ת"א 50320-12-23 ת"א 50320-12-23

הקדמה מונחת לפניי תביעה כספית והצהרתית על סך 5,250,000 ₪, שעניינה טענה להפרת הסכם-התחייבות מצד הנתבעת. במוקד ההליך ניצבת אינטראקציה עסקית, שבמסגרתה הבטיחה על פי הנטען הנתבעת להעביר לתובעת שלוש דירות מגורים; הבטחה אשר לטענת הנתבעת ניתנה על יסוד מצג שווא, לפיו התובעת אוחזת בידה אופציה בלעדית לרכישת הקרקע. במסגרת המחלוקות בין הצדדים בית המשפט נדרש להשיב על השאלות: האם נכרת בין הצדדים הסכם מחייב? האם התובעת הציגה מצג שבידיה אופציה כאמור? האם היעדרה של אופציה תקפה בכתב שומטת את היסוד תחת תוקפה של ההתחייבות החוזית הנטענת? האם התובעת הציגה בפני הנתבעת מצג שווא העולה כדי הטעיה ומקימה לנתבעת זכות ביטול כדין של ההבנות המוקדמות בין הצדדים? אגב הדיון בשאלות אלו בית משפט יידרש לעמוד על ההבחנה בין פעילות יזמית מובהקת המבוססת על סיחור זכות אופציה קיימת לבין פעילות תיווך גרידא במקרקעין. בית המשפט ידרש לקבוע האם התובעת זכאית לשכר יזמי מכוח מכתבי ההתחייבות, או שמא תפקידה התמצה בקישור ראשוני בלבד? האם אותו קישור מקנה לתובעת מעמד של מתווכת על כל הכרוך בכך לרבות דיון בשאלה האם התובעת ביצעה פעולות תיווך וכן זכאותה של התובעת לתמורה כלשהי, בשים לב להוראות חוק המתווכים במקרקעין והיעדר רישיון תיווך כדין. אלו מקצת השאלות בהן יידון פסק הדין שלהלן. טענות התובעת התובעת אסף שולמן חברה לאחזקות בע"מ (להלן: "שולמן") טוענת כי היא חברה העוסקת בפעילות יזמית בתחום המקרקעין, שקיבלה לבחינה פרויקט לרכישת קרקע לבנייה בטירת הכרמל, הידועה כגוש 10686 חלקה 10 (במקור חלק מחלקות 10, 18, 29, 30, 37), והציעה את העסקה לנתבעת ביר גלוב אחזקות בע"מ (להלן: "ביר גלוב"). ההתקשרות בין הצדדים בוססה על יסוד מכתב התחייבות ששלחה ביר גלוב לשולמן, שבו התחייבה להעמיד לשולמן שלוש דירות בנות חמישה חדרים בפרויקט שייבנה, אם ייחתם הסכם מכר בינה לבין מוכרי הקרקע. כנגד התחייבות זו, שולמן עצרה התקשרויות אופציונליות אחרות שהיו לה על הפרק והסתמכה באופן מלא על ההסכמות עם הנתבעת. שולמן טוענת כי לאחר זמן מה הציגה בפניה ביר גלוב מצג שווא לפיו היא אינה ממשיכה בהתקשרות מול המוכרים, אך בפועל התקשרה עמם בסתר בהסכם אופציה ביום 18/06/14. בהמשך לכך, ביר גלוב מימשה את האופציה בשני הסכמים – הסכם חלקי מיום 21/10/14 והסכם מכר מלא מיום 08/03/16 – תוך שהיא מעלימה מידע זה משולמן ומציגה מצג של נטישת הפרויקט. רק סמוך לפני הגשת התביעה גילתה שולמן, כי במקום הוקם פרויקט מגורים ומסחרי על ידי ביר גלוב עצמה, אשר כבר מכרה עשרות דירות בפרויקט בהתאם לנתוני רשות המסים. התביעה מוגשת כהמשך ישיר להליך קודם שהתנהל בין הצדדים בתיק ת.א. 41427-03-23 (להלן: "ההליך הקודם"), אשר נמחק מחמת אי תשלום אגרה, וזאת מכוח "הנחיית רצף" שיפוטית שקבעה כי ההליך הנוכחי ימשיך מאותה נקודה בה הופסק ההליך הקודם. לאור הנחיית בית המשפט בהליך הקודם, לפיה על שולמן לתבוע סעד כספי חלופי הנגזר משווי הדירות, הועמדה התביעה הנוכחית על שווי של 1,700,000 ₪ לכל דירה ובסך הכל 5,100,000 ₪ עבור שלוש הדירות. שולמן מציינת כי שווי הדירות כיום עלה והוא עומד על כ-2,500,000 ₪ לדירה (כולל מע"מ), ועל כן היא שומרת על זכותה להגיש בקשה לפיצול סעדים לצורך תביעת הפרשי השווי בהמשך הדרך. בנוסף לשווי הדירות, שולמן דורשת פיצוי בסך 150,000 ₪ בגין עוגמת נפש, ימי בטלה, פגיעה בשמה הטוב כמי שסולקה מהפרויקט והפרת חובת תום הלב. התובעת טוענת כי ביר גלוב הפרה חוזה מפורש וברור, אשר לא קיימה את התחייבותה להעביר את הבעלות בשלוש הדירות חרף חתימת הסכמי המכר והוצאת הפרויקט אל הפועל. כמו כן, נטען כי ביר גלוב פעלה בחוסר תום לב גמור, תוך העלמת מידע חיוני, השתקת העסקאות ויצירת מצג שווא במטרה לנשל שולמן מזכויותיה ולמנוע ממנה לעמוד על שלה בזמן אמת. טענות הנתבעת הגנת ביר גלוב עוסקת בבקשה לדחיית התביעה על הסף מחמת התיישנות, שיהוי קיצוני ושימוש לרעה בהליכי משפט, לצד הכחשה מוחלטת של קיומו של הסכם מחייב או זכות אופציה תקפה של שולמן במקרקעין. ביר גלוב טוענת כי התביעה התיישנה לחלוטין, שכן היא הוגשה בחלוף למעלה מ-7 שנים מיום שצמחה עילת התובענה. על פי סעיף 20 לתביעה ונספח ג' לה, התביעה התיישנה ביום 8.2.2021 בחלוף 7 שנים מאז יום 4.2.2014, ועל פי נספחים אחרים היא התיישנה לכל המאוחר בספטמבר 2021, בעוד שהתביעה הנוכחית הוגשה רק ביום 24.12.2023. ביר גלוב מדגישה כי בפגישה מיום 1.7.2015, שהוקלטה ותומללה, הודה מנהל שולמן כי כבר הוכנה תביעה על ידם מכיוון שידוע לשולמן שהחברה היזמית התקשרה עם בעלי המקרקעין. ביר גלוב עותרת למחיקת התביעה על הסף מחמת ששולמן עושה שימוש לרעה בהליכי משפט בניגוד לתקנה 42 ותקנות 41(א)(1) ו-(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, בהיותה טרדנית וקנטרנית ואינה מגלה עילת תביעה. ביר גלוב טוענת כי מעולם לא נכרת הסכם משולש או הסכם כלשהו בין בעלי הקרקע לשעבר לבין שולמן, וכי שולמן שיתפה פעולה באופן בלתי חוקי ותוך ביצוע עבירה או עבירות פליליות עם מר ישראל אברמוב (להלן: "אברמוב"), שהציג עצמו כבעלים של שולמן בעודו פושט רגל החל מיום 16.3.2010 ועד לקבלת הפטר חלוט ביום 27.2.2019. כמו כן, ביר גולב טוענת כי אברמוב חתם באופן אישי על כתב התחייבות לפיצוי במצורף לבקשה לסעד זמני לפי תקנה 96 לתקנות סדר הדין האזרחי במקום שולמן, תוך העלמת עובדות מבית המשפט של הפש"ר ומהנאמן. ביר גלוב מעלה טענת שיהוי ניכר וקיצוני, שכן התביעה הוגשה למעלה מ-7 שנים לאחר שקמה כביכול עילת התביעה, התנהגות המצביעה על ויתור ומחילה על זכותה של התובעת לתבוע גם על פי דיני היושר. שיהוי זה שינה את מצבה של ביר גלוב לרעה והסתמך על פעולות הלוקות בחוסר תום לב ובקנוניה שנעשתה בין שולמן לבין אברמוב. לגופם של דברים, ביר גלוב מבהירה כי אינה חברת ייזום ובנייה ודין התביעה נגדה להידחות על הסף, בעוד שהחברה שביצעה את העסקה היא ביר גלוב השקעות בע"מ (כיום די גרופ נדל"ן ב.ג בע"מ). ביר גלוב מכחישה קיומה של אופציה כלשהי בידי שולמן או אברמוב, ומציינת כי אופציה במקרקעין וסיחורה מחייבים מסמך בכתב ודיווח למיסוי מקרקעין לפי סעיף 49 לחוק מיסוי מקרקעין, דבר שלא נעשה מעולם. מתווכים בשם אמנון מכלוף ופדי ברמי הציגו לביר גלוב בחודש ינואר 2014 מצג שווא לפיו אברמוב מחזיק באופציה בלעדית, ובעקבות כך נחתמו הסכמי תיווך ביום 20.3.2014 ונערכה פגישה ביום 30.1.2014. ביר גלוב מבהירה כי שני המכתבים מיום 4.2.2014 (נספח ג' לתביעה ונספח ז' להגנה) נשלחו יחד בדוא"ל בשעה 12:56, והיו מותנים במפורש בביצוע "בדיקת נאותות משפטית" שלא צלחה בשל אי-קבלת הסכם האופציה הנטען מאברמוב. ביום 7.5.2014 התקבלה טיוטת "הסכם יזמות" מאת עו"ד רועי פריד שבה הופחתה דרישת התמורה לסך 1.7 מיליון ₪ בלבד, מסמך ששולמן העלימה בחוסר תום לב מכתב התביעה. לאחר שהתברר כי בעלי המקרקעין משפחת אלבאש לא חתמו על כל אופציה לאף יזם, וכי גופים נוספים כמו "אחים בוסקילה בע"מ" ו"מגידו" קיבלו מהם מידע, הודיעה ביר גלוב לאברמוב ביום 8.5.2014 כי העסקה מבוטלת. ביום 18.6.2014 חתמו האחים אלבאש על יפוי כוח מיוחד לעו"ד יוסף ברינט ועל הסכם אופציה עם החברה היזמית, שבו הצהירו במפורש כי לא ניתנה שום אופציה לצד שלישי מאז יום 1.1.2014. מבדיקות הנתבעת עלה כי החלקות בגוש 16685 כלל לא רשומות על שם אלבאש אלא על שם רשות הפיתוח, ורובצים עליהן עשרות עיקולים ושעבודים, לרבות חוב בסך של 2.6 מיליון ₪ בלבד לחברת צ.י.ג בע"מ על פי פסק בורר של השופט בדימוס ד"ר דן ביין. על מנת למנוע כינוס נכסים וסילוק הבקשות לפשיטת רגל נגד האחים אלבאש, רכשה החברה היזמית את המקרקעין ביום 22.10.2014 תמורת 7.8 מיליון ₪, והעבירה 990,000 ₪ ישירות לקופת הפירוק של צ.י.