנות.

6 7 8 9 10 11 12 13

.152סעיף 2לחוק החוזים האחידים תשמ"ג– 1982מגדיר חוזה אחיד כ" :נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם ,נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם".

14 15 16

ביחס לפרשנות חוזה אחיד בואר בהחלטת כב' השופטת ברון בעניין גל כי החוזה יפורש ככל הניתן לפי דיני החוזים "הרגילים" ,אם כי בהינתן הקושי המובנה לאתר את התכלית הסובייקטיבית המשותפת ,החוזה יפורש על-פי תכליתו האובייקטיבית ,זאת כאמור להלן:

17 18 19

"חוזה אחיד הוא ראשית לכל חוזה ,והכללים הרגילים לפירוש חוזים חלים גם על חוזים אחידים ("חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים ,כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין ,ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה ,יפורש החוזה בהתאם ללשונו" (סעיף (25א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג ,1973-להלן :חוק החוזים) .אלא מקום שבו מדובר בחוזה אחיד ,מתעורר קושי לתור אחר התכלית הסובייקטיבית של הצדדים ,ותכליתו היא בעיקר תכלית אובייקטיבית" על תכליתו של החוזה האחיד ,על אפיו המיוחד ,ועל הנובע מכך ביחס לפרשנותו עמד כב' השופט ברק ,כפי שצוטט גם בעניין גל:

55מתוך 62

20 21 22 23 24 25 26 27 28

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

"במסגרת פרשנות החוזה על־פי תכליתו יש לחוזה האחיד ייחוד משלו .ייחוד זה נובע מאופיו המיוחד של החוזה האחיד .אופי מיוחד זה מתבטא בכך שבחוזה אחיד נוסח החוזה ותנאיו נקבעו מראש על־ידי צד אחד ,והוא משמש אותו צד ביחסיו עם אנשים רבים ,בלתי מסוימים במספרם או בזהותם (סעיף 2לחוק החוזים האחידים) .לייחוד זה כמה השפעות פרשניות .לענייננו חשוב להדגיש שתי אלה :ראשית ,תכליתו של החוזה האחיד היא בעיקרה תכלית אובייקטיבית .אף שיש לחוזה האחיד גם תכלית סובייקטיבית – 'אומד דעתם של הצדדים' (סעיף (25א) לחוק החוזים) – זו לרוב קשה להוכחה .רק במקרים מועטים ניתן לחשוף את כוונתם המשותפת של שני הצדדים ...ההשפעה הפרשנית השנייה שיש לחוזה האחיד על פרשנותו היא זו: חזקה היא כי תכליתו של החוזה האחיד הינה כזו שהתוצאה שתושג תהא נגד האינטרס של בעל השליטה על הטקסט (הספק) ולמען האינטרסים של הצד הנשלט (הלקוח) .חזקה זו תחול רק אם לא עלה בידי הפרשן לגבש תכלית ברורה של החוזה"

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

ראו :רע"א 1185/97יורשי ומנהלי עיזבון מילגרום נ' מרכז משען ,פ"ד נב(159-158 ,145 )4 ( ;)1998ע"א 6810/21בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ברנובייט בע"מ (.)20.10.2022

13 14

.153בנסיבות העניין ,מעבר לקושי המובנה לאתר את התכלית הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים בחוזה האחיד ,איש לא צפה את התפשטות נגיף הקורונה ברחבי העולם ובישראל ואת תוצאותיה ההרסניות של המגפה על כל תחומי החיים (החולי ,המוות ,הבידוד ,הבדידות, ההגבלות על התנועה ,ההתקהלות ולרבות תפילות ,חתונות ,סגירת מוסדות החינוך ,והגבלות על כניסה לישראל ,ועל ארצות העולם שחלו בעקבותיה) ,לא ניתן לטעון לקיומה של כוונה סובייקטיבית ביחס לתניות ההסכמים אף מטעם זה.

