ת"צ 3189-10-21 ת"צ 3189-10-21 בריר נ' Booking.com B.V

לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית 1 .1לפניי בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה הייצוגית שבכותרת (להלן בהתאמה" :הבקשה" ו" -הסדר הפשרה") בהתאם לסעיף 19לחוק תובענות ייצוגיות ,התשס"ו–( 2006להלן" :חוק תובענות ייצוגיות") .על יסוד הנימוקים שאפרט להלן מצאתי לנכון לאשר את הבקשה ולתת להסדר תוקף של פסק דין. עניינה של בקשת אישור התובענה כייצוגית וטענות הצדדים בתמצית .2עניינה של בקשת האישור בטענת המבקש להפרת סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושירותים), התשמ"ב"( 1982-החוק" או "חוק הספאם") על-ידי Booking.comבכך שדברי הפרסומת שנשלחו בדואר אלקטרוני על ידי Booking.comשלא ציינו באופן ברור את דבר היותן פרסומות ,בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק; לא ניתנה לנמענים אפשרות הסרה באותו אופן בו נשלח אליהם דבר הפרסומת; ובכך שחרף משלוח דרישות סירוב על ידי המבקש, Booking.comלא הסירה אותו ממאגריה והוא המשיך לקבל הודעות פרסומת בדואר האלקטרוני .לטענת המבקש ,על ידי משלוח ההודעות כאמור הפרה Booking.comגם את הוראת סעיפים 1ו )1(2-לחוק הגנת הפרטיות ,התשמ"א ,1981-ומעשיה מהווים רשלנות והפרת חובה חקוקה.

2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18

.3הסעדים המבוקשים בבקשת האישור הם :להורות כי Booking.comתחדל ממשלוח דברי פרסומת בדואר אלקטרוני למי שדרש את הסרתו ממאגריה באמצעות משלוח הודעת סירוב;

1מתוך 13

19 20

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 3189-10-21בריר נ' .Booking.com B.V

תסיר את מי שמבקש את הסרתו מרשימות התפוצה שלה; תתקן את ההפרות הצורניות בהודעות הפרסומת הנשלחות בדואר האלקטרוני; תפצה את חברי הקבוצה בגין הטרדה, חדירה לפרטיות ,פגיעה באוטונומיה ,עוגמת נפש והשחתת הזמן בסך 100שקלים לכל הודעה שנשלחה אליהם עובר לבקשת ההסרה ובסך של 150שקלים לכל הודעת דואר אלקטרוני שנשלחה אליהם לאחר שביקשו את הסרתם ממאגרי המשיבה.

1 2 3 4 5

.4הקבוצה שהתבקש לייצג הוגדרה בבקשת האישור כך" :כל אדם אשר קיבל מהמשיבה דבר פרסומת".

6 7

.5

בתשובה לבקשת האישור טענה Booking.comכי בניגוד לנטען בבקשת האישור, Booking.comמנהלת את התקשורת עם משתמשיה תוך ראיה צרכנית ממוקדת משתמש, ועל ידי מערכת מתקדמת המאפשרת לכל משתמש לשלוט בסוג ההודעות אותן הוא מקבל, כך שלא יהיה חשוף להודעות "ספאם" המוניות וכלליות ,שאינן רלוונטיות עבורו או שהוא אינו מעוניין לקבלן.

8 9 10 11 12

.6

Booking.comטענה כי היא מחלקת את ההודעות הנשלחות למשתמשיה לקטגוריות

13

ספציפיות ,כאשר לכל משתמש נתונה האפשרות לבחור את הקטגוריות מהן הוא מקבל

14

הודעות .באופן זה מצמצמת Booking.comבאופן פעיל את תופעת ה"ספאם" ,ומגשימה את

15

תכליתו של סעיף 30א לחוק ואינה מפרה את החוק; המבקש נתן את הסכמתו לקבלת דיוור

16

שיווקי מ Booking.com-וממילא לא נטען אחרת ,הוסר מהרשימות בקטגוריות מהן ביקש

17

להיות מוסר ,ולא קיבל הודעות נוספות בקטגוריות אלו אלה רק מקטגוריות מהן לא הסיר את עצמו.

18 19

.7עוד טענה Booking.comכי הוראת סעיף 30א(ה)(()1א) לחוק המתייחסת לחובה לציין את

20

היות ההודעות דבר פרסומת אינה קוגנטית ואינה חלה לענייננו .אף על פי כן ,הודיעה

21

Booking.comכי החליטה לאמץ הוראה זו לפנים משורת הדין ,כחלק מהגישה הצרכנית-

22

שירותית שלה .בכך יש כדי לייתר את ניהול התובענה הייצוגית כנגדה ,אף לו הייתה הוראה זו מחייבת אותה בנסיבות דנן.