ג ובהמשך שילמה עוד 4,723,000 ₪. בנוסף על התמורה הישירה, שילמה ביר גלוב עבור בעלי המקרקעין חובות מס רכוש בסך כ-327,000 ₪, סך של למעלה מ-800,000 ₪ בצירוף מע"מ לאדריכל דני בסנוסוף לצורך קידום התב"ע החדשה, ומיליוני שקלים נוספים עבור היטלי השבחה ומיסים, כאשר סך התשלומים עולה על 25,000,000 ₪. כמו כן, בנתה החברה היזמית עבור בעלי המקרקעין שטח מסחרי של כ-1,500 מ"ר בעלות בניה של כ-5,000,000 ₪, ובסך הכל שילמה עבורם כ-29,000,000 ₪ במקום התמורה בסך 18 מיליון ₪ שהבטיחה שולמן באמצעות אברמוב. ביר גלוב טוענת כי אפילו היה לשולמן הסכם אופציה, הרי שתמורת האופציה נבלעה בחובות העתק ששילמה לבעלי הקרקע, שחלקותיהם רשומות כיום בבעלותה וממושכנות לטובת הראל חברה לביטוח בע"מ. אשר ל"הנחיית הרצף" מההליך הקודם, ביר גלוב טוענת כי שולמן לא עמדה בתנאים שנקבעו בהחלטת בית המשפט מיום 25.6.2023, שכן לא הודיעה בתוך 7 ימים מהו סכום התביעה לצרכי תשלום אגרה, ולא הגישה תצהירי עדות ראשית בתוך 120 ימים (עד ליום 23.9.2023). בשל מחדלים אלו נמחקה התביעה הקודמת בהעדר תשלום אגרת משפט כדין, ופקעה זכותה של שולמן להמשיך את ההליך ברצף. לבסוף, ביר גלוב מדגישה כי האגרה ששולמה היא בגין תביעה כספית בלבד, וחרף זאת עותרת שולמן שלא כדין גם לסעד הצהרתי מבלי לשלם אגרת משפט מתאימה. הכרעה ודיון לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין התביעה להידחות. שוכנעתי כי בין הצדדים לא נכרת הסכם מחייב אלא הבנות מוקדמות שלא הבשילו לחוזה. כמו כן, הגעתי למסקנה שהתובעת לא פעלה כיזמית, תוך שהיא מציגה בפני התובעת מצג שווא לפיו יש בידיה אופציה. לבסוף התובעת אינה זכאית לכספים מכוח עילות תביעה אחרות, מאחר שאלו לא נתבעו, ואם נתבעו הן התיישנו. גם לגופן של העילות החלופיות התובעת לא זכאית לסעד. להלן אפרט ואנמק. מבחינת סדר הדברים אדון תחילה בשרטטו קווי המתאר של התביעה ואעמוד על השאלה האם שולמן הרחיבה את חזית התביעה. לאחר מכן אדון בשאלה האם נכרת הסכם מחייב בין הצדדים והאם שולמן עמדה בתנאם המזכים אותה בקבלת שכר יזמי. בין היתר אדון בשאלה האם שולמן הציגה בפני ביר גלוב מצג שווא לפיו יש בידיה אופציה. בנוסף אדון בשאלה מה מהות ההתקשרות האמיתית בין הצדדים והאם שולמן הוכיחה את שווי השכר המגיע לה לטענתה. כן יערך דיון בשאלה האם שולמן זכאית לתמורה כלשהי מכוח עילות אחרות שלא נתבעו בכתב התביעה. לבסוף אדון בטענה המקדמית הנוגעת להתיישנות התביעה. למרות היותה טענה מקדמית, השארתי את הדיון בטענה זו לסוף פסק הדין, מאחר ותקופת ההתיישנות הוא נגזרת של מהות ועילת התביעה, בהן יעשה דיון תחילה. שרטוט קווי המתאר של עילת התביעה בטרם אתייחס לטענות המקדמיות שמעלה ההגנה, ובעיקר טענת ההתיישנות, יש חשיבות להתייחס לעילת התביעה כפי שהוגדרה בכתב התביעה. תיחום עילת התביעה יש לו חשיבות מכרעת הן במישור של התנאים הנדרשים להוכחת כל עילה ועילה והן לעניין טענת ההתיישנות. עיון בכתב התביעה מעלה כי הוא מבוסס על שני נדבכים מרכזיים: הראשון, קיומה של התחייבות; הנדבך השני עוסק בכך שביר גלוב הפרה את אותה התחייבות. כסעד עיקרי ביקשה שולמן להצהיר כי ביר גלוב הפרה את ההתקשרות עמה, וכמו כן התבקש בית המשפט לפסוק לה שווי שלוש דירות. גם בפרק העוסק ב"תמצית העובדות הנחוצות לביסוסה של עילת התביעה ומתי נולדה" (סעיפים 14-18 לכתב התביעה) נטען כי בין הצדדים נכרת הסכם, אשר עיקריו ששולמן זכאית לשלוש דירות בפרויקט שיבנה. שולמן טענה עוד כי לאחר כריתת ההסכם טענה ביר גלוב שהיא בחרה שלא להתקדם בפרויקט ואולם התגלה לשולמן שהצהרה זו אינה אמת, וביר גלוב התקשרה עם בעלי המקרקעין מבלי לגלות לה. שולמן טענה עוד כי היא מלאה אחר חלקה בהסכם ולכן היא זכאית "למלוא התמורה המוסכמת" כאשר ביר גלוב ובעלי המקרקעין עשו יד אחת על מנת לנשל אותה מהתמורה. בסעיף 19 המתייחס לסמכות בית המשפט נטען על ידי שולמן: "מדובר בתובענה בענייני מקרקעין ובהכרת זכותה של התובעת לזכות כספית מכוח הסכם והפרתו." בכתב התביעה לא נתבעה עילה של עשיית עושר ולא במשפט או עילה נזיקית. בסיכומיה טוענת התובעת כי זכותה של התובעת מעוגנת בדיני החוזים, דיני עשיית עושר ודיני נזיקין וכי אין מחלוקת שביר גלוב התעשרה על חשבון שולמן (ראו: עמוד 1 לסיכומי שולמן תחת הכותרת "פתח דבר ומסגור המחלוקת"). התובעת מוסיפה ומציינת כי ביר גלוב נהנתה מהשירות, מהקשרים ומההזדמנות העסקית שפתחה בפניה שולמן ולכן היא זכאית לשכר ראוי (ראו בעמוד 12 לסיכומים). למרות שהעילה המתייחסת לעשיית עושר לא נטענה בכתב התביעה יש בכוונתי להתייחס אליה לגופה, בשים לב לכך שביר גלוב בסיכומיה לא טענה להרחבת חזית לגבי עילת התביעה בעשיית עושר אלא התייחסה לגופה. יצויין כי המילים "הרחבת חזית" כלל לא מופיעות בסיכומי ביר גלוב ומכאן שיש צורך להתייחס לגופו של עניין. האם נכרת בין הצדדים הסכם מחייב? טענות הצדדים כתב התביעה נסמך על הטענה שביר גלוב שלחה ביום 4.2.2014 מכתב לשולמן "אשר במסגרתו התחייבה הנתבעת להעמיד לתובעת 3 דירות 5 חדרים בפרוייקט שייבנה." (סעיף 25 לכתב התביעה). להלן נביא את הנוסח המלא של המכתב: "לכבוד חיפה, 4/02/2014 אסף שולמן חברה לאחזקה בע"מ בדוא"ל א.נ, הנדון: קרקע משפ' אלבש בטירת הכרמל 1. (1) בהמשך להצעתנו המצ"ב למשפחת אלבש המוגשת באמצעותכם ובכפוף לה, אנו מתחייבים להעביר לחברתכם כשכר טרחה בגין טיפולכם בעסקה, ככל שיחתם חוזה מכר בינינו ובין משפ' אלבש, 3 יח"ד בנות 5 חדרים אשר תבננה במסגרת החוזה בינינו ובין משפ' אלבש. (2) וזה יהיה כל חלקכם בעסקה הנ"ל. 2. תמורה זו תשולם לכם בכפוף לכך כי תמשיכו ללוות את חבתרנו ככל שתדרשו, בכל התהליך, לרבות עזרה וטיפול בסילוק חובות משפ' אלבש לכל אדם מוסד או גוף. 3. התחייבות זו כפופה להוצאת מכתב נגדי שלכם בו אתם מתחייבים להקפיא כל מהלך מול כל גורם אחר עד לסיום בדיקת הנאותות שבכוונתנו לערוך באשר לעסקה שבנדון." למרות שבאותו מכתב צוין על ידי ביר גלוב כי מצורף מכתב ההצעה למשפחת אלבש, בפועל שולמן הסתירה בחוסר תום לב מכתב זה מעיני בית המשפט, והוא לא צורף לכתב התביעה. אותו מכתב הצעה צורף לכתב ההגנה. במכתב הנוסף שנערך על יד ביר גלוב נכתב כדלקמן: " לכבוד חיפה, 4/02/2014 אסף שולמן חברה לאחזקה בע"מ בדוא"ל א.נ, הנדון: קרקע משפ' אלבש בטירת הכרמל בהמשך למו"מ המתנהל בינינו בנושא קרקע משפחת אלבש בטירת הכרמל, אנו נהיה מוכנים להכנס לעסקה עם משפ' אלבש בכפוף לביצוע בדיקת נאותות משפטית ובתנאים האלה: א. (1) תשלום של עד 11 מיליון ₪ מיסים והתחייבויות של משפחת אלבש כולל: תשלום עפ"י פסק בורר; שכ"ט עו"ד, מס רכוש, היטלה השבחה, מס שבח, מע"מ על בניה, אדריכל, תיווך וכל הוצאה ותשלום אחר. (2) כאשר התשלום על פי פסק דין הבורר יהיה מידי, במעמד חתימת חוזה עם הבעלים משפחת אלבש; אך לא יעלה על 3.5.מיליון ₪. ב. (1) בנוסף תקבל משפחת אלבש סה"כ 7 יח"ד של 3 חדרשים כ"א מכלל הדירות שתבנה על הקרקע שבנדון. (2) כאשר הדירות תשויכנה לבני משפ' אלבש על פי הוראותיהם. ג. כל סכום שיהיה צורך לשלמו לשם ביצוע החוזה (מעבר למס רכישה, אגרות בניה ותשלומי חובה הקשורים בבניה) מעל 11 מיליון ₪ יקוזז מדירות התמורה הנ"ל של משפחת אלבש. 2. כל האמור לעיל הוא לאור ובכפוף להצהרתכם כי ניתן לבנות על הקרקע שבנדון לא פחות מ- 185 יח"ד ב- 4 בניינים נפרדים + שטח מסחרי בשטח 1500 מ"ר." (שני מכתבים אלו יכונו להלן ולשם הנוחות בלבד: "מכתבי ההתחייבות" או "ההתחייבות"). שולמן טוענת בסיכומיה כי ההתחייבות שניתנה על ידי ביר גלוב מחייבת מכיוון שחוזה המכר אכן נחתם, רישיונות הושגו, בניינים נבנו והעסקה יצאה לפועל. שולמן טוענת עוד בסיכומיה כי סיפקה את חלקה בעצם קישור העסקה ויצירת קשרי האמון עם בעלי הקרקע, ועל כן על הנתבעת לקיים את חיוביה ולרשום על שמה את הדירות. כמו כן טוענת שולמן ומדגישה את העיקרון הבסיסי לפיו התחייבויות יש לקיים, ובפרט כאשר הנתבעת נהנתה משירותיה, מהמידע ומהקשרים שהתובעת סיפקה לה. שולמן טוענת עוד כי אין כל זכר לדרישת אופציה בכתב במסמך ההתחייבות, ואילו היה מדובר בתנאי מהותי, ביר גלוב המקצועית (שהתייעצה עם עורך דין לפני החתימה) הייתה מציינת זאת במפורש. העובדה שביר גלוב החריגה במפורש תנאים אחרים במסמך אך לא את האופציה מעידה כי הנושא לא היה מהותי עבורה בזמן אמת. אף אם ביר גלוב טעתה לגבי קיומה של אופציה, היא מעולם לא שלחה הודעת ביטול כדין תוך זמן סביר, והמשך דבקותה בעסקה ובניית הדירות הם הסכמה להמשך החוזה. מניעת התמורה משולמן בעוד ביר גלוב מחזיקה בקרקע ומתעשרת מהעסקה היא עשיית עושר שלא כדין ומרמה. שולמן טוענת כי עמדה בכל התנאים המפורשים שנכללו במסמך ההתחייבות. היא ליוותה את ההליך ככל שנדרש ולא קיבלה כל התראה על אי-שיתוף פעולה, כמו כן נענתה לדרישת הבלעדיות, והקפיאה מהלכים מול גורמים אחרים, כפי שאישר מנהל הנתבעת בחקירתו. שולמן טוענת כי חובותיה של משפחת אלבאש היו ידועים לביר גלוב עוד לפני החתימה על מסמך ההתחייבות, כפי שמשתקף במכתב ההצעה הראשונית מיום 4.2.14. חוסר כדאיות עסקית או גובה החובות אינם גורעים מזכויות שולמן לתמורה, במיוחד כאשר העסקה בפועל לא הייתה שונה במהותה מהתנאים המקוריים שהוצעו. ביר גלוב טוענת כי התביעה חסרת בסיס משפטי מיסודה מאחר ששולמן לא הציגה אופציה, ייפוי כוח, הרשאה כתובה, הסכם או כל מסמך אחר המקנה אחיזה במקרקעין. המצג שהציגה שולמן בדבר קיומה של אופציה ייחודית ומחיר סגור נסתר מפורשות בהצהרת בעלי הקרקע עצמם בהסכם מיום 18.6.2014, שבו הצהירו כי "אין ולא ניתנה שום אופציה ברת תוקף לגבי המגרש". בנוסף, אילו הייתה בידי שולמן אופציה אמיתית, הדבר היה מחייב הודעה ומסמך בכתב לפי סעיף 49א7 לחוק מיסוי מקרקעין, דבר שלא נעשה ומעיד כי לא הייתה אופציה. ביר גלוב טוענת כי שרשרת האירועים ומכבתי ההתחייבות אינם חיוב עצמאי ומוחלט, אלא מסמך תנאים ומסמך תמורה