15 16 17 18 19 20

.154החוזה יפורש לפיכך על-פי תכליתו האובייקטיבית ,ביחס לתכלית האובייקטיבית של ההסכם הנדון בעניין גל עמדה כב' השופטת ברון בקבעה כך:

21 22

"...התכלית האובייקטיבית של הסכם תנאי השירות האמריקאי היא התכלית של ספק ולקוח הוגנים וסבירים – "התכלית האובייקטיבית נקבעת בהתחשב בטיב העסקה .היא מתחשבת באופי ה'המוני' של החוזה .היא מביאה בחשבון את העובדה שהלקוח אינו משפיע על תוכן העסקה ,אך הוא מניח כי החוזה יהא הוגן כלפיו .אכן, המתקשר הטיפוסי מניח שהספק יהיה הוגן ,ויפעל כלפיו על בסיס של שוויון בינו לבין הלקוחות האחרים" (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי :פרשנות החוזה ,)2001( 559-558להלן :ברק ,פרשנות החוזה) .תכליתו האובייקטיבית של הסכם תנאי השירות האמריקאי היא אפוא איזון ראוי ,המאפיין צדדים סבירים והוגנים

23 24 25 26 27 28 29 30

56מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

הפועלים בתום-לב להגנה על ענייניהם ,ושעושים כן מתוך התחשבות בעניינו של הצד האחר".

1 2

על המאפיינים הייחודיים של חוזים צרכניים והנובע מכך ביחס לפרשנותם של חוזים צרכניים עמד כב' השופט גרוסקופף בע"א 8336/17ראובן נ' סופר-דוש בע"מ פס' :)15.5.2022( 38

3 4

"הנה כי כן ,נראה כי לאורך השנים הולכת ורווחת התפיסה לפיה בבוא בית המשפט לפרש חוזים צרכניים ,עליו לתת דעתו למאפיינים הייחודיים של התקשרויות צרכניות ,ובראשם לחוסר השוויון המהותי המאפיין עסקאות מסוג זה ,עליו עמדנו לעיל .ודוק ,הואיל וחוזים מסוג זה לרוב אינם פרי של משא ומתן בין שני צדדים שווי מעמד וכוחות המבקשים להגשים מטרה משותפת ,אלא תנאיהם מוכתבים לצרכנים על ידי העוסקים ,בבואנו לפרשם יש להעניק מעמד מרכזי לתכלית האובייקטיבית של החוזה ,קרי לאינטרסים המקובלים של עוסק הוגן וצרכן הוגן ... מקומה המרכזי של התכלית האובייקטיבית בפרשנות חוזים צרכניים משמעו גם מתן משקל נכבד לעקרון תום הלב ,ולערכים החברתיים והמוסריים שאותם הוא מבטא ,לרבות קידום ההגינות ,היושר והאמון בין המתקשרים ...עקרון זה משקף "תפיסה אובייקטיבית בדבר יחסים ראויים בין צדדים לחוזה הפועלים בהגינות להבטחת האינטרסים הנוגדים שלהם" ,וכך מביא לידי ביטוי את עקרונות היסוד של השיטה וערכיה הבסיסיים ... לשון אחר ,מאחר שבהתקשרויות צרכניות קיים קושי להתייחס לחוזה כאל מסמך המשקף את הרצון המשותף של שני הצדדים במועד ההתקשרות" ,התכלית העיקרית שלפיה ראוי לעצב את כללי פרשנות החוזים בהתקשרויות מסוג זה היא תכלית צופה פני הווה ,המתמקדת בהשגת התוצאה ההוגנת והראויה בראי ערכי היסוד של שיטת המשפט" (גרוסקופף ונפתלי בן ציון ,תכליות דיני פרשנות החוזה, בעמ' .549-548ההדגשה הוספה – ע.ג").

5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

.155הערכים המרכזיים לאורם יש לפרש לפיכך את מסמך מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות הם הוגנות ,שוויון ,ותום לב .הפרשנות צריכה להגשים איזון ראוי המאפיין צדדים סבירים והוגנים הפועלים בתום לב להגנה על ענייניהם ,ועושים זאת מתוך התחשבות בעניינו של הצד האחר. כך פרשה ויישמה Airbnbאת מסמך מדיניות הביטולים בתנאים מקלים שהייתה בתוקף עד יום ,19.1.2021בתחילת התפשטות מחלת הקורונה .כך הדגישה והבהירה Airbnbבמדיניות הביטולים בנסיבות מקלות שתוקפה מיום ( 19.1.2021נספח 5לבקשת האישור) ,וכך עשתה אף בפרסמה את ההצהרה הגלובאלית ביום 14.3.2020ובפועלה על-פיה.