23 24

Booking.com .8טענה גם כי בפועל היא מציעה מגוון דרכי הסרה פשוטות ,סבירות

25

ואפקטיביות למשתמשיה ,באופן העונה על דרישות החוק ואף מעבר לכך; כי המבקש לא עמד בנטל להוכיח כי נגרם לו נזק ,אפילו לכאורי; התנאים לאישור התביעה כייצוגית אינם מתקיימים; הבקשה לא הניחה תשתית אפילו לכאורית להוכחת קיומה של שאלה עובדתית או משפטית הרלוונטית לכל חברי הקבוצה הנטענת; תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין וכי עניינם של חברי הקבוצה אינו מיוצג בדרך הולמת ובתום לב.

26 27 28 29 30 31

2מתוך 13

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 3189-10-21בריר נ' .Booking.com B.V

.9בתגובה לתשובה טען המבקש כי מערכת ניהול העדפות התקשורת של Booking.comאינה

1

מנגנון "פשוט ,סביר ואפקטיבי" .כך ,בעוד שהסכמה אחת מצרפת את המשתמש לכל הרשימות ,על מנת להסיר את עצמו על המשתמש לעשות זאת באופן ידני ביחס לכל רשימה.

2 3

.10המבקש הוסיף וטען כי Booking.comממשיכה לשלוח הודעות שאינן כוללות את המילה

4

"פרסומת" בכותרתן ,וכי הוראת סעיף 30א(ה)(()1א) איננה הוראה דיספוזיטיבית .אף אם כן הייתה ,ויתור על תחולתה צריך להיעשות באופן מודע ואקטיבי ,מה שלא קרה בענייננו .בנוסף

5 6

טען המבקש כי דרכי ההסרה של Booking.comאינן מותאמות להוראות החוק ,שכן אין דין

7

קישור להסרה מרשימת התפוצה כדין "כתובת תקפה של המפרסם ברשת האינטרנט לצורך מתן הודעת סירוב"; המבקש טען עוד כי עמד ברף הנדרש להוכחת קיומו של נזק בשלב זה על

8 9

פי שנקבע בעניין רע"א Mega 1621/16נ' זילברג ( ,)14.6.2016כי די בכך שהוכח על ידי

10

המשיבים ברמה הנדרשת בשלב בקשת האישור כי אכן שוגרו אליהם דברי פרסומת בניגוד לחוק כדי לבסס אפשרות סבירה שייקבע כי נגרם להם וליתר חברי הקבוצה נזק שיש לפצות עליו.

11 12 13

עוללות ההליך .11בהמלצתי פנו הצדדים להליך גישור .הצדדים פנו לגישור בפני כב' השופטת בדימ' הילה גרסטל והודיעו כי במסגרת הליך הגישור ובהמלצת המגשרת ,הצליחו לגבש הסדר הפשרה לסילוק

14 15 16 17

סופי ומוחלט של כל טענות חברי הקבוצה כפי שתוגדר להלן כנגד Booking.comביחס

18

לעילות התביעה שנכללו בבקשת האישור .הצדדים סבורים כי מבלי שצד הודה בטענה מטענות משנהו או בחבות כלשהי בכל הקשור במישרין או בעקיפין בתובענה ובבקשת האישור ,הסדר הפשרה מבטיח פיצוי ראוי לחברי הקבוצה ,והוא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת ,בשים לב לשלב בו מצוי ההליך ,ובהתחשב בסיכונים ובסיכויים הטמונים בניהולו.

19 20 21 22 23

עיקרי הסדר הפשרה

24 25 26 27 28

.12הוסכם בין הצדדים כי הסדר הפשרה יחול על כל חברי הקבוצה המוגדרת כך " :כל צרכן ישראלי שקיבל הודעת פרסומת בדואר האלקטרוני מאת Booking.comמיום 1.10.2014 ועד למועד אישור הסכם זה על ידי בית המשפט ". "צרכן ישראלי" – משתמש אשר נקבע לגביו כי מקום מגוריו הוא ישראל (נקבע על פי שיקול דעתה הבלעדי של Booking.comבהתבסס על כתובת IPו/או פרטי חשבון ו/או כל יכולת פוטנציאלית עתידית בהתחשב בפיתוחים טכנולוגיים והחידושים בתחום). בכפוף לאישור הסדר הפשרה על-ידי בית המשפט בהתחשב בסיכויים והסיכונים הגלומים

3מתוך 13

29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 3189-10-21בריר נ' .Booking.com B.V

בהמשך ניהול ההליך ולצורך סילוק מוחלט ומלא של כל טענות המבקש והקבוצה ,וללא הודאה של הצדדים להסדר הפשרה באיזו מן הטענות שהועלו על ידי הצד שכנגד ,הסכימו הצדדים כך:

1 2 3 4

Booking.com 12.1תשלם סכום נומינלי כולל בסך ( 3,000,000שלושה מיליון) ₪לקרן לניהול

5

ולחלוקת כספים הנפסקים כסעד ,אשר הוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות (בהתאמה" :הקרן" ו"-התשלום הכספי") .התשלום הכספי יועבר לקרן בתוך ( 30שלושים) יום ממתן פסק דין חלוט בבקשה לאישור הסדר הפשרה על ידי בית המשפט .התשלום הכספי מחושב על בסיס פיצוי של ₪ 27.5לכל אחד מ 62,000-הפרטים ,ועל "עיגול" סכום זה כלפי מעלה לסך של שני מיליון ₪לשם הזהירות .כמו כן ,הצדדים הסכימו לפיצוי בסך מיליון ₪ בגין עילות התביעה הנוגעות להיעדר המילה "פרסומת" והיכולת לבקש הסרה על ידי מענה בהודעת דוא"ל חוזרת.