שהם מקשה אחת שנשלחו יחד באותו מייל. מסמך התמורה נועד לחול ולהבשיל רק אם העסקה תתממש על בסיס אותם תנאים, מחירים ומצגים שהוצגו וכפוף לבדיקת נאותות. מאחר שהתנאים והמצגים שבבסיס ההתחייבות המותנית לא התקיימו, החיוב מעולם לא הבשיל ואינו תקף. ביר גלוב מבהירה כי החוזה שנחתם בפועל עם בעלי הקרקע ביום 18.6.2014 מייצג עסקה חדשה, שונה ומורכבת בהרבה מזו שהציגה שולמן, אשר נבנתה מאפס לאחר שהתברר שמצגי שולמן שקריים. קיים פער מהותי בין מתווה העסקה שהוצג לבין העסקה שבוצעה בפועל, אשר דרשה נטילת סיכונים וחובות עצומים ועלתה כ-25 מיליון ₪ במקום כ-15 מיליון ₪ שהוצגו בתחילה. ביר גלוב טוענת כי חברה יזמית מנוסה אינה מתחייבת למסור שלוש דירות עבור "שם וטלפון" ללא הבאת בלעדיות משפטית, אופציה או תרומה ממשית. ביר גלוב טוענת כי שולמן לא עמדה בתנאי היסוד של הליווי, שכן מסמך התמורה דרש משולמן "תמשיכו ללוות את חברתנו ככל שתדרשו ,בכל התהליך". בפועל, בחודש מאי 2014 אברמוב סילק את ביר גלוב מהמגעים באמירה "תעוף מהעסקה", ניתק את הקשר והמשיך לפנות ליזמים אחרים, לרבות חברת מנרב. כמו כן, טיוטת ההסכם שנשלחה במאי 2014 מעולם לא נחתמה, מה שמוכיח כי מכתבי ההתחייבות היו לכל היותר בסיס ראשוני, מותנה ובלתי בשל ולא הסכם סגור. מכתבי ההתחייבות: שלב במו"מ שלא הבשיל לכדי הסכם מלא ומחייב לאחר ששקלתי טענות הצדדים הגעתי למסקנה לפיה אותה התחייבות הייתה למעשה הסכם מקדים לכריתת הסכם מחייב, שלא הבשיל להסכמה מלאה ועל כן לא נכרת הסכם סופי בין הצדדים. משלא התקיימו התנאים שצוינו באותו זיכרון דברים לא השתכלל הסכם מחייב בין הצדדים. פרופ' שלו בספרה דיני חוזים –החלק הכללי (תשס"ה) (להלן: "שלו") מתייחסת בעמ' 163 לצורך בעריכת הסכמים מקדימים כבאים לענות על הצורך במשא ומתן נוסף על מנת להגיע ליעד החוזי. וכך תיארה זאת: "במקרים אלה הם יכולים לערוך ביניהם, תוך כדי משא ומתן, הסכמים מוקדמים. הסכמים אלה זכו לשמות שונים ('מזכר הבנה', 'מכתב כוונתו', 'זכרון דברים', 'ראשי פרקים להסכם', 'חוזה נספח') והם נערכים כדי להקל על המשא ומתן על-ידי פיצולו ליחידות נוחות וסיכום נקודות ההסכמה בין הצדדים. השאלה היא מה תוקפם של הסכמים מוקדמים כאלה: האם הם מחייבים? אם כן, מתי הם מחייבים: מעת עריכתם או מעת סיום המשא ומתן? מהו תוכן החיוב הכלול בהם? ומה גורלם כאשר בסופו של המשא ומתן לא נערך חוזה סופי?" התשובה לשאלה הנ"ל אינה אחידה, כאשר כל מקרה ונסיבותיו. התשובה תלויה בכוונת הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי בהסכם המוקדם עצמו. וכך סיכמה שלו את שלל האפשרויות בעמ' 164: "אין תשובה אחידה וכוללת לכל השאלות הנזכרות. פתרונן טמון בכוונת הצדדים ובמידת מחויבותם להסכם המוקדם שערכו. גם כאן, כמו בגזרות רבות אחרות של דין החוזים, כוונת הצדדים – המפורשת או המשתמעת – היא הקובעת את תוקף ההסכם המוקדם או תוכנו. יש שהצדדים אינם מתכוונים כלל ליתן תוקף חוזי להתחייבותם; במקרה כזה בפנינו הסכם שבכבוד. יש שהצדדים מתכוונים כי ההסכם יחייב אותם לאלתר; במקרה כזה מחייב ההסכם המוקדם גם אם לא ייערך החוזה הפורמלי – הסופי. יש שהצדדים מתכוונים להתנות ולהשעות את כוח החיוב של ההסכם המוקדם עד לעריכת החוזה הסופי. יש שהצדדים משעים את תוקף ההסכם המוקדם עד להשגת הסכמה בנקודות מסוימות, שטרם הסכימו עליהן; במקרה כזה יחייב ההסכם המוקדם רק עם השגת ההסכמה האמורה. יש שהצדדים קובעים כי ימשיכו לנהל משא ומתן בעניינים שטרם סוכמו, וההסכם המוקדם נועד לשמש מזכר ותזכורת להבנות שכבר הושגו; במקרה כזה יש לחזור ולברר, עם השגת ההסכמות הנוספות, את תוקפו של ההסכם המוקדם." ההלכה הפסוקה והספרות המשפטית מחזיקים בדעה כי הסכמת צדדים בחוזה מקדים לחתום על חוזה שני עשויה לשאת משמעויות משפטיות שונות. מחד גסא, ייתכן כי מדובר בחוזה מקדים מחייב שבו כל התנאים גובשו, ומאידך גיסא, עשויה ההסכמה להצטמצם לחובה לנהל משא ומתן בתום לב להשגת הבנות, לפי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). כמו כן, קיימת אפשרות ביניים שלפיה כוונת הצדדים היא אך ורק להשלים פרטים בודדים מתוך ההסדר הכולל. אשר למועד כניסת היחסים החוזיים לתוקף, קשת האפשרויות נרחבת, החל מהעדר יחסים מחייבים עד לכריתת החוזה השני, דרך כניסה מיידית לתוקף של ההסדר, ועד להחלה רטרואקטיבית שלו לאחר החתימה (ראו ד' פרידמן ו-נ' כהן חוזים חלק ב' (תשנ"ג), החל מסעיפים 3.32). לשם עמידה על אומד דעתם של הצדדים, נדרש בית המשפט לבחון רשימה לא סגורה של אינדיקציות, ובהן נוסח הסעיף המעגן את ההסכמה לחתום על החוזה המאוחר; הזיקה בין המסמכים; מידת המסוימות של החוזה המוקדם; קיומן של מחלוקות שהושארו למשא ומתן; והתנהגות הצדדים לאחר החתימה (ראו: ע"א 694/69 מגידו נ' דיור חן, פ"ד כד(2) 6 (1970); ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2) 283 (1979)). ככלל, צדדים המסכימים לחתום על חוזה מאוחר מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם קשר מחייב, אולם חזקה זו ניתנת לסתירה אם יוכח כי כוונתם הייתה להתקשר באופן סופי כבר בשלב הראשון (ראו ע"א 700/72 אברמוב נ' כדר, פ"ד כז(2) 498 (1973); ע"א 441/75 שוילי נ' זילברברג, פ"ד לא(3) 380, 384 (1977); ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1) 57 (1989)). לעניין זה יפים במיוחד קביעותיו של בית המשפט בע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ (נבו, 03.04.2006), שעמד על השקלא והטריה בהכרעה, האם מסמך העומד לנגד עיניו הוא שלב מקדים בכריתת הסכם מחייב או שהוא עצמו הסכם מחייב שהצדדים התכוונו כי יכנס באופן מידי לתוקף, עת קבע: "הלכה מושרשת היא, כי כותרתו של מסמך אינה מכריעה לגבי תוקפו המחייב; ואף העובדה כי המסמך אינו חותם את המשא-ומתן, וכי הצדדים מתכוונים לערוך בהמשך חוזה פורמאלי מפורט וסופי, אינה שוללת מניה וביה מן ההסכם המוקדם את תוקפו המחייב. 'חומר גלם' כחלק ממשא-ומתן לקראת כריתת חוזה, או הסכם של ממש – הכל תלוי בכוונת הצדדים (ראו ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2) 281). כך מצינו כי גם מסמך המהווה 'זיכרון דברים', 'מכתב כוונות' ובענייננו 'סיכום תנאים מסחריים', עשוי להיתפס ברשת החוזית ולהקים זכויות וחובות ברי אכיפה במשפט (ראו גם גבריאלה שלו, דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה) 166-163). כדי שיוקנה למסמך כזה תוקף חוזי עליו לקיים את דרישות היסוד המותוות בחוק החוזים, לאמור: גמירות דעת ומסוימות. על המסמך להעיד על רצונם של הצדדים להתקשר זה עם זה בהתקשרות מחייבת; עליו לכלול את התנאים היסודיים והחיוניים לעסקה (לעיתים על המסמך לקיים גם דרישות צורניות, כגון דרישת כתב – כך הוא למשל לגבי עסקה במקרקעין בהתאם לסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). אם נתקיימו בו במסמך כל אלה, אף קיומה של הסכמה בדבר חתימת חוזה עתידי, לא תשלול את תוקפו (ע"א 3026/98 כהן נ' ירמיהו, [פורסם בנבו] תק-על 2001(4), 482)." על סמך נוסח ההתחייבות עליהן חתמה ביר גלוב, ויתר הנסיבות שהובאו לפני, אני קובע כי מסמכי ההתחייבות הם שלב מקדמי במשא ומתן שלא התגבש להסכם מלא ומחייב. לקביעה זו מספר טעמים שיובאו להלן. ראשית, בהתחייבות הותנה במפורש כי הן כפופות לבדיקה של נאותות משפטית. כפי שטענה ביר גלוב בדיקת הנאותות המשפטית כוללת בחובה את השאלה מה טיב הזכויות שיש בידי שולמן במקרקעין נשוא התביעה. תנאי זה משמעו שאין התחייבות שלמה וכי לאחר בדקת הנאותות המשפטית ייתכן ויהיה צורך להשלים ולשכלל את תנאי ההסכם. על פי תצהירו של רפאל נעים והנספחים שצורפו לו, בדיקת הנאותות המשפטית שביצעה ביר גלוב כללה מספר בדיקות קריטיות בנוגע לנכס, לזכויות בו ולחובות הרובצים עליו. במסגרת זו, נבדקו נסחי הרישום של המקרקעין והתברר כי הקרקע אינה רשומה על שם משפחת אלבאש אלא על שם רשות הפיתוח, וכי רובצים עליה עשרות עיקולים, שעבודים והערות שונות (סעיף 27 לתצהיר נעים). כמו כן, נבדק המצב התכנוני של המקרקעין והתברר כי לפי התב"ע הקיימת והמאושרת ניתן לבנות 58 דירות בלבד, בשונה מהמצג של 185 דירות (סעיף 20 לתצהיר נעים). כמו כן, הבדיקה הקיפה את בחינת קיומו ותוקפו של הסכם האופציה הנטען על ידי שולמן באמצעות אברמוב, כאשר בעלי הקרקע ממשפחת אלבאש הבהירו כי מעולם לא נתנו אופציה לשולמן או לאברמוב (סעיפים 11, 19 לתצהיר נעים). כמו כן, נבדק היקף החובות האמיתי של בעלי המקרקעין, ונחשף כי החוב לחברת צ.י.ג בע"מ על פי פסק הבורר עומד על כ-6 מיליון ₪, בניגוד להצהרת אברמוב כי החוב עומד על כ-3.5 מיליון ₪ בלבד (סעיף 29 לתצהיר נעים). לבסוף, הבדיקה העלתה כי תלויות ועומדות ארבע בקשות לפשיטת רגל שהגיש המפרק של חברת צ.י.