24 25 26 27 28 29 30

57מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

.156ניתן להסביר את פועלה של Airbnbבהתאם לתפקידה בפלטפורמה ,כמתווכת בין אורחים ומארחים כנטען בבקשת האישור ,לאופן בו היא מגדירה את עצמה ,ל raison d'etre-שלה ולתכלית קיומה העסקית ,כזירה עולמית לכלכלה שיתופית בתחום האירוח .בתשובה לבקשת האישור תיארה Airbnbאת הפלטפורמה כך" :פלטפורמת Airbnbמהווה זירה עולמית לכלכלה שיתופית ,המאפשרת לנוסעים מזה (להלן" :אורחים ") ולבעלי נכסים ומנהליהם ,או כל אדם המעוניין להציע חווית אירוח מזה (להלן" :מארחים") ,להתקשר בחוזה באופן ישיר ומספקת להם כלים ותמיכה לצורך כך" (סע' .)14

1 2 3 4 5 6 7

יפים הדברים שנאמרו על-ידי כב' השופט שטיין ,בהקשר אחר אמנם ,ברע"א 942/24 Booking.com.B.Vנ' אסתר כספי ,פס' )30.5.2024 ( 11לענייננו .שם נדחתה בקשת רשות ערעור שהגישה המבקשת על פסק דינו של בית המשפט לתביעות קטנות שעניינו ,כפי שקבע כב' השופט שטיין ,בנסיבות הספציפיות של המבקשת ובפרסום הספציפי של Booking.comעליו הסתמכו המשיבות ,שנטען כי הוא מטעה .עוד הובהר כי בית המשפט לתביעות קטנות לא קבע כי פלטפורמה אינטרנטית ,ככזאת ,אחראית לכל מצגיה .כל שנקבע הוא כי בהתחשב בנסיבות ההתקשרות נושא התביעה קטנה ,יש להטיל על המבקשת אחריות למצגים מסוימים המוצגים באתר ,ובפרט למצג מושא התביעה הקטנה .לענייננו אפנה להערת כב' השופט שטיין ביחס למעמדן של הפלטפורמות האינטרנטיות הפועלות בישראל ולציפייה כי יקבעו בעניינן כללים גורפים ומחייבים:

8 9 10 11 12 13 14 15 16 17

"מבלי להתיימר למצות את הדיון ,אדגיש כי הדרישה להכרעה עקרונית בנוגע למעמדן של פלטפורמות ,ככאלה ,אשר הועלתה על ידי בוקינג ,שגויה בעיניי. אחריותה של כל פלטפורמה ופלטפורמה ללקוחות צריכה להתברר בהתייחס לנסיבותיה הספציפיות ,ובהן התקנון של אותה פלטפורמה והמצגים שהיא מציגה ללקוחותיה .זאת ,מאחר שפלטפורמות אינטרנטיות ואחרות מאמצות לעצמן מודלים כלכליים שונים ומגוונים להפקת רווחים (ראו ,למשלJean-Charles Rochet & : Jean Tirole, Platform Competition in Two-Sided Markets, 1 J. EUR. .))ECON. ASS'N 990 (2003למשל :פלטפורמה אשר כל פעולתה הוא פרסום מודעות עבור מוכרים שונה מפלטפורמה אשר מעניקה שירותים מהותיים למוכרים ולקונים ,כדוגמת גביית תשלום ,תיאום התקשורת ,בירור פרטי ההתקשרות, ושירותים נוספים( ".ההדגשה אינה במקור ה.ע).

18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28

.157פרשנות המבקשים ,סותרת את הערכים לאורם יש לפרש את מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות .אין מדובר בשאלה אסתטית או מוסרית גרידא .מדובר בשאלה משפטית הנוגעת לפרשנות חוזים .מקובלת עלי גם טענת Airbnbכי פרשנותם הנוקדנית של המבקשים לטובת

29 30 31

58מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

עצמם ,מבוססת על הנחה שגויה כי מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות ביחס לדיבור: "התפרצות מקומית או אזורית של מחלה או מגפה (אפידמיה)" אינה חלה על התפרצות עולמית של מגפה (פנדמיה) .כך עולה מהגיונם הפשוט של הדברים ,מכוח קל וחומר ,ולאור התכלית העולה ממדיניות הביטולים בנסיבות מקלות כי במצבים בהם נמנע מהאורח להגיע ליעד הנכס ולנופש עקב נסיבות בלתי צפויות שאינן בשליטתו ,יהיה בכוחו לבטל את ההזמנה מבלי לחוב בדמי ביטול .ברור כי פנדמיה אינה אלא אפידמיה שתפוצתה רחבה יותר ,ואם מדיניות הביטולים בנסיבות בלתי צפויות חלה על מגפה בקנה מידה מקומי או אזורי ,קל וחומר שהיא חלה על מצב קיצוני עוד יותר של מגפה קטלנית והרסנית בקנה מידה עולמי.