6 7 8 9 10 11 12 13

12.2בתוך 60ימים ממועד אישור הסדר הפשרה על ידי בית המשפט ,תכלולנה הודעות הדואר

14

האלקטרוני הפרסומיות ש Booking.com-שולחת לצרכנים ישראלים את ציון העובדה

15

שמדובר ב"פרסומת" בכותרת ההודעה ,וציון זה ימשיך להיכלל גם בכותרת של הודעות

16

הפרסומת העתידיות שתישלחנה על ידי .Booking.com

17 18

מאחר שמדובר בתוסף טכני חדש ,אין זה בלתי סביר שיחול עיכוב מסוים בהטמעת התוסף או שיתגלו תקלות מסוימות בשלב הרצתו הראשונית .מוסכם כי ככל שיחול עיכוב כאמור ,ידווח

19 20

על כך ב"כ Booking.comלב"כ המבקש ,וככל ש Booking.com-תפעל באופן סביר לפתרון

21

התקלות הטכניות בתוך 30ימים ממועד הדיווח ,לא יראו בכך או בכל תקלה מסתמנת אחרת בשלב ההרצה הפרה של ההסכם .הצדדים מכירים בכך שייתכנו נסיבות קיצוניות בהן פתרון התקלות הטכניות בתוך 30ימים ממועד הדיווח אינו אפשרי ,ובמצב דברים כזה,

22 23 24

Booking.comמתחייבת לפעול לפתרון הבעיה במהירות האפשרית .למען הסר ספק ,בנסיבות

25

קיצוניות כאמור ,הדבר לא יהווה הפרה של ההסכם.

26 27

12.3תוך 60ימים ממועד אישור הסדר הפשרה על ידי בית המשפט Booking.comתוסיף להודעות

28

הפרסומת העתידיות הנשלחות בדואר האלקטרוני לצרכנים ישראלים קישור אשר לחיצה עליו תסיר את הנמען באופן מידי מכלל רשימות התפוצה הפרסומיות בדואר האלקטרוני ,ולא רק מהקטגוריה ממנה נשלחה ההודעה האמורה ("הקישור") .הקישור יוטמע בהודעות הנשלחות

29 30 31

מטעם .Booking.com

32 4מתוך 13

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 3189-10-21בריר נ' .Booking.com B.V

מאחר שמדובר בתוסף טכני חדש ,אין זה בלתי סביר שיחול עיכוב מסוים בהטמעת הקישור או שיתגלו תקלות מסוימות בשלב הרצתו הראשונית .מוסכם כי ככל שיחול עיכוב כאמור,

1 2

ידווח על כך ב"כ Booking.comלב"כ המבקש ,וככל ש Booking.com-תפתור את התקלות

3

הטכניות בתוך פרק זמן סביר ,לא יראו בכך הפרה של ההסכם.

4

.13בהתאם להוראות סעיף (25א)( )3לחוק תובענות ייצוגיות יפרסמו הצדדים הודעה לציבור בדבר הגשת הבקשה לאישור הסדר הפשרה בשני עיתונים יומיים בשפה העברית בנוסח המצורף כנספח ב להסדר הפשרה .הוצאות הפרסום יחולו על .Booking.com ויתור על תביעות .14בכפוף לאישור הסדר הפשרה על-ידי בית המשפט הנכבד ,מוותרים חברי הקבוצה ו/או מי מטעמם ,באופן סופי ומוחלט ,על כל טענה ו/או דרישה ו/או זכות ו/או עילה הנובעים ו/או הכרוכים עם איזו מהטענות ו/או הדרישות הכלולות בכתבי הטענות מטעם המבקש .הוויתור כאמור יחול על ,Booking.comעל בעלי מניותיה ,מנהליה ,נציגיה וכל הפועלים בשמה ו/או עבורה ו/או כל מי מטעמה.

5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15

המבקש ובא כוחו מתחייבים לא להעלות (במישרין או בעקיפין באמצעות אחרים) טענות כנגד Booking.comבקשר לאותם עניינים שבגינם הוגשה הבקשה בפני כל ערכאה שיפוטית.

16 17 18 19 20 21 22

תוקפו של הסדר פשרה זה מותנה באישורו בפסק דין חלוט על ידי בית המשפט המחוזי במחוז תל-אביב יפו; לא אושר ההסדר בידי בית המשפט המחוזי הנכבד או שאושר בשינויים מהותיים עבור מי מהצדדים יהפוך הסדר זה לבטל ומבוטל ,וכל צד שומר על מלוא טענותיו.

23 24 25

פסק דין יהווה מעשה בית דין .15הסדר הפשרה ופסק הדין שייתן לו תוקף יהוו מעשה בית דין לגבי מלוא העילות והסעדים שנתבעו בתביעה כלפי כל אחד מחברי הקבוצה ,כהגדרתה במסגרת הסדר פשרה זה.