ג נגד בעלי המקרקעין (סעיף 30 לתצהיר נעים). במייל מיום 9.2.2014 ששלח עו"ד נתן מולכו לרפי נעים מנהל ביר גלוב, בשם אברמוב ושולמן, ציין כי שולמן או אברמוב לא ינהלו מו"מ עם אחרים (no shop) "בכדי לאפשר לכם לבצע בדיקת נאותות" לתקופה של שלושה חודשים (נספח 3 לתצהיר אסף שולמן). ראיה זו היא למעשה אישור מטעם שולמן לטענות ביר גלוב כי אותה התחייבות, אינה ההסכם הסופי בין הצדדים, והיא כפופה לבדיקת נאותות משפטית שהיא אמורה לבצע על מנת להתקדם במשא ומתן. בנוסף מכתב זה מחזק את טענת ביר גלוב, עליה נעמוד בהמשך בהרחבה, לפיה שולמן הציגה מצג שיש בידיה אופציה. מייל מיום 2.2.2014 ששלח רפי נעים מנהל ביר גלוב לשולמן (נספח 2 לתצהיר אסף שולמן) הביע עניין בפרויקט בטירת הכרמל כאשר נכתב בו הדברים האלו: "אנו מביעים עניין ברכישת הפרויקט בטירת הכרמל על פי התנאים שהוצגו בפנינו ובכפוף לבדיקת נאותות שנבצע." (ההדגשה שלי –א.כ.) מייל זה תומך כי היו מצגים מצידה של שולמן (מטבע הדברים) הטעונים בדיקה, בעת יצירת הקשר הראשוני בין הצדדים, ותומך בכך שאותה התחייבות כפופה לבדיקת נאותות משפטית. שנית, מניתוח המסמכים עולה כי בטיוטת ההסכם ששלחה שולמן לביר גלוב, לאחר מתן מכתבי ההתחייבות (נספח ג' לתצהיר של מר נעים מטעם ביר גלוב; להלן: "טיוטת הסכם היזמות") קיימים תנאים מהותיים רבים שאינם מופיעים במכתבי ההתחייבות. בסעיף 5.2 לטיוטת ההסכם נקבעה תמורה חלופית לאמור בהתחייבות ולפיה שולמן תקבל סך של מיליון ושבע מאות אלף ₪ בצירוף מע"מ כחוק, זכות שלא הוזכרה במכתבי ההתחייבות אשר התייחסו למסירת דירות כתמורה החוזית. שווי אותן שלוש דירות כפי ששולמן העריכה בכתב התביעה הם כ- 2.5 מליון ₪ לדירה והיא העמידה את התביעה על סך של 1.7 מיליון ₪ לדירה (לטענתה כפי שהנחה אותה בית המשפט בתביעה הקודמת) אינו תואם את התמורה על פי טיוטת הסכם היזמות (1.7 מיליון ₪). במכתבי ההתחייבות התחייבה ביר גלוב ששולמן תהיה זכאית לשלוש דירות (תשלום בעין) בעוד שבטיוטת הסכם היזמות הוסכם כי שולמן תקבל כסף. כך או כך, הפערים בין האמור בכתב ההתחייבות לטיוטת הסכם היזמות, שנוסח ונשלח על ידי שולמן לביר גלוב, מלמדים כי בעת מתן ההתחייבות התמורה לה זכאית לכאורה שולמן לא הייתה מוסכמת עדיין, ולא ניתן לומר כי מכתבי ההתחייבות הם בגדר הסכם מוגמר. פער נוסף, העולה מהשוואת מכתבי ההתחייבות לטיוטת הסכם היזמות, נעוץ בכך שבטיוטת ההסכם דרשה שולמן כי התמורה בסך של 1.7 ₪ תשולם "עם החתימה על הסכם המכר כנגד חשבונית מס כדין". ההבדלים בין מסמכים אלו מתבטאים בעניינים נוספים. סעיף 6 לטיוטת הסכם היזמות קובע מנגנון ריבית פיגורים שלפיו "כל תשלום מתשלומי התמורה שלא ישולם במועדו לשולמן יישא ריבית פיגורים בשיעור שנתי של 12%". כמו כן, סעיף 7 מסדיר את נושא המסים ותשלומי החובה וקובע כי "מסים או תשלומי חובה אשר חלים על עסקת המכר בין ביר גלוב לבעלים לא יחולו על שולמן בשום מצב". תנאים אלו בנוגע לריבית פיגורים ופטור גורף ממסי העסקה עבור שולמן אינם קיימים במכתבי ההתחייבות. סעיף 8 לטיוטת הסכם היזמות מציג תניית בוררות מפורטת לפיה כל מחלוקת תוכרע על ידי "בורר דן יחיד" שיהיה כפוף לדין המהותי ולדיני הראיות וחוק הבוררות, תשכ"ח-1968. סעיף זה קובע גם כי הצדדים יישאו בחלקים שווים בשכר טרחת הבורר, וכי הבורר ימונה בהסכמה או על ידי ראש לשכת עורכי הדין. מנגנון הבוררות אין לו זכר במכתבי ההתחייבות. אברמוב בתצהירו ממלא פיו מים לגבי טיוטת הסכם היזמות, למרות שטיוטה זו צורפה לכתב ההגנה של ביר גלוב. הוא אינו מתייחס לקיומה של הטיוטה, לא כל שכן לפערים בינה לבין מכתבי ההתחייבות. גם המצהיר אסף שולמן אינו מתייחס לטיוטת הסכם היזמות לא במילה ולא בחצי מילה. בסעיפים 18 ו- 19 לתצהירו טוען שולמן כי לאורך הדרך קיבל עדכון מאברמוב אודות הטיפול בנכס מול משפחת אלבאש וההסכמות מול ביר גלוב. בחודש אפריל 2014, עודכן שולמן על ידי אברמוב כי ביר גלוב פעלה לעקוף את שולמן, ועל כן נכנס בעצמו למגעים ישירים עם מנהל ביר גלוב, מגעים שנמשכו עד לחודש אוקטובר 2015. למרות שטיוטת הסכם היזמות נשלח על ידי שולמן לביר גלוב בחודש מאי 2014, שלב שבו אסף שולמן טוען כי כבר היה בתמונה באופן ישיר, באופן תמוהה הוא לא מתייחס אליו. לטעמי אי התייחסות לטיוטת הסכם היזמות אינה בכדי, מאחר שהמפורט בו אינו נוח לשולמן, שכן הוא פוגע בטענתה לפיה מכתבי ההתחייבות הם בגדר הסכם מחייב. התנהלות זו של שולמן היא בקו ישיר עם הסתרת המכתב הנלווה למכתב ההתחייבות כאמור לעיל, ומחזק את הקביעה כי שולמן התנהלה בחוסר תום לב. שלישית, השיהוי בהגשת התביעה, שיהוי של כעשר שנים, מחזק את הטענה כי שולמן ידעה שאין בידיה הסכם מחייב. עצם הגשת התביעה לאחר כעשר שנים מניתוק המגעים בין הצדדים, ולאחר ששולמן באותו שלב ידעה שביר גלוב חתמה על הסכם מחייב עם הבעלים ואינה נסוגה ממנו, מחזק מאוד את הקביעה שאין בין הצדדים התחייבות חוזית מחייבת. שתיקה ממושכת זו אף מחזקת את הקביעה אליה אתייחס להלן, ולפיה לא היה בידי שולמן הסכם אופציה מחייב עם הבעלים של המקרקעין, משפחת אלבאש. רביעית, מכתבי ההתחייבות אינם ממלאים אחר דרישת המסוימות הקבועה בסעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג–1973. בע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 561 (1984) (להלן: "עניין בויאר") אישר בית משפט העליון דחיית התביעה לאחר שנוכח כי לא מתקיימת בהסכם הנטען דרישת המסוימות. עובדות המקרה המקרה בעניין בויאר היו כי בשנת 1943 נחתם הסכם בין המערער לבין המשיבה לפיו ישלם המערער סכום מסוים לקופת מלווה וחסכון של העובדים בע״מ, וזו תעבירו לידי הקרן הקיימת על מנת, שתרכוש קרקע בקרבת ירושלים למטרת בניית בתים, על ידי חברי ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל. בהתייחס לדרישת המסוימות קבע בית משפט העליון, תוך שהוא מאמץ כלשונה את קביעת בית משפט המחוזי, כי זו לא מתקיימת ועל כן אין הסכם מחייב, באומרו: "דא עקא, התביעה לביצוע בעין דינה לידחות, משום שבמקרה דנן לא נתמלא התנאי המוקדם למתן סעד זה, והוא כי נושא ההסכם שלגביו מתבקש ביצוע בעין הוא 'וודאי, ברור ומסוים' (ע"א 73/53 [5], בעמ' 64). בעניין שלפנינו, הפרטים החסרים אינם טפלים - כטענת המערערת - אלא מהותיים לעצם אפשרות ביצועו של ההסכם. המערער לא הוכיח היכן מצויה הקרקע שהוקצתה לו, אם עדיין מצויה היא ברשות המשיבות, ומהו גודל החלקה שעליה היתה אמורה 'שיכון' לבנות את הדירה. כמו כן לא נקבע בהסכם טיבה של הזכות שתהיה למערער בקרקע שעליה אמורה ליבנות הדירה ('עלות קואופרטיבית או דירה אחרת'), ואף שטח הדירה ותוכניות הבניין והדירה לא נקבעו בו (ראה ע"א 651/72 [6], בעמ' 621)." בענייננו אין זיהוי מספיק לאותן דירות שהתחייבה ביר גלוב להעביר לשולמן במכתבי ההתחייבות. לא ברור מה שטחן, באיזה קומה הן נמצאות בפרויקט ובאיזה מבנה מתוך 4 המבנים שיוקמו על המקרקעין. הצדדים לא חתמו על תכנון מפורט שבו נמצאות הדירות אשר יוקצו לשולמן בבוא העת. כך לדוגמא אברמוב צירף לתצהירו נתונים שנטען כי נלקחו מרשות המיסים לגבי עסקאות שבוצעו בטירת הכרמל למכר דירות בגדלים שונים (ללא ציון מחיר עמ' 48-49 לתצהיר. בטבלה אחרת מצוינים עסקאות לגבי דירות אל מול מחיר מבלי לציין גודל דירה). בהתאם למפורט במסמכים אלו הדירות בנות 5 חדרים שנמכרו היו בגודל שונה. חלקן 122 מ"ר, חלקן 120 מ"ר חלקן 139 מ"ר וחלקן 116 מ"ר. בשים לב לכך, ולשוני בין שטחי הדירות בנות 5 חדרים, אילו נתבקש סעד האכיפה ממש לא ניתן להצביע על דירה ספציפית בתוך הפרויקט, לגביה היה ניתן סעד זה. על יזמות במקרקעין, תיווך במקרקעין ומה שביניהם הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה אם שולמן פעלה כיזם בעל אופציה, ולאור זאת היא זכאית לשכר יזמי בהתאם למכתבי ההתחייבות או תפקידה התמצה, כפי שנטען על ידי ביר גלוב, ב"מתן שם וכתובת". מחלוקת זו מחייבת דיון באבחנה המשפטית בין מתווך במקרקעין ליזם המחזיק בידו אופציה מבעלי המקרקעין. לאבחנה זו השלכות משפטיות שונות על ענייננו כפי שנפרט להלן. נדגיש כי יזמות במקרקעין יכולה ללבוש מספר צורות עסקיות ולאו דווקא צורה של יזם המחזיק בזכות מסוג אופציה. בית משפט העליון בע"א 262/86 רוט נ' Deak and Co. Inc, פ"ד מה(2) 353 (1991) עמד על המושג "יזם" בהקשר של מיזם משותף (joint venture) על רקע של הסכם להקים ולנהל עסק בעתיד. היזמות בהקשר זה עסקה בהקמה של תאגיד בעתיד. באותו עניין קבע בית משפט העליון כי תופעת "היזמות" וההגדרה המשפטית של "יזם" בהקשר התאגידי אינן ברורות כל צורכן. עם זאת, מקובל בספרות למנות מספר מאפיינים לפעילותם של יזמים: (1) גילוי רעיון או תכנית עסקית; (2) חקירה בדבר הכדאיות של הרעיון; (3) הקמת החברה – לרבות גיוס הון ראשוני, גיוס כוח אדם, ניסוח מסמכי יסוד וכו' (ראו בעמ' 364). בע"א 110/92 נחמיה נ' נחמיה (נבו,10.7.1995) (להלן: "עניין נחמיה") עסק בית המשפט ביזמות