1 2 3 4 5 6 7 8

גם אלמלא פורסמה ההצהרה הגלובלית רשאית הייתה Airbnbלהימנע מלגבות דמי ביטול על- פי מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות בנסיבות העולמיות בתקופת הקורונה שכללו בתקופה הרלוונטית לבקשת האישור בין היתר ,הגבלות על נסיעות; שיבושים באמצעי תחבורה כולל ביטולי טיסות; הגבלות מסע המוטלות על-ידי הממשל; הפסקות של שירותים חיוניים ,שינויים בדרישות לגבי אשרת כניסה או דרכון שבגינם לא מתאפשרת נסיעה אל היעד; ועוד .הסתמכות Airbnbוקביעתה כי כל עדכוני המדיניות לגבי התפרצויות של מחלות והיקף היישום של המדיניות יבוצעו בהתאם להצהרות של ארגון הבריאות העולמי ושל הרשויות המקומיות, מספקת עוגן אובייקטיבי ושוויוני המגשימה את תכלית ההגנה על הזכויות של כלל המשתמשים בפלטפורמה ומיישמת את התכלית האובייקטיבית של מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות ושל ההתקשרות של הצדדים באמצעות הפלטפורמה ,אורחים ומארחים שאף בכללם רבים נאלצו לבטל הזמנות לצורך שימוש אישי בנכס.

9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19

.158כמו כן ,מכוח סעיף 9.5לתנאי השירות מותר היה ל Airbnbלהחליט בעצמה לבטל הזמנות וליזום תשלומים והחזרים כספיים על-פי שיקול דעתה הבלעדי ,לרבות בנסיבות המפורטות במדיניות הביטולים בנסיבות מקלות או כאשר היא סבורה בתום-לב כי הדבר נדרש על מנת למנוע פגיעה משמעותית ב Airbnb-משתמשים אחרים ,בצדדים שלישיים ,או ברכוש .גם בסעיף 9.2להסכם תנאי התשלום נקבע כי המארח מסכים ש Airbnb UK-תזכה אורחים בהתאם להסכם תנאי השימוש ובסעיף 10.2להסכם תנאי התשלום נקבע כי Airbnb UK רשאית לגבות מהמארחים סכומים ששולמו להם במקרה בו בוטלה ההזמנה על-ידי אורח או על-ידי Airbnbובוצע החזר לאורח בהתאם למדיניות הביטולים בנסיבות מקלות .אם כי טענות המבקשים מופנות כלפי Airbnb Irelandלמעשה.

20 21 22 23 24 25 26 27 28

העולה מכל האמור לעיל הוא כי גם לגופו של עניין לא עלה בידי המבקשים להראות ,ולו אף במידה הנדרשת לשלב זה של ההליך ,כי יש אפשרות סבירה שהשאלות המשפטיות והעובדתיות

29 30

59מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

שמעוררת התובענה יוכרעו לטובת חברי הקבוצה שמבוקש לייצג .זהו טעם נוסף לדחיית בקשת האישור.

1 2

.159אדון להלן ולמעלה מהצורך בטענות נוספות שנטענו על-ידי המבקשים :מצאתי כי המשיבות הוכיחו במידה הנדרשת את ההגבלות שחלו עקב הכרזת מצב החירום בישראל בסוף חודש פברואר 2020וכי בתקופה הרלוונטית לבקשת האישור הוטלו מגבלות חמורות על הכניסה לישראל והיציאה ממנה .תחילה הגבלות על כניסת אזרחים זרים ממדינות מסוימות והחל מיום 18.3.2020איסור כללי על כניסת אזרחים זרים לישראל .איסור שהוארך ,ורק מחודש ינואר ,2022הותרה בהדרגה כניסת תיירים .תחילה למחוסנים ומחלימים ולאחר מכן ,החל מחודש מרץ 2022גם למי שאינם מחוסנים או מחלימים ,בין היתר בהודעת דוברות משרד הבריאות והודעת דוברות רשות האוכלוסין .אזכיר כי ההגבלות לא היו שנויות במחלוקת בין הצדדים. הגבלות אלה הוטלו בהחלטות ממשלה ,צווים ותקנות שהותקנו מכוח תקנות שעת חירום ,ובהן חובות בידוד ,איסור על התקהלויות ,מגבלות חמורות על תנועה לרבות הטלת סגרים ,צמצום מספר העובדים במקומות העבודה ,סגירת מערכת החינוך ,הפסקה כמעט מוחלטת של התחבורה הציבורית והשבתת פעילות בילוי ,מסחר ,ופנאי .קשה לשכוח את בדידותם של הקשישים שנמנע מקרוביהם לבקרם ,ושל המטופלים באקמו .פועלה של Airbnbוהפרת חוזי ההתקשרות בין הצדדים היא נושא בקשת האישור.