26 פרישה מהקבוצה Booking.com .16תהיה זכאית לבטל הסכם זה באם יוגשו 50הודעות של חברי הקבוצה על פרישה מההסדר. המלצת הצדדים בדבר תשלום גמול למבקש ושכר טרחה לבא כוחו .17המגשרת המליצה והצדדים הסכימו להמליץ לבית המשפט בהתאם להוראות סעיף (18ז)()2 לחוק כי הגמול למבקש ושכר טרחתם של באי כוחו יהיו כדלקמן: 5מתוך 13

27 28 29 30 31 32 33 34

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 3189-10-21בריר נ' .Booking.com B.V

א .תשלום שכר טרחת עורך דין וגמול למבקש שלא על חשבון או מתוך הפיצוי לחברי הקבוצה הזכאים לפיצוי על-פי הסדר הפשרה ,בסך כולל של ( ₪ 825,000שהם 21.5% מתוך סכום ההסדר כולו; ו 27.5%-מסכום התשלום הכספי לקרן) בתוספת מע"מ בחלוקה כדלקמן:

1 2 3 4

.iגמול למבקש בסך כולל של 25%( ₪ 206,250מסכום הגמול ושכר הטרחה), בתוספת מע"מ .הגמול ישולם בתוך שלושים ימים מהיום שבו פסק דין הנותן תוקף להסדר פשרה זה יהפוך לחלוט.

5 6 7

.iiשכר טרחת ב"כ המבקש ,בסכום של 75%( ₪ 618,750מסכום הגמול ושכר הטרחה) בתוספת מע"מ ,כנגד קבלה כדין .ההחזר הכספי הכולל ישולם בתוך שלושים ימים מהיום שבו פסק דין הנותן תוקף להסדר פשרה זה יהפוך לחלוט (בכפוף לניכוי מס כדין או כנגד אישור פטור מלא מניכוי מס במקור).

8 9 10 11

ב .שכר טרחת ב"כ המבקש והגמול למבקש לא יופחתו מסיבה כלשהי ,ובכלל זה הסתלקות, פרישה או ויתור של חבר קבוצה על סכומים המגיעים לו בהתאם להסדר זה.

12 13

ג .הסכומים שלעיל עולים בקנה אחד עם העקרונות המקובלים בפסיקה לקביעת גמול למבקש ושכר טרחה לב"כ המבקש ולאור התועלת שהביאו המבקש וב"כ עבור הקבוצה כתוצאה מניהול ההליך.

14 15 16

ד .מוסכם כי כל הסכומים שישולמו למבקש סופיים וכוללים כל מס שעשוי לחול על תשלום גמול למבקש הייצוגי .מובהר בזאת כי הסדרת תשלומי מס ,ככל שאלו חלים על הגמול פרט למע"מ בכל סכום שיאושר על-ידי בית המשפט הנכבד הינו באחריות המבקש בלבד.

17 18 19

.18הצדדים סבורים כי השיעורים המפורטים לעיל משקפים כראוי את הגמול ושכר הטרחה ההולמים בהתחשב במכלול השיקולים המתוארים בבקשה זו ובהתאם לשיקולים הנזכרים בסעיפים 22ו 23-לחוק ,תוך שמובאים בחשבון ,בין היתר ,השיקולים הבאים:

20 21 22

א .הסדר הפשרה מעניק הטבה משמעותית לחברי הקבוצה ,הן בסכום כספי משמעותי ( ₪ 3,000,000טבין ותקילין) ,והן בהסדרה עתידית משמעותית ומקיפה;

23 24

ב .הגמול למבקש ושכר הטרחה לבאי-כוחו אינם גורעים כלל מההטבה לחברי קבוצת ההסדר ,אלא משולמים בנוסף להם;

25 26

ג .ההשקעה מצד המבקש ובאי-כוחו בעריכת כתבי הטענות ,ובניהול הליך גישור אינטנסיבי ומקיף ,עד להגעה להסדר הפשרה ,בפרט בשים לב לכך שמדובר בהליך מורכב המשלב גם אלמנטים של טכנולוגיה;

27 28 29

6מתוך 13

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 3189-10-21בריר נ' .Booking.com B.V

ד .הסיכון אשר המבקש ובאי -כוחו נטלו על עצמם בניהול ההליך עבור חברי הקבוצה בעניין שהיקפו האישי אינו גבוה ושברור שלא היה מתממש לכדי סעד משפטי וכספי לחברי הקבוצה לולא המבקש ובאי כוחו לקחו זאת על עצמם;

1 2 3

ה .העובדה כי המלצת הגמול ושכר הטרחה הושגה על יסוד המלצת מגשרת ,נשיאת בית משפט בדימ' ,בעלת ניסיון רב ועשיר בתחום התובענות הייצוגיות.