במקרקעין. באותו עניין נקבע כי אין להחיל באופן אוטומטי את המבחנים של יזמות בתאגידים על יזמות במקרקעין אלא יש לפנות לניסיון החיים ולהגיונה המסחרי של העסקה. וכך נקבע: "החלה אוטומטית של קווי האופי אשר ניתנו למושג 'יזם' (כגון: גילוי רעיון או תכנית עסקית וחקירה בדבר הכדאיות של הרעיון) על המשיב, אשר חסר כל מעורבות בהקמתה או בייזומה של חברה חדשה, תהא לא ראויה באשר חוטאת היא למציאות העיסקית - כלכלית שלפנינו. בבואנו לבחון דמותו של המשיב כיזם, בפרט ככל שדנים אנו ביזם אשר ענין לו בעיסקאות מכר מקרקעין, נותרים אנו כשבידנו, לכל היותר, ניסיון החיים והגיונן המסחרי של העיסקה." בעניין נחמיה המשיב, אשר עסק ביזמות, איתר נכס של קונצרן "כור", קידם את רכישתו וצירף לעסקה את בני דודיו (המערערים) אשר רכשו לבסוף את מניות החברה שהחזיקה במפעל ובמקרקעין. לאחר מכן תבע מהם המשיב שכר עבור פעילותו. בית משפט העליון קבע כי המשיב הוא יזם מהסיבות הבאות: "בראיית דברים זו וגם מתוך התיחסות למאפיינים המקובלים שעמדתי עליהם, סבורני כי ההגיון המסחרי, הצעותיו המשופרות של המשיב שהביאו לקידום העיסקה, העירנות שגילה למרכיבי העיסקה וקביעת המסגרת המשפטית שהביאה לחסכון משמעותי במס ערך מוסף - בכל אלה יש כדי להציב את המשיב, כאדם אשר עיסוקו ביזמות, כמי שאכן הכשר הקרקע וסלל, בפעולותיו, את הדרך לחתימה על העיסקה בין המערערים לבין קונצרן כור. לפיכך זכאי הוא, על פי סעיף 46לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, לשכר ראוי העולה על שכרו של מתווך - והעולה לכדי שכר ראוי כיזם." יוצא אפוא כי המשיב בעניין נחמיה הניח תכנית עסקית להתקשות בין המערערים לכור ואף פעל. התכנית המקורית הייתה לרכוש ישירות את המקרקעין מ"כור", אך בהמשך ומתוך ראיה של תכנון מס התווה המשיב תכנית לפיה הרכישה תהיה של מניות החברה בעלת המקרקעין ולא רכישה של המקרקעין עצמם. כמו כן נקט המשיב בפעולות שהביאו לחסכון במס ערך מוסף. על גילויי היוזמה העסקית העניק בית המשפט למשיב שכר ייזמי. בענייננו אין בכוונתי לדון בכל הצורות האפשרויות של יזמות במקרקעין אלא, להתמקד במודל העסקי הנטען על ידי ביר גלוב, ולפיו שולמן הציגה לפניה שהיא בעלת אופציה במקרקעין. לאור זאת אעמוד להלן על המבנה העסקי הספציפי של יזמות במקרקעין על ידי סיחור אופציה, על ההבדלים בין יזמות מסוג זה לבין תיווך במקרקעין ועל הנפקויות המשפטיות של הבדלים אלו. ההבדל בין מתווך לבין יזם המבקש לסחר הסכם אופציה במקרקעין הוא הבדל מהותי הנוגע למעמדם המשפטי, לאופי הזיקה שלהם לעסקה, למערכת החובות והסיכונים החלים עליהם, ולאופן גביית הרווח. מתווך כשמו הוא, גורם מקשר ומתווך. המתווך אינו צד לעסקת המקרקעין עצמה. תפקידו מתמצה בהפגשת הצדדים (בעל הקרקע והיזם) ובהוצאת המשא ומתן ביניהם לפועל. לפי חוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו – 1996 (להלן: "חוק המתווכים") מתווך נדרש להחזיק ברישיון תיווך בתוקף ולחתום על טופס הזמנת תיווך בכתב כדי להיות זכאי לשכר טרחה. סעיף 2(א) לחוק המתווכים קובע: "לא יעסוק אדם בתיווך במקרקעין, אלא אם כן הוא בעל רשיון בתוקף ובהתאם להוראות חוק זה." לעומת זאת, יזם המחזיק בידו אופציה במקרקעין, ומבקש לסחר אותה ליזם נוסף, הוא בעל זכות משפטית או חוזית במקרקעין עצמם ואינו רק מקשר בין בעל המקרקעין ליזם הנוסף. הוא אוחז בזכות משפטית עצמאית (אופציה) מול בעל המקרקעין. האופציה מעניקה לו את הכוח החוזי לרכוש את הקרקע (או לקדם בה עסקת קומבינציה) בתנאים ובמחיר שסוכמו מראש. "מעצם טיבו של חוזה אופציה, נקשר אחד הצדדים מבחינתו לחוזה שיכול להיות מחייב בכפוף לרצונו או לחוסר רצונו של הצד האחר" (ראו: ע"א אדלסון נ' רייף, פ"ד מז(3) 485, 503 (1993); 798/88 מימון נ' שטיינברג, פ"ד מה(3) 529, 535 (1991)). בעת כריתת חוזה אופציה לא ברור אם בעל הזכות יממש את האופציה והעסקה תצא מהכוח אל הפועל (ראו: ע"א 346/88 אביבי נ' בן זכריה, פ"ד מו(4) 684, 688 (1992)(להלן: "עניין אביבי")). אי מימוש אופציה על ידי מקבלה אינו בגדר הפרת הסכם (ראו: דניאל פרידמן חוזים פרק 23 עמ' 72 (2018)). בעת ה"סיחור", היזם הראשון מוכר ליזם השני את האופציה/הזכויות שלו בחוזה. היזם השני נכנס למעשה בנעליו של היזם הראשון אל מול בעל הקרקע. לעומת זאת מתווך במקרקעין משווק את המקרקעין עצמם בלא שתהיה לו זכויות משפטיות בהם. המודל העסקי בכל אחת מהאפשרויות מעמיד מספר הבדלים בין עסקת תיווך לעסקת סיחור אופציה בהתייחס לפרמטרים שונים. היזם בסיחור אופציה מקבל תמורה בעבור סיחור הזכות עצמה שיש בידיו כלפי הבעלים, בעוד שמתווך מקבל דמי תיווך בעבור מכירת הנכס מהבעלים ליזם אחר, רק אם היה הגורם היעיל בעסקה. אשר למקור הרווח, מתווך במקרקעין מקבל אחוז מוגדר ומוסכם מראש משווי העסקה, לעומת זאת בסיחור אופציה היזם מקבל את ההפרש בין המחיר שנקבע באופציה לבין המחיר בו היא נמכרת ליזם השני. מתווך במקרקעין חב חובת הגינות ונאמנות לשני הצדדים (סעיף 8 לחוק המתווכים) וחל איסור מוחלט על מתווך לפעול בניגוד עניינים או להפיק "רווח נסתר" מעבר לדמי התיווך המוסכמים. מאידך גיסא, יזם המוכר אופציה פועל כצד מסחרי עצמאי מול היזם השני. יזם אינו מחויב בחובות המוטלות על מתווך מכוח חוק המתווכים, אך חלות עליו חובות מהותיות מכוח חוק החוזים (תום לב ואי-הטעיה). מטבע הדברים, אם היזם בנסיבות אלו מציג מצג כוזב, כאילו יש בידיו אופציה תקפה (כשבפועל אין כזו), מדובר בהפרת חובת תום הלב ובתרמית אזרחית. סיחור האופציה יכול להיעשות בשתי דרכים עיקריות: הראשונה, קביעת תנאי בהסכם בין בעלי המקרקעין ליזם לפיו יש באפשרותו להמחות את זכויותיו בהסכם האופציה ולאחר מכן להמחות את זכויותיו ליזם השני. במקרה כזה ייווצרו יחסים חוזיים ישירים בין היזם השני לבעלי הקרקע כאשר הוא בא בנעלי היזם הראשון. הדרך השניה היא חתימת הסכם עצמאי מול היזם השני ולאחר מתן הודעה על מימוש האופציה והעברת הבעלות על שמו, היזם מעביר את זכויותיו ליזם השני. במקרה זה אין יחסים חוזיים ישירים בין היזם השני לבעל המקרקעין. בשני המקרים ההסכם בין היזם הראשון ליזם השני צריך להיות הסכם בכתב שכן למעשה מדובר בעסקה במקרקעין וחלות עליה הוראות סעיף 8 לחוק המקרקעין (ראו: עניין אביבי בעמ' 688). המתווך אינו משקיע הון עצמי לרכישת הזכויות בנכס. הסיכון שלו מוגבל להפסד זמנו ועבודתו אם העסקה אינה יוצאת לפועל. לעומתו ולרוב היזם משלם לבעל הקרקע דמי אופציה שאינם חוזרים כדי לשריין את הזכות לתקופה מוגדרת. נפסק כבר כי אופציה הניתנת לקונה לרכוש נכס היא זכות בעלת ערך ושווי כלכליים. השאלה אם תינתן תמורה עבורה ומה שיעורה בחוזה אופציה היא עניין הנתון להסכמת הצדדים, והיא מושפעת משווי הנכס, באורך תקופת הברירה, בסיכונים שנוטל על עצמו המוכר וביתר תנאי המקרה ונסיבותיו (ראו: עניין אביבי עמ' 689). היות שהסכם אופציה מעניק נכס כלכלי למקבלה, המאפשרת לו שהות לבדוק את תנאי השוק, כמעט תמיד היא תינתן בתמורה (ראו: סיני דויטש "הצעה בלתי חוזרת ואופציה" עיוני משפט יב (התשמ"ז) 275, 278). בתקופה בה ניתנת אופציה בעד דמי אופציה נהוג בדרך כלל שבעל המקרקעין לא ישווקם לצד ג'. בשים לב לכך, היזם מקבל האופציה נושא בסיכון מלא: אם לא יצליח לסחר את האופציה או לממש אותה בעצמו בתוך פרק הזמן הנקוב, כספי האופציה ששילם לבעל הקרקע יירדו לטמיון. להמחשת האמור, לעיל בהסכם האופציה שנחתם בין ביר גלוב לבין משפחת אלבאש הוסכם כי דמי האופציה יהיו בסך של 10,000 ₪ לתקופה מוגדרת. לאור ההבחנות שמנינו לעיל, ובעיקר האיסור לתווך בעסקת מקרקעין בלא רישיון תיווך, עסקת יזמות לא יכולה להיות עסקת תיווך מוסווה. יש לבחון בזהירות מקרים שבהם גורם מציג את עצמו כ"יזם בעל אופציה", אך בפועל מדובר במתווך ללא רישיון תיווך שמנסה לעקוף את הוראות חוק המתווכים. אם מתברר כי לא היה בידי ה"יזם" הסכם אופציה משפטי תקף מול בעל הקרקע; וכי ה"יזם" לא שילם כל תמורה עבור האופציה ולא לקח על עצמו כל סיכון כלכלי; ותפקידו האמיתי התמצה בקישור בין היזם השני לבעל הקרקע - למעשה מדובר בהסכם תיווך מוסווה שה"יזם" אינו זכאי לתמורה יזמית בגינו, מאחר שאין בידו רישיון לעסוק בתיווך במקרקעין והוא לא החתים את הצדדים על טופס תיווך. כל שיתברר כי ה"יזם" לא היה הגורם היעיל בעסקה, ותפקידו הצטמצם אך ורק ליצירת החיבור הראשוני בין הצדדים, אין מקום לפסוק לטובתו דמי תיווך. מעבר לכך, כאשר יזם מציג מצג לפיו הוא אוחז באופציה לרכישת המקרקעין במחיר מוגדר וסופי שבעל המקרקעין אינו יכול לחזור בו ממנו, הוא מוביל את היזם השני לשקלל נתון זה במסגרת התמורה המוצעת עבור סיחור הזכות. הצעת היזם השני מבוססת באופן מובהק על ההנחה כי היזם הראשון יסחר לו אופציה מגובשת, המאפשרת את רכישת הקרקע במחיר המקורי הנקוב בה. משכך, ככל שמתברר כי לא הייתה בידי היזם הראשון אופציה תקפה בכתב, נשמט כליל הבסיס העסקי והכלכלי שעמד ביסוד הצעתו של היזם השני .