3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16

.160טענות המבקשות לפיהן Airbnbכפתה על אורחים לקבל זיכויים לנסיעות עתידיות ,אינן מעניינה של בקשת האישור והקבוצה שמבוקש לייצג .ממילא הטענה לא הוכחה די צורך והיא נסמכת על פרסומים ברשתות החברתיות ועל מספר כתבות Airbnb .סתרה את הטענה בראיות שהראו כי בניגוד לנטען בפועל 80% ,מהאורחים שביטלו הזמנות לנכסים בישראל קיבלו זיכויים ורק 0.5%קיבלו זיכויים לנסיעות עתידיות .ובנוסף כי כלל האורחים של המבקשים בבקשת האישור קיבלו החזר כספי מלא .כך גם ביחס לטענה שבמקרים רבים Airbnbלא העבירה למארחים תשלומי סיוע להם היו זכאים .טענות המבקשים מתבססות על 4פרסומים ברשתות החברתיות ועל כתבה אחת בארצות הברית ו Airbnb-הראתה כי התשלום מהקרן ניתן לכל מארח שעמד בתנאים באופן אוטומטי.

17 18 19 20 21 22 23 24 25

.161משדחיתי את טענת המבקשים ביחס להפרת חוזי ההתקשרות על-ידי Airbnbאין גם בסיס לטענת המבקשים ביחס לקרן הסיוע למארחים על-ידי Airbnbמשהדבר נעשה מעבר לחובותיה החוזיות של Airbnbלפנים משורת הדין ,ואף אם ביסודן שיקולים מסחריים שנועדו לצורך כיסוי חלקי של עלויות ביטולים בעקבות מגפת הקורונה ,איני סבורה כי המבקשים הראו שיש בכך לייצר עילת תביעה טובה כנגדה ,לא כל שכן בהליך זה.

26 27 28 29 30

60מתוך 62

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 1608-02-21אלאלוף ואח' נ' Airbnb Ireland UCואח'

.162מצאתי כנכונה גם את טענת המשיבה Airbnb UK ,2בזיקה להליך שלפני ,כי איננה הנתבעת הנכונה בנסיבות העניין בשים לב לטענות המבקשים .זאת באשר מפעילת הפלטפורמה הזמינה למשתמשים בישראל ,בהתאם להסכם התנאי השירות היא ,Airbnb Irelandבעוד שפעילות Airbnb UKבהתאם להסכם תנאי התשלום ( )Payment Terms of Serviceמתמצה אך ורק בהיבט הספציפי של טיפול בתשלומים המבוצעים באמצעות הפלטפורמה ,על-פי החלטות המתקבלות על-ידי מפעילת הפלטפורמה .Airbnb Irelandטענות המבקשים נטענו כנגד הפעלת מדיניות הביטולים בנסיבות מקלות ועדכונה שלפי הנטען נעשתה באופן חד-צדדי ,תוך הפרת הסכם .מדובר במדיניות הביטולים של .Airbnb Ireland

1 2 3 4 5 6 7 8

.163איני רואה בעין יפה את הטענה שהעלו המבקשים ביחס לעדות מר אריסמנדי שהייתה לטענתם מהוססת .מר אריסמנדי פתח את עדותו בהצהרה כנה לפיה הוא עם הפרעה מילדות בדיבור שיכולה להישמע כגמגום .לגוף העניין ניתן היה להתרשם כי מר אריסמנדי לא שלף שפנים מהכובע ,ומצאתי כי עדותו הייתה מהימנה ועקבית.

9 10 11 12

.164טענות המבקשים כי Airbnbפעלה בחוסר תום לב בניגוד לסעיף 39לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג ;1973 -הפרה את חוק השליחות תשכ"ה ;1965 -הפרה את חובת הנאמנות ,התעשרה שלא כדין על חשבון המשכירים ,הטעתה והפרה חובות גילוי בהתאם לסעיף(2א) לחוק הגנת הצרכן תשמ"א– ,1981אף הן לא הוכחו כנדרש על-ידי המבקשים וממילא הן נלוות ומשניות לטענות העיקריות של המבקשים בבקשת האישור שאותן מצאתי לנכון לדחות עובדתית ומשפטית.

13 14 15 16 17 18

סוף דבר

19

.165לאור כל האמור לעיל הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נדחית.

20

.166המבקשים יישאו ביחד ולחוד בהוצאות המשיבות ושכ"ט ביחד בסך 50אלף ₪בתוספת מע"מ.

21

.167המזכירות מתבקשת לסגור את התיק.

22