4 5

לטענת הצדדים פסק הדין המרכזי של בית המשפט העליון בעניין גמול ושכר טרחה ניתן בע"א 2046/10עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט ,פ"ד סה("( )2012( 681 )2עניין רייכרט") .פסק דין זה אומץ על ידי הערכאות הדיוניות ,ובאחרונה על ידי בית משפט נכבד זה ב-ת"צ (ת"א) 34975-11-14צמחוני נ' בנק ירושלים בע"מ (( )22.5.2023להלן" :עניין צמחוני") ,אשר לפי הנטען עדכן את המדרגות שנפסקו בעניין רייכרט. בעניין צמחוני נקבע ,על יסוד הקביעה בעניין רייכרט ,כי עבור כל סכום המשולם לקבוצה עד לסך של 6מיליון – ₪יפסק שכר טרחת עו"ד בשיעור של ,25%ובנוסף לכך גם גמול למבקש. לפיכך ,המלצת המגשרת והצדדים לגמול ולשכר טרחה גם יחד ,בשיעור מצרפי של 21.5% מסך ההסדר הכולל ,או 27.5%מהסכום שישולם לקרן ,עולה בקנה אחד עם הקו המנחה בעניין רייכרט ובעניין צמחוני.

6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21

הצדדים סבורים כי אין צורך במינוי בודק .20הצדדים סבורים ,כי לנוכח העובדה שהסדר הפשרה אינו מעורר שאלות שבמומחיות חיצונית, אין צורך במינויו של בודק בהתאם לסעיף (19ב) לחוק תובענות ייצוגיות ,וכי מינוי בודק עלול לעכב ולסרבל את ביצוע הסדר הפשרה ולהכביר על הצדדים הוצאות נוספות ומיותרות.

22 23 24 25 26

.21סכום הפשרה מבוסס על אומדן משוער של הנזק הנטען שנגרם לחברי הקבוצה ,אשר בוצע בהסכמת הצדדים .על פי בדיקות שביצעה ,Booking.comניתן להעריך כי כ62,000- משתמשים עשויים היו להיפגע מכך שלכאורה ,על פי הנטען בבקשת האישור ,לא ניתן להסיר את המשתמש מכל רשימות התפוצה בלחיצה אחת .קבוצה זו הובחנה בעקבות בדיקות

27 28 29 30

שבוצעו במאגר הנתונים של Booking.Comבתוך פרמטרים ספציפיים שהוסכמו על

31

הצדדים .בדיקות אלה נשקלו ואושרו על ידי רו"ח חיצוני ,מפירמת ,PwCשנשכר לשם כך על

32

בקשה לפטור מתשלום חלקה השני של האגרה .19הצדדים עותרים למתן פטור מתשלום החלק השני של האגרה זאת בשים לב להליך הגישור, תוצאותיו המיטיבות במשקפי חברי הקבוצה ,התועלת שהושגה לקבוצה ולציבור תוך חסכון רב בזמן שיפוטי רב ,וקיומו של דיון קדם משפט יחיד בתובענה.

7מתוך 13

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 3189-10-21בריר נ' .Booking.com B.V

ידי ,Booking.Comלהנחת דעתם של המבקש והמגשרת .למען הסר ספק ,בדיקותיה של

1

Booking.comוהסכם פשרה זה אינם עולים כדי הודאה באחריותה בגין איזו מן הטענות

2

העולות בבקשה .אעיר כי הנתונים גופם לא הובאו לפני ,אלא שימשו את הצדדים לצורך הליך הגישור בלבד.

3 4

.22הצדדים סבורים כי הסדר הפשרה הוא ראוי ,הוגן וסביר וכי במסגרתו התחשבו הצדדים בעניינם של חברי הקבוצה ,בסיכויי בקשת האישור להתקבל ובשלב המקדמי בו נמצא ההליך. בנסיבות אלה ,לצורך אישור הסדר הפשרה לא נדרשת מומחיות מיוחדת ,שכן עסקינן בהחלטה משפטית וערכית הנמצאת בשיקול-דעתו של בית המשפט ,וברור כי המותב העוסק בעניין אינו זקוק לסיוע חיצוני לצורך כך.

5 6 7 8 9

.23בהקשר זה הודגש כי רו"ח חיצוני מפירמת רואי החשבון PwCאישר את בדיקות

10

Booking.comעליהם התבססו הצדדים להערכת את היקף הפיצוי ,ונתונים אלו הוצגו גם

11

למגשרת ,שההסדר גובש בגישורה ,בעזרתה ובהמלצתה .בנסיבות אלה ,הכיר בית המשפט העליון בכך שניתן לאשר את הסדר הפשרה ללא מינוי בודק (וראו :ע"א 7122/19היועץ המשפטי לממשלה נ' ממן ,פס' 14לפסק דינה של השופטת ברון ( ;)11.4.2022ע"א 1582/20 חלפון נ' שמן משאבי נפט ,פס' 76לפסק דינו של השופט גרוסקופף (.)29.12.2021