במצב דברים זה, עלות העסקה בפועל עבור היזם השני מתייקרת באופן ניכר – כפי שאכן אירע הלכה למעשה בענייננו. בענייננו שוכנעתי, כפי שיפורט להלן, ששולמן פעלה לכל היותר כמתווכת, ומכתבי ההתחייבות משקפים למעשה עסקת תיווך מוסווית. שולמן לא פעלה כיזם בעל אופציה, ולכן לא זכאית לשכר יזמי. אולם כפי שנעמוד להלן, שולמן אינה זכאית גם לדמי תיווך מכמה טעמים עליהם נעמוד בהמשך. בטרם נפרט את הנימוקים למסקנה זו נעמוד על כך, ששולמן הציגה לפני ביר גלוב מצג מטעה לפיו יש בידיה הסכם אופציה מבעלי המקרקעין משפחת אלבאש. מצג מטעה מצידה של שולמן אם אראה במכתבי ההתחייבות חוזה מחייב, הגעתי למסקנה שביר גלוב נתנה את אותה התחייבות לשולמן על סמך מצג מטעה שנמסר על ידי אברמוב, נציגה של שולמן, שלפיו יש בידי שולמן אופציה מבעל הקרקע. על כן, במקרה כזה שבו התברר שאין בידי שולמן אופציה, קמה לביר גלוב הזכות לשגת מאותה התחייבות מקדימה שניתנה לשולמן והאחרונה אינה זכאית לתמורה שהיא טוענת לה. שוכנעתי כי תפקידה של שולמן התמצה בקישור בין ביר גלוב לבין בעלי הקרקע. סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973 (להלן: "חוק החוזים") קובע: "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, 'הטעיה' - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן." על מנת שתובע יצליח בטענת הטעיה חוזית, עליו להראות שהוא טעה והטעות מקורה בהטעיה. בעילה של הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים מצבו הנפשי של המטעה אינו רלוונטי וסעיף 15 לחוק החוזים אינו מחייב מצב נפשי מסוים כגון כוונה, פזיזות או רשלנות (ראו: ע"א 338/85 שפיגלמן נ' צ'פניק, פ"ד מא(4) 421, 427 (1987); גבריאלה שלו דיני חוזים מהדורה ראשונה, עמ' 234; בניאל פרידמן, נילי כהן חוזים (2020) פרק 15: הטעיה עמ' 159 בה"ש 19; נינה זלצמן "הצהרה כוזבת רשלנית בשלב משא-ומתן לכריתת חוזה" עיוני משפט ח 55, 61-62). בכך נבדלת ההטעיה מהתרמית בהתאם לסעיף 56 לפקודת הנזיקין, הדורשת כוונה או לפחות אי אכפתיות שכמוה כחוסר אמונה באמיתות המצג (ראה: ע"א 133/67 כהן נ' נחשון, פ"ד כא(1) 547, 549 (1967)). יוצא אפוא כי, העילה של הטעיה יכולה לכלול מצבים שלא ניתן לומר עליהם כי הם מעשי תרמית שכן אלו באו בשל רשלנות המטעה או חוסר תום ליבו ואין חפיפה מלאה בין הטעיה לתרמית. בענייננו ההטעיה באה בדרך של מצג שווא שלפיו בידי שולמן הסכם אופציה עם בעלי המקרקעין משפחת אלבאש. שולמן טוענת כי לא היה מצידה מצג כאמור בעת שיצרה קשר עם ביר גלוב, בשים לב לכך שבמכתבי התחייבות אין זכר למילה אופציה. אמנם המילה "אופציה" אינה מופיעה במכתבי ההתחייבות. עם זאת, באו ראיות אחרות ומשמעותיות לכך שהוצג על ידי שולמן מצג בפני ביר גלוב לפיו יש בידיה הסכם אופציה. אני מוצא בהקלטת השיחות שהתקיימו במהלך הפגישה בין רפי נעים ושותפו אלי ויצמן, לבין אברמוב ואסף שולמן, שנערכה בחודש יוני או יולי 2015, לאחר שביר גלוב כרתה הסכם עם בעלי המקרקעין, חיזוק משמעותי לגרסת ביר גלוב. למעשה במסגרת ההקלטה הודה נציג אברמוב שהיה מצג מצד שולמן שיש בידיה אופציה מבעלי המקרקעין. במהלך אותה שיחה העלה רפי נעים את הטענה לפיה נאמר בתחילת הדרך שיש בידי שולמן אופציה מבעלי המקרקעין. וכך אמר רפי נעים בהתאם לתמליל השיחה עמ' 5: "תראה המערכת יחסים שנוצרה היא כתוצאה ממצג שאתה [הכוונה לאברמב – א.כ.] הצגת בפנינו. הצגת מצג שיש לך אופציה ועל בסיס זה הייתה המערכת." על כך השיב אבמרמוב "מה קשור?". אברמוב לא הכחיש באותו שלב כי הציג מצג כאמור. בהמשך מר אלי ויצמן-השותף של רפי נעים-שוב הסביר את נושא האופציה בעמ' 5: "...מהיום הראשון של הפגישה והכול הכול רשום לנו והכול מתועד לנו בתוכנו בתוך הנושא הזה, מהיום הראשון שאתה מציג את עצמך כבעל אופציה בתנאים מאוד מאוד מסוימים על הדירה שעם תנאים מסחריים מאוד, מאוד מסוימים בתוך הדבר הזה, שאנחנו יכולים..רגע, שניה תן לי. הקשבנו למה שאמרת. שכבעל אופציה, שאתה למעש הוא בעל הנכס, הכול סגור כבר שנתיים, שלוש אתה איתם, יש לך הערכות אתה הכול מתועד. יש לך תנאיי עסקה שאתה יודע לסגור איתם בתנאיי עסקה שהם רבע ממה שבסוף העסקה הזאת נסגרה מבחינת מהות העסקה שלהם....על סמך זה נפגשנו ועל סמך זה יצא הנייר של הזה ובין זה...שאנחנו רואים ורוצים להתקדם בשלב הזני אוקיי איפה האופציה? אוקיי איפה הנייר? אוקיי איפה המהות? פתאום אתה מדבר על המשפחה מה פתאום ישראל? אין לנו בכלל אופציה. כאילו ואז אנחנו נכנסים לעירבוב, מה קורה פה? מישהו עקץ אותנו, מישהו מערבב אותנו. מישהו עכשיו מתחמן אותנו." בתגובה טען אברמוב כי יש בידו אופציה כאשר אמר בעמ' 7 לתמליל: "...אני ישבתי בעסקה הזאת עם המשפחה מעל שנתיים.....הגעתי להסכמות איתם....". ויצמן המשיך להטיח באברמוב מספר פעמים שהאחרון הציג בפניהם שיש בידיו אופציה, עד שלבסוף הודה אברמוב בכך. וכך התנהלה השיחה: "וייצמן: אתה אמרת שיש לך אופציה? ישראל: שמה יש לי? ויצמן: שיש לך את האופציה. ישראל: שמה יש לי? ויצמן: יש לך את האופציה.. ישראל: אתה יודע מה, אין קשר בכלל אני אתה יודע מה , בוא נבין דבר אחד. אני מעולם לא אמרתי לך אבל למרבה השמחה שלי אני החזקתי באופציה חד משמעית! ויצמן: אתה תמיד אמרת את ז ה. ישראל: חד משמעית." אם אברמוב סבור כי היה בידיו אופציה (חד משמעית) סביר להניח כי במצגים כלפי ביר גלוב הוא מסר זאת לנציגיה, שכן כאמור אופציה היא זכות בעל ערך כלכלי. בחקירתו הנגדית הודה אברמוב כי הציג בפני ביר גלוב שיש בידיו אופציה. כלשונו בעמוד 35 ש' 33: "עכשיו, זה שאמרנו להם שיש לנו אופציה? ברור היינו בני בית במשפחת אלבש כל העסקה הייתה איתנו." (ההדגשה שלי-א.כ.) גם בשיחה המוקלטת טען אברמוב כי פעל כיזם והתכוון לבצע את פרויקט הבניה בעצמו ולחפש שותפים. וכלשונו בעמ' 3 לתמליל הקלטה: "כיזם. חד משמעי, אני התכוונתי, אנחנו התכוונו להקים את הפרויקט וחפשנו שותפים, זאת הייתה מהות העסקה". על מנת ששולמן תקים את הפרויקט ותעניין שותפים בהקמתו היא צריכה להיות בעלת זכויות במקרקעין ולמצער שיהיה בידיה אופציה. מהצד השני, המצג שהציג אברמוב לפיו יש בידי שולמן אופציה היה מצג שווא וגרם להטעיה חוזית. ראשית, לא הוצג על ידי שולמן שום הסכם בכתב התומך בטענה זו. כפי שעמדנו לעיל, מאחר שמדובר באופציה במקרקעין, שמשמעותה שיש בידי שולמן את הברירה לקבל אותה או לדחות אותה, חלות עליה הוראות סעיף 8 לחוק המקרקעין המעמיד דרישת כתב מהותית. שנית, במכתב ששלח בא כוח שולמן ליזם נאות חן בע"מ מיום 22.1.2014 נאמר בסעיף 1 כי "מרשתי לקראת התקשרות עם בעלי המקרקעין הנדונים, בעסקת קומבינציה, שתנאיה כמפורט במסמך זה". משמע כי עדין לא נחתם הסכם בין שולמן לבין בעלי המקרקעין. למותר לציין כי מדובר בהודאת בעל דין מחוץ לכותלי בית המשפט לפיה אין בידי שולמן אופציה שלישית, בהסכם האופציה שנכרת בין ביר גלוב לבעלי הקרקע משפחת אלבאש ביום 19.6.2014, הצהירו בעלי המקרקעין בסעיף 1 שלא העניקו לכל אדם אחר זכויות במקרקעין. הצהרה זו שוללת את טענת שולמן שיש בידיה אופציה. שולמן לא טרחה להביא מי ממשפחת אלבאש שיתמוך בטענתה כי יש בידיה אופציה דבר העומד לחובתה. רביעית, אברמוב בשיחה המוקלטת, כמצוטט לעיל, טען כי היה בידי שולמן אופציה אך זו פקעה מאחר שחלף הזמן המוקצב באופציה שניתנה על ידי בעלי המקרקעין. גרסה זו סותרת את הגרסה שהעלה בא כוח שולמן במכתב האופציה. גרסה זו סותרת את עדות אסף שולמן לפני. אסף שולמן העיד כי הם היו "במצב במשא - ומתן מול משפחת אלבש" (עמ' 28 לחקירתו) וכי "עוד לא הגענו להסכם הסופי" (עמ' 27 לחקירתו). הוא אישר כי לא היה דיווח למיסוי מקרקעין או תשלום מס רכישה בגין אופציה, שכן "בשלב הזה הם לא רצו לחתום" (עמ' 28 לחקירתו) מפאת חובותיהם הגדולים. לכן לא ברור על סמך מה הצהיר אברמוב בפני ביר גלוב כי יש בידיו אופציה? משפחת אלבאש ביקשה משולמן לפעול ולראות כיצד ניתן לשפר את התנאים, להשביח את הקרקע ולהפחית את החובות בטרם החתימה. אסף שולמן הבהיר כי ההתנהלות מול בעלי המקרקעין הייתה מבוססת על "התחייבות בעל פה של המשפחה, לחיצת יד" (עמ' 6), אשר מבחינתו כמנהל ובעל חברה נחשבת ל"הסכם מחייב". לדבריו, "הייתה יוצאת אופציה" (עמ' 27) פורמלית, בדומה לזו שהוציאה ביר גלוב בשלב מאוחר יותר, ברגע שהיו נכנסים להסכם ומגבשים את פרטי ההתקשרות. עוד הודה אסף שולמן כי "לא היה עדין את פרטי הפרטים של אופן ההתקשרות" (ראו: עדות אסף שולמן עמ' 6 לתמליל חקירתו). בחקירתו בבית המשפט, אברמוב הודה כי לא היה בידיו הסכם אופציה כתוב או חוזה פורמלי עם משפחת אלבש, וענה בחיוב לשאלה "נכון שאין לך חוזה עם אלבש?" (עמ' 37 לחקירת אברמוב). הוא הסביר כי "הסכם אופציה הוא הסכם בכתב" (עמ' 36 לחקירתו), אך במקרה זה "לא היה צורך להגיע להסכם" (עמ' 17 לחקירתו) בשל מערכת היחסים החברית עמם, וכי המשפחה כלל לא הייתה יכולה לחתום על הקרקע מאחר שלא הייתה רשומה על שמם. אולם גם אם היה לשולמן אמונה כי היא על סף חתימה על הסכם אופציה עם משפחת אלבש ועל סמך זאת הציג מצג לפני ביר גלוב כי יש בידיה הסכם אופציה לצער שולמן פעלה ברשלנות ועדין מתקיימת הטעיה חוזית כאמור לעיל. חמישית, שולמן לא תבעה את בעלי המקרקעין על הפרת הסכם אופציה, או ניהול משא ומתן בחוסר תום לב. אילו היה בידי שולמן הסכם מחייב או טענות לניהול משא ומתן בחוסר תום לב מו הסתם שולמן הייתה תובעת את בעלי המקרקעין. אי נקיטת הליכים משפטיים עומדת לחובתם. שישית, שולמן הביאה לעדות את עו"ד רונן עקיבא. עו"ד עקיבא הצהיר כי הוא עורך דין העוסק בתחום המקרקעין. בשנת 2012, או סמוך לכך, הוא קיבל מאדם בשם אלי אטיאס פרטים על פרויקט יזמי לרכישת קרקע לבנייה בטירת הכרמל, והעבירם לישראל אברמוב עמו הייתה לו היכרות קודמת. במסגרת פנייה זו, הוא המליץ לאברמוב להתקשר עם עו"ד אייל מרץ, ואף היה נוכח באחת מהפגישות שהתקיימו עם משפחת אלבש. אולם בתצהירו של עו"ד עקיבא לא נטען כי היה בידי שולמן אופציה. בחקירתו הנגדית אישר שפעל כמתווך כאשר קישר בין ישראל אברמוב למתווך אלי אטיאס. כשנשאל האם ראה הסכם שנכרת בין שולמן לבין בעלי המקרקעין השיב בשלילה (סוף עמ' 10 תחילת עמ' 11). לסיכום הוכח על ידי ביר גלוב כי שולמן הציגה בפניה מצג מטעה לפיו היה בידיה בעת מתן מכתבי ההתחייבות אופציה. עוד הוכח כי מצג זה אינו נכון ולא היה בידי שולמן אופציה במקרקעין. ביר גלוב נתנה את מכתבי ההתחייבות עקב הטעיה של שולמן אין ספק כי ביר גלוב נתנה את מכתבי התחייבות בעקבות מצגי שולמן שלפיהם יש בידיה אופציה. רפי נעים טען בתצהיר העדות הראשית כי אברמוב הציג בפגישתם מצג לפיו יש לו "אופציה מאת בעלי מקרקעין בטירת כרמל". לדבריו, אברמוב הבהיר כי יציג את הסכם האופציה "לאחר שתחתום לו החברה היזמית שבהנהלתי על התחייבות בנושא סיחור האופציה" (ראו:סעיף 7 לתצהיר עדות הראשית). אני מקבל כי ביר גלוב נתנה את מכתבי ההתחייבות על סמך מצגים אלו כאשר ביר גלוב התנתה כי מכתבי ההתחייבות כפופים לבדיקת נאותות משפטית. מקורה של הטעות במתן מכתבי ההתחייבות היא בהטעייה שאברמוב הטעה את ביר גלוב, גם אם ההטעיה נעשתה ברשלנות. הראיה, במכתבי ההתחייבות פירטה ביר גלוב את תנאי ההתקשרות עם בעלי המקרקעין, ולכן ברור כי קיים קשר בין תנאי התשלום לבעלי המקרקעין לבין התמורה הנקובה כשכר יזמי על ידי שולמן. בדיעבד התברר לביר גלוב כי מעולם לא נתנו בעלי המקרקעין אופציה לשולמן או לאברמוב. שולמן הסתירה בחוסר תום לב את המכתב ששלחה ביר גלוב, בו פירטה את תנאי האופציה. בשים לב לאמור לעיל, גם אם אראה במכתבי ההתחייבות הסכם, קמה זכות לביר גלוב לבטלו מכוח עילת ההטעיה החוזית. בפועל, כפי שיפורט להלן, שולמן היא שהפסיקה את הקשר עם ביר גלוב. האם ההסכם בוטל? שולמן בסיכומיה טוענת כי ביר גלוב לא ביטלה את ההסכם ועל כן, גם אם הייתה הטעיה, משלא בוטל ההסכם, הרי הוא שריר ותקף. אין בידי להסכים לטענה זו ממספר סיבות. ראשית, צודקת ביר גלוב בטענתה כי אין לבטל חיוב שכלל לא נולד. כפי שקבעתי לעיל מכתבי ההתחייבות הם בגדר הסכם מקדים הנעדר דרישת המסויימות ולא ניתן לאכוף אותו. משכך אין מה לבטל הבנה שלא הבשילה לכלל הסכם מחייב. צודקת ביר גלוב עוד שמכתבי ההתחייבות היו מותנים בבדיקת נאותות משפטית, ומשהתברר כי אין בידי שולמן אופציה לא נכנסו לתוקף מכתבי ההתחייבות. שנית, שולמן באמצעות אברמוב, היא שביטלה את ההתקשרות בפועל, וסילקה את ביר גלוב מהמגעים. במאי 2014, בתגובה לדרישת ביר גלוב לקבל את מסמך האופציה, אברמוב הודיע שימשיך את העסקה בלעדיה ואמר למנהל הנתבעת "תעוף מהעסקה" (חקירת רפי נעים בתמליל 18.12.2025, עמ' 66, ש' 3-8). אברמוב מאשר את הדברים גם בהקלטת השיחה. להלן חילופי הדברים בעמ' 20 לתמליל ההקלטה: "ישראל: בקשת ממני פעם אחד באיזה שהוא מכתב מטורף ששלחת לי ואני כל כך כעסתי עליך שאמרתי ... ויצמן: עוף קיבינמט ישראל: בדיוק." משעה ששולמן סילקה את הנתבעת באופן אגרסיבי והביאה לבעלי הקרקע יזמים אחרים, המערכת החוזית המקדמית הגיעה לסיומה ואין היא יכולה להיבנות בדיעבד מהיעדר הודעת ביטול פורמלית מצד ביר גלוב. שלישית, התנהגות הצדדים לאחר מאי 2014 מוכיחה בזמן אמת כי ההתחייבות פקעה ובוטלה, וכי הדרכים ביניהם נפרדו לחלוטין. שולמן פנתה ליזמים אחרים, לרבות חברת מנרב, בניסיון לעשות עמם עסקה בקרקע, ואף שלחה טיוטת הסכם במאי 2014 שלא נחתמה. התנהגות זו של פנייה למתחרים ושבירת הבלעדיות שוללת את קיומה של התחייבות תקפה ועצמאית, ומחזקת את המסקנה כי גם לשיטת שולמן ההסכם הנטען הגיע לקיצו. שולמן ראתה את עצמה כמתווך מהראיות שהונחו לפני עולה כי שולמן באמצעות מנהלה אסף שולמן ראתה את עצמה מתווך במקרקעין, ולדידו של מנהלה זכאית לדמי התיווך. מתמליל הפגישה עלה בפירוש שאסף שולמן, ולאחר שהוסבר לו על ידי ביר גלוב אודות המצג המטעה מצד אברמוב בנוגע לאופציה, ראה בשולמן כמתווכת וכמי שזכאית בשל כך לדמי תיווך. באותה שיחה אברמוב היה מודע לבעייתיות שבהצגת שולמן כמתווכת ולא כיזמית ודחה את הצגת שולמן כמתווכת. להלן אביא מדברי שני אלו על מנת להמחיש את המסקנה אליה הגעתי: "אסף: עצם זה שאתם סגרתם בסוף הגיע למפגש הזה עסקה." "ישראל: אבל זה לא המהות..." (עמ' 2 לתמליל) "אסף: אם אין אופציה אם יש אופציה כזאת זה לא רלוונטי רפי: הציגו אותך כבעל אופציה זה מאוד רלוונטי אסף: ברגע שהוא חיבר ביניכם רפי: יש פה מתווך בעסקה אז אתה מתווך בעסקה? ישראל: אני לא מתווך." (עמ' 5 לתמליל) "אסף: הוא גם מרגיש ש...תקשיבו, בוא נגיד ואתה אומר לשיטתך לא הייתה לו אופציה, לא הייתה לו אופציה ויצמן: אבל אין בעיה תגיד לי אני... אסף: אתה צריך להגיד לו, אתה יכול להיכנס ולהגיד לו אתה מתווך, אתה לא יכול להגיד לו להתראות ולסגור." משאסף השקיף על העסקה כעסקת תיווך נשמט הבסיס מתחת לתביעה. בעוד שהמודל העסקי בבסיס התנהלות העסקית שהוצגה לביר גלוב הוא ששולמן מחזיקה בידה אופציה, לא ניתן לפסוק לחלופין לפי מודל עסקי שבו שולמן פועלת כמתווכת. על ההבדלים בין שני המודלים עמדנו לעיל ושולמן אינה יכולה לפעול תחת שני כובעים כאחד: גם כיזם בעל אופציה המחזיק בידיו זכות במקרקעין וגם כמתווכת. יתרה מכך, אין כאמור לעיל לפסוק לשולמן דמי תיווך מאחר שאין בידה הסכם תיווך. נוסף על כך, אין בידי שולמן רישיון לעסוק בתיווך במקרקעין ולא בכדי ניסה אברמוב להרחיק את שולמן מנושא התיווך. לבסוף גם אם אראה בשולמן מתווכת, שולמן לא הייתה הגורם היעיל לכריתת הסכם בין ביר גלוב לבעלים ממשפחת אלבש. כזכור לאחר שביר גלוב דרשו ששולמן תציג הסכם אופציה אברמוב סילק את ביר גלוב וניתק עמה קשר. מכאן ואילך ביר גלוב המשיכה להתנהל לבדה מול בעל המקרקעין ולבסוף כרתה הסכם בכוחות עצמה בתנאים השונים באופן מהותי מהתנאים שהציגה לפניה שולמן, בטענה כי זו האופציה שניתנה לה. לא נעלמו מעיני טענות אסף שולמן בתצהירו בנוגע לפעולות שונות שבוצעו על ידי שולמן מול משפחת אלבאש, זאת במטרה להציג את שולמן כיזמית להבדיל ממתווכת. על פי תצהירו של אסף שולמן, במשך כשנתיים ענתה התובעת לכל דרישותיהם של בני משפחת אלבש. במסגרת זו, העניקה להם שולמן שירותי ייעוץ וקידום לצורך קידום והקמת הפרויקט. כמו כן, התובעת פעלה באופן אקטיבי להפחתת גובה חובות המשפחה מול מינהל מקרקעי ישראל ורשות המיסים. לצורך טיפול בהפחתת החובות האלו, אף נעזרה התובעת בשמאי מטעמה אשר סייע בבחינת העניין. נוסף על כך, לנוכח דרישת המשפחה למצוא גורם מממן בעל איתנות פיננסית שיבצע את הבנייה ויישא בחובותיהם, פעלה התובעת במלוא המרץ למציאת שותפים לפרויקט. מאמצים אלו כללו פנייה ושיח עם המתווך פדי ברמי, אשר דרכו נחשפה הנתבעת לפרויקט ולמשפחת אלבש. הצהרות אסף שולמן הן הצהרות כוללניות ולא מפורטות דיין. יתרה מכך, הצהרות אלו לא נתמכו בתיעוד כלשהו. שולמן לא הביאו לעדות עדים רלוונטיים כגון אותו שמאי בו נעזרו לצורך סיוע למשפחת אלבאש. לא הובאו ראיות בנוגע להפחתת גובה החובות של משפחת אלבאש. שולמן גם לא הביאה לעדות מי ממשפחת אלבאש שיתמוך בטענתה. יתרה מכך, בהקלטת השיחה בה השתתף אסף שולמן וכשעומת עם הטענות ששולמן לא תרמה מאומה לעסקה שנכרתה לבסוף בין ביר גלוב למשפחת אלבאש, אסף שולמן לא טען כי שולמן ביצעה את כל הפעולות שפורטו בתצהיר. יתרה מכך, אברמוב בתצהירו לא טוען כי שולמן ביצעה את הפעולות שנזכרו בתצהיר אסף שולמן. ביר גלוב היא שנשאה לבדה בכל התשלומים, הסיכונים, החובות, העיקולים, השעבודים, התכנון והבנייה, והביאה את הפרויקט לקו הסיום. ביר גלוב שילמה כספים לכיסוי חובותיהם של בעלי המקרקעין, לרבות חוב לחברת צ.י.