12 13 14 15

.24הצדדים טוענים כי עיון בפסיקת בתי המשפט בנוגע לאישור הסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות העוסקות ב"חוק הספאם" יוביל גם הוא למסקנה כי מתייתר הצורך במינוי בודק .בנסיבות אלה ,בפרט כאשר בודק חיצוני כבר בדק את הנתונים העומדים בבסיס סכום הפשרה ומנגנון הפיצוי פשוט ,הכירו בתי המשפט בכך שהתועלת הצומחת ממינויו של בודק מטעם בית המשפט פחותה באופן משמעותי מעלותו ומשכך מתייתר הצורך במינוי בודק (ראו למשל: ת"צ (מחוזי מרכז) 27501-06-20גבאי נ' צ'אק בס בע"מ ( ;)27.7.2022ת"צ (מחוזי ת"א) 8733-04-20אזולאי נ' נאפיס בע"מ ( ;)20.6.2022ת"צ (מחוזי ת"א) 39525-03-15עמרם נ' די.ג'י.אי מדיה בע"מ ( ;)23.3.2022ת"צ (מחוזי ת"א) 15731-09-19ביטון נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ( ,)25.07.2021ת"צ (מחוזי מרכז) 33343-09-14פרמינגר נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ ,פס' .))9.2.2016 ( 18

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

.25שיקול נוסף לכך שאין להכביד על הצדדים במינוי בודק הוא כי הסדר הפשרה הושג במסגרת גישור שנוהל בפני מגשרת מהשורה הראשונה ותאם את המלצותיה לצדדים (ראה ,בין היתר ת"א (מחוזי מרכז) 56731-12-13שי צוקרמן נ' ,)26.3.2020 ( Siemens AGבעמ' .)53

26 27 28

.26מעבר לכך שמינוי בודק אינו נצרך ,הצדדים סבורים כי מינוי בודק יעכב ויסרבל את ביצוע הסדר הפשרה וישית על הצדדים הוצאות נוספות ומיותרות ,זאת בשים לב ,בין היתר ,לגובה הפיצוי ולמנגנון הפיצוי הפשוט של ההסדר .על כן מוסכם על הצדדים כי התועלת הצומחת מן

29 30 31

8מתוך 13

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 3189-10-21בריר נ' .Booking.com B.V

המינוי היא פחותה באופן משמעותי מעלותו .לפיכך מבקשים הצדדים שלא למנות בודק.

1

התנהלות ההליך לאחר הגשת הבקשה לאישור הסדר פשרה

2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

.27ב"כ המדינה מפרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי) הגיש עמדה מטעם הגורמים המקצועיים במדינה המתנגדים למתן פטור מתשלום חלקה השני של האגרה .נטען כי באסדרה הספציפית הקבועה בתקנות בתי המשפט (אגרות) ,תשס"ז – 2007ובפרט בתקנה 7א(א)( ,)3נדרשים טעמים מיוחדים למתן פטור מתשלום יתרת האגרה ,אשר עצם קיומו של הליך גישור והסדר פשרה שהושג בין הצדדים אינו עונה עליהם .זאת כעולה גם מדברי ההסבר לתיקון לתקנות האגרות משנת 2018והפסיקה שלאחר התיקון. .28ב"כ הצדדים סבורים כי בנסיבות העניין ,הליך הגישור ,תוצאותיו המבורכות במשקפי חברי הקבוצה ,התועלת שהושגה לקבוצה ולציבור תוך חסכון רב בזמן שיפוטי רב ,וקיומו של דיון קדם משפט יחיד בתובענה ,מצדיקים מתן פטור מתשלום חלקה השני של האגרה .הצדדים אף הם הפנו לפסיקה התומכת בגישתם ,אשר בגדרה ניתן פטור מתשלום חלקה השני של האגרה בנסיבות דומות. .29מעבר להערות הגורמים המקצועיים במדינה כמפורט לעיל ,לא הוגשו התנגדויות לבקשה לאישור הסדר הפשרה. אישור הסדר הפשרה .30בסעיף 19לחוק תובענות ייצוגיות נקבע: "(א) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא ,כי ההסדר ראוי ,הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה ,ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית גם כי קיימות ,לכאורה ,שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין". ... (ג)( )1החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה או לדחותו תהיה מנומקת ותכלול ,בין השאר ,את כל אלה: (א) הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה;

9מתוך 13

32

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 3189-10-21בריר נ' .Booking.com B.V

(ב) עילות התובענה ,השאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים כפי שפורטו בבקשה לאישור או כפי שהוגדרו בהחלטת בית המשפט לפי סעיף ,14לפי הענין; (ג) עיקרי הסדר הפשרה. ( )2בהחלטתו לפי פסקה ( )1יתייחס בית המשפט ,בין השאר ,לשיקולים אלה: (א) הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה; (ב) התנגדויות שהוגשו לפי סעיף (18ד) ,וההכרעה בהן; (ג) השלב שבו נמצא ההליך; (ד) חוות דעת של הבודק שניתנה לפי סעיף קטן (ב)(;)5 (ה) הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה; (ו) העילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר".

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14

.31הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה" :כל צרכן ישראלי שקיבל הודעת פרסומת בדואר האלקטרוני מאת Booking.comמיום 1.10.2014ועד למועד אישור הסכם זה על ידי בית המשפט"

15 16 17 18 19

.32הפרת סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושירותים) ,התשמ"ב 1982-באי מתן אפשרות הסרה באופן בו נשלח דבר הפרסומת; היעדר ציון ברור כי מדובר בפרסומת; ומיאון להסיר את המבקש וחברי הקבוצה ממאגרי המשיבה בניגוד לרצונם; הפרת הוראות סעיפים 1ו)1(2- לחוק הגנת הפרטיות ,התשמ"א ;1981-רשלנות והפרת חובה חקוקה.

20 21 22 23

השאלות המשותפת לחברי הקבוצה כפי שעולים בקשת האישור: .33שאלת הפרת הוראות הדין כלפי חברי הקבוצה והפיצוי המתאים בשל כך בשים לב גם לטענות ההגנה של המשיבה.

24 25 26 27 28 29 30 31

.35מצאתי כי כטענת הצדדים וכהמלצת המגשרת אמנם הסדר הפשרה משקף פתרון ראוי והוגן לתובענה ,להלן נימוקי :הסדר הפשרה כולל פיצוי משמעותי לציבור ,הגם שלא לחברי הקבוצה באופן ישיר ,בסכום נומינלי כולל בסך ₪ 3,000,000שיועברו לקרן לניהול ולחלוקת כספים הנפסקים כסעד ,אשר הוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות ,בעת שפיצוי ישיר בעין לכל אחד מחברי הקבוצה אינו מעשי ואינו יעיל בנסיבות העניין ,לאור הקושי

32 33 34 35 36

עילות התובענה כפי שפורטו בבקשת האישור:

הסעדים הנתבעים כפי שפורטו בבקשת האישור: .34צווי עשה ופיצוי לחברי הקבוצה. סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין

10מתוך 13

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 3189-10-21בריר נ' .Booking.com B.V

באיתור חברי הקבוצה ועלויות הפיצוי האישי הישיר בעין של כל אחד מהם .ראו והשוו :ע"א 1387/23יניב גינדי נ' הולמס פלייס אינטרנשיונל בע"מ ( .)18.12.2023כן ראו :תזכיר חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' ,)16התשפ"ד – 2024שפורסם בימים אלה להערות הציבור. בנוסף כולל ההסדר הסדרה לעתיד להפחתת הסיכון להישנות ההפרות הנטענות של המשיבה בישראל ,כך שבהודעות הדואר האלקטרוני הפרסומיות שהמשיבה שולחת לצרכנים ישראלים תצוין העובדה שמדובר בפרסומת בכותרת ההודעה .בנוסף ,המשיבה תצרף להודעות הפרסומת הנשלחות בדואר האלקטרוני לצרכנים ישראלים קישור שלחיצה עליו תסיר את הנמען באופן מידי מכלל רשימות התפוצה הפרסומיות בדואר האלקטרוני ,ולא רק מהקטגוריה ממנה נשלחה ההודעה האמורה .הקישור יוטמע בהודעות.

1 2 3 4 5 6 7 8 9

.36כפי שנפסק הסדר פשרה עשוי להימצא ראוי ,הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, במשקפי סעיף 19לחוק ,גם כאשר ההסדר אינו כולל סעד או פיצוי בשיעור המקסימאלי הנתבע בתובענה ,בשים לב גם לסיכויים ולסיכונים שבהמשך ניהול ההליך במשקפי הקבוצה. ראו :רע"א 2957/17סופרגז חברה ישראלית להפצת גז נ' יעל שוורצמן (;)17.03.2024 2744/19עיריית עכו נ' בריל תעשיות נעליים בע"מ ,פסקה .)10.3.2021( 16אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות .)2017( 598-597

10 11 12 13 14 15

לאור כל האמור מצאתי כי גלומה בהסדר הפשרה תועלת ראויה וכי יש בהסדר הפשרה כדי לפצות את חברי הקבוצה והציבור ולהרתיע את המשיבה באופן אפקטיבי מפני הפרת הדין בעתיד באופן המהווה סיום מדתי והולם למחלוקת.

16 17 18

פטור ממינוי בודק

19

.37מצאתי כי אין מקום למינוי בודק לפי סעיף (19ב)( )1לחוק תובענות ייצוגיות בנסיבות העניין. מטרת מינוי הבודק היא לסייע לבית המשפט לבחון את הסדר הפשרה כדי לשמור על האינטרסים של הקבוצה ולהבטיח שההסדר הוא סביר והוגן מבחינתם וכי סיום ההליך בהסדר הפשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת .מצאתי כי בנסיבות העניין הסדר הפשרה אמנם מבטיח תכליות אלה. גמול ושכר טרחה .38לא מצאתי להתערב בהמלצת הצדדים ביחס לגובה הגמול ושכר הטרחה שהוסכמו והומלצו אף כי סכום זה הוא על הצד הגבוה .זאת מבלי להשוות את נסיבות ההליך שלפני לנסיבות עניין צמחוני שאוזכר על ידי ב"כ הצדדים ,או לאמץ את טענת ב"כ הצדדים לעניין עדכון מדרגות ע"א 2046/10עזבון המנוח שמש נ' ריכרט ,ס"ה ( )23.5.2012( 681 )2במסגרת עניין צמחוני .בהקשר זה אעיר כי נסיבותיו של עניין צמחוני שונות ,ובגדרו נוהל הליך מלא בבקשת

11מתוך 13

20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 3189-10-21בריר נ' .Booking.com B.V

אישור תובענה כייצוגית ולאחר שאושרה ,ואף לאחר שהוגשו תצהירי הצדדים ,אושר הסדר פשרה בתובענה מורכבת לניהול ,כמו גם נסיבותיו השונות של עניין עזבון שמש נ' רייכרט עצמן .באישור המלצת הצדדים בעניין תשלום גמול ושכר טרחת ב"כ המבקש ראיתי לנגד עיני את הוראות 22ו 23-לחוק תובענות ייצוגיות; את עניין עזבון המנוח שמש נ' ריכרט .ראו והשוו גם :רע"א 2957/17סופרגז חברה ישראלית להפצת גז נ' יעל שוורצמן ()17.03.2024 עע"מ 6687/11מדינת ישראל נ' אבוטבול ;)25.12.2012( ,ת"צ (מחוזי ת"א) 42526-03-12 אינטרדייט בע"מ נ' פלאפון תקשורת בע"מ ,פס' ;)16.6.2014( 18ואף בשים לב לתועלת שהושגה באמצעות הפיצוי עליו הוסכם ואף באמצעים שבהם תנקוט המשיבה עקב ההסדר לצמצום הסיכון של התרחשות של אירוע מזיק פוגעני של משלוח הודעות פרסומת בדוא"ל ללקוחות המשיבה בישראל שלא כדין בעתיד; להתנהלות ב"כ המבקשים במסגרת ההליך והמאמצים והטרחה שהשקיעו בהליך .ראו והשוו לרוויזיה המוצעת בתזכיר חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' ,)16התשפ"ד 2024-שהתפרסם בימים אלה להערות הציבור. .39עם זאת ,בשים לב לכך כי שינוי הודעות הפרסומת ששולחת המשיבה ללקוחותיה בדוא"ל לצרכנים הישראלים תוך ציון העובדה שמדובר בפרסומת בכותרת ההודעה ,והוספת הקישור אשר לחיצה עליו תסיר את הנמען באופן מידי מכלל רשימות התפוצה הפרסומיות בדואר האלקטרוני תיעשה תוך 60ימים ,ותשלום הפיצוי לציבור לקרן יעשה תוך 30ימים ראיתי לנכון להורות כי שכר הטרחה ישולם כך 70% :מהסכום ישולמו תוך 30ימים מהיום ורק לאחר הגשת אישור על ביצוע תשלום הפיצוי לקרן ,ו 30%-ישולמו 30ימים לאחר הגשת הודעת המשיבה לבית המשפט ,בצירוף תצהיר גורם מוסמך ,על ביצוע השינויים הכלולים בהסדר ,ביחס למשלוח הודעות הפרסומת והוספת הקישור כאמור בהסדר ואישורי. הבקשה לפטור את המשיבה מתשלום החלק השני של האגרה .40הצדדים מבקשים לפטור את המשיבה מתשלום חלקה השני של האגרה וב"כ היועצת המשפטית לממשלה מתנגד לכך. ראיתי לנכון להיענות למבוקש באופן חלקי ,ולפטור את המשיבה מתשלום מחצית מחלקה השני של האגרה בשים לב לשלב המקדמי בו מצוי ההליך; לכך שהבקשה לאישור הסדר פשרה הוגשה לאחר שהוגשו כלל כתבי הטענות בהליך והתקיימה אך ישיבת קדם משפט אחת; לאור יעילות הצדדים ונכונותם לגבש פתרון מוסכם למחלוקת שהביא לחסכון בזמנם של כל העוסקים במלאכה ,אך גם בשים לב לתמורות המשמעותיות המועברות בין הצדדים שאינם חסים על הקופה הציבורית אף בצוק העתים.

12מתוך 13

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו ת"צ 3189-10-21בריר נ' .Booking.com B.V

סוף דבר .41אני מאשרת את הסדר הפשרה ונותנת לו תוקף של פסק דין. .42נוסח הפרסום לאישור הסדר הפשרה בהתאם לסעיף (25א)( )4לחוק תובענות ייצוגיות מאושר. לביצוע עד יום . 15.5.24לתז"פ לעניין פרסום ההודעה ביום 16.5.24

1 2 3 4 5

.43הגישו הודעת עדכון ואישור בדבר ביצוע התשלום לקרן עד יום .9.6.24לתז"פ לעניין ביצוע התשלום לקרן ביום 10.6.24

6 7

.44הגישו הודעת עדכון בדבר השלמת ביצוע ההסדר בצירוף תצהיר גורם מוסמך אצל המשיבה עד יום 1.7.24לתז"פ לעניין השלמת ביצוע ההסדר ליום 2.7.24

8 9

.45הצדדים ימציאו עותק מפסק הדין למנהל בתי המשפט לשם רישומו בפנקס תובענות ייצוגיות.

10 11 12

.46המזכירות מתבקשת לסגור את התיק.