ג בע"מ, חובות מס רכוש והיטלי השבחה ומיסים, בסכום כולל העולה על 25,000,000 ₪. כמו כן, ביר גלוב נשאה לבדה בעלויות של אנשי המקצוע בפרויקט, ובכלל זה שילמה שכר טרחה בסך של למעלה מ-800,000 ₪ בצירוף מע"מ לאדריכל דני בסנוסוף לצורך קידום התב"ע החדשה. נוסף על כך, הנתבעת היא ששילמה דמי תיווך בסך של 300,000 ₪ למתווך מר פדי ברמי שפעל מולה, וגם מטעם זה שולמן לא זכאית לדמי תיווך. טענות ביר גלוב הוכחו בשלל מסמכים שהובאו על ידה המוכיחים את התשלומים השונים בהן נשאה וזאת כעולה מנספחי תצהירו של רפי נעים. שווי הדירות לא הוכחו גם אם אראה במכתבי ההתחייבות הסכם מחייב שולמן לא הוכיחה כדבעי את שווי הדירות. בעניין בויאר, בו נתבעו שווי דירות חלף ביצוע בעין, נדחתה התביעה גם מהסיבה ששווי הדירות לא הוכח באמצעות הבאת חוות דעת של שמאי מקרקעין. בעניין בויאר לצורך הוכחת שווי הדירות הובא כראיה עדות של מתווך. בית משפט המחוזי קבע בעניין בויאר כי אין לקבוע את שוויה של דירה בהעדר ראיות בדבר מיקומה וטיבה, מה עוד שהעדות שניתנה - של מתווך מקרקעין שאינו שמאי מקרקעין או עובד ציבור שערך את השומה במסגרת מילוי תפקידו ושלא הוכח כי הוא עושה שומות דרך קבע - איננה קבילה לאור סעיף 9 לחוק שמאי מקרקעין, תשכ"ב-.1963 בית משפט העליון לא התערב בקביעה זו. בענייננו שולמן לא הביאה חוות דעת של שמאי מקרקעין שיעריך את שווי הדירות. כאמור לעיל הובאו נתוני עסקה שאין בכוחם להרים את נטל ההוכחה. לאור זאת נמצא כי שולמן לא הוכיחה כדבעי את שווי הדירות הנתבע. למעלה מהצורך, ועל אף ששולמן לא טענה זאת, לא ניתן להשלים את החוזה מכוח הוראות סעיף 46 לחוק החוזים, כפי שנעשה לדוגמא בעניין נחמיה. סעיף זה קובע: "חיוב לתשלום בעד נכס או שירות שלא הוסכם על שיעורו, יש לקיים בתשלום של סכום שהיה ראוי להשתלם לפי הנסיבות בעת כריתת החוזה." בעניין נחמיה לא היה הסכם על תשלום תמורה ושיעורה. לכן בית המשפט השלים את ההסכם מכוח הנוהג ולפיו בהיקש מהסכמי תיווך נהוג לשלם 2% משווי העסקה. עם זאת, ההלכה הפסוקה קבעה כי סעיפי ההשלמה נועדו למקרים בהם החוזה שותק לחלוטין בעניינים אלו. מקום בו החוזה קובע כי הצדדים יסכמו בהמשך את אותם תנאים חסרים אין מקום לפנות לסעיפי ההשלמה מקום שהצדדים לא הגיעו לעמק השווה (ראה: ע"א 825/79 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ. שוורצבורד ואח', פ"ד לו (4) 197, 200 (1982)). בענייננו הייתה הסכמה עקרונית כי התמורה תהיה שלוש דירות של 5 חדרים. שולמן בחרה במקום אכיפה בעין לתבוע שווי תמורה. לכן לא ניתן להשלים את ההסכם באמצעות הוראות ההשלמה שכן התמורה כבר נקבעה בהבנות המוקדמות ועל שולמן היה להביא חוות דעת של שמאי המוכיחה את שוויין של אותן דירות. עשיית עושר ולא במשפט האומנם? עילת עשיית עושר ולא במשפט לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט–1979 מותנית בהתקיימות מצטברת של שלושה יסודות: הראשון, על התובע להוכיח כי הנתבע קיבל נכס, שירות או טובת הנאה אחרת, כלומר כי הנתבע התעשר (ראו: ע"א 213/20 רשות מקרקעי ישראל נ' מעונות ילדים בישראל קרית הילד ירושלים (נבו, 23.10.2022)). היסוד השני, הוא שההטבה באה לזוכה מהמזכה או על חשבון המזכה. נדרש להוכיח כי ההתעשרות באה לנתבע מן התובע או על חשבונו (ראו: רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ (נבו, 23.9.1998)). היסוד השלישי הוא שההתעשרות באה שלא על פי זכות שבדין או באופן בלתי מוצדק (ראו: ע"א 206/20 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' טי.אנד.אם גושן - שירותי ביטחון בע"מ (13.12.2021)). אשר ליסוד הראשון השופט ברק סבר בעניין אדרס כי "הקטיגוריות של עשיית עושר ולא במשפט לעולם אינן סגורות ולעולם אינן שוקטות על השמרים." (ראו: ד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, 272 (1988)). הנשיא חשין הגדיר מערכת דינים זו כתפיסת יסוד, שבאה להתמודד עם "סיטואציות חדשות, אשר לא שיערון ראשונים, במגמה לעשות יושר בין בני אדם, וכדי למנוע את האחד מהתעשר שלא כדין על חשבון חברו" (ראו: ע"א 278/56 סופרגז חברת להפצת גז בע"מ נ' מזרחי, פ"ד יב 394, 409 (1958)). פרופסור טדסקי העיר במאמר שכתב, בנושא עשיית עושר ולא במשפט, כי השימוש במושג "עשיית עושר ולא במשפט" הוא נכון, במובן זה שהוא משקף את השינוי שהתחולל במצבו, המשפטי או העובדתי, של האדם, "אך אין זאת אומרת כי בהכרח שינוי זה לטובתו יתבטא ב'עשיית עושר' כלומר בהגדלת רכושו של הזוכה." (ראו: גד טדסקי "היבטים של 'עשיית עושר'" משפטים יא תשמ"א 385). לדידו, למרות שהמושג "נכס", הוא מושג רחב בתחיקה הישראלית, בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, הבהיר המחוקק כי גם נטילה של "שירות או טובת הנאה אחרת" מהווה התעשרות. מכאן מסיק פרופ' טדסקי כי "על ידי כך הרחיבו עוד יותר, ובהרבה, את היקף ה'זכיה' שאליה מתייחס החוק." לאור זאת, מונה פרופ' טדסקי קשת רחבה של מקרים, שאינם בגדר קבלת נכס פיסי, כמקימים את יסוד ה"זכיה". בכלל זה הוא כולל: "כל רכישה של זכות כגון החזקה, פטור, הגנה, העלאה בדרגה של משכון או משכנתה, וכמו כן, ציפיה לרכישת זכות.". הפסיקה אימצה תפיסה ליברלית, שפרופ' פרידמן היה ממוביליה שקבעה כי ניתן להכיר בעילה של עשית עושר ולא במשפט, לא רק במקרה של פגיעה בזכות משפטית מוכרת, כגון פגיעה בזכות קניינית. גם פגיעה בציפייה גרידא יכולה לזכות בסעד ההשבה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט (ראו: Daniel Friedmann, Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property or the Commission of a Wrong, Colum. L. Rev 504 (1980). הפסיקה שאימצה גישה ניתנה בתחילה ברע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ''ד מד(2) 309 (1990) (להלן: "עניין ליבוביץ"). בשים לב לכך, מוכן אני להניח כי צמחה לביר גלוב טובת הנאה עת התוודעה לבעלי המקרקעין ולמקרקעין באמצעות שולמן. עם זאת, לא מתקיימים יתר היסודות הנדרשים לקיום העילה בעשיית עושר ולא במשפט. אשר ליסוד השני, לפיו ההטבה באה לזוכה מהמזכה או על חשבון המזכה, אני סבור כי יסוד זה לא מתקיים. כאמור לעיל בניגוד למצג של שולמן, לא היה בידיה אופציה מבעלי המקרקעין או זכות כשלהי בהם. שולמן הכיר את בעלי המקרקעין ממתווך אחר ולא על ידי היכרות אישית. משלא הייתה ביד שולמן זכות אופציה מבעלי המקרקעין ממשפחת אלבאש והיא לא החזיקה במידע בלעדי בנושא זה ממילא ביר גלוב לא נטלה ממנה זכות וההתעשרות לא באה על חשבון שולמן. אשר ליסוד השלישי, על מנת שנטילת אינטרס תיחשב כמזכה בעילה של עשיית עושר אין די במעשה הנטילה אלא יש להוכיח דבר מה נוסף שנילווה לאותה התנהגות. בעניין ליבוביץ, עסק בית משפט העליון ביבוא מקביל של עטים תוך פגיעה בנתח השוק של מפיץ בלעדי. בית משפט העליון קבע כי נפגע האינטרס של המפיץ הבלעדי אך עם זאת אין לו זכות קניינית לגבי שוק העטים. לכן נקבע שאין די בעצם הפגיעה בציפייתו המסחרית של המפיץ הבלעדי, כדי להפוך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת. היא תיחשב ככזאת, אם המתחרה התנהג התנהגות פסולה ובלתי הוגנת, למשל, ביצע עוולה דוגמת גניבת עין, שקר במפגיע או פגיעה בסימן מסחרי או בסוד עסקי של רעהו או התנהגות נטולת תום לב. תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. לכן התנהגות פסולה ובלתי הוגנת מצד המפיץ המקביל, עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי מוצדקת. בענייננו לא מתקיים יסוד זה. אמנם המידע הגיע לשולמן באמצעות ביר גלוב, אך לא נלוותה להתנהגות ביר גלוב אלמנט של חוסר תום לב עת השתמש במידע זה. יש לזכור כי ניתוק הקשר בין שולמן לביר גלוב נעוץ בהתנהגות חסרת תום הלב של שולמן שהציגה מצג שווא שהיא בעלת זכות במקרקעין. בנוסף הציגה מצג לפיו ניתן לסגור עסקה עם בעלי המקרקעין בתנאים מסויימים כאשר בפועל העסקה נסגרה עם ביר גלוב בתנאים שונים לחלוטין שהפער בינם לבין התנאים שהציגה שולמן הם תהומיים. שולמן היא שבחרה לנתק את היחסים עם ביר גלוב ואף סילקה אותה מהעיסקה, ועל כן ביר גלוב לא התנהגה התנהגות שמזכה את שולמן בסעד של עשיית עושר ולא במשפט בשל פגיעה באינטרס. כאן המקום להפנות לפסק הדין שניתן בע"א 7021/14 ילינק נ' אורנשטיין (נבו, 31.10.2017) שעובדותיו קרובות למקרה ענייננו. פסק הדין עסק במשא ומתן לרכישת נכס מקרקעין, שבמסגרתו המערער מסר למשיבים מידע וניהל פעולות מול בעלי הנכס, אך הצדדים לא כרתו חוזה, והמשיבים רכשו את הנכס לבסוף באופן עצמאי. המחיר בו נרכש הנכס היה גבוה במקצת מהמחיר שהשיג המערער בזמנו. כמו כן, המערער הקפיד להציג את עצמו כיזם שביקש לעשות מיזם משותף עם המשיבים בנכס. נקבע כעניין שבעובדה כי בין המשיבים למערער לא נכרת הסכם ולכן העילה החוזית נדחתה. לאחר מכן פנה בית המשפט ובחן את העילה בעשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט קבע כי על אף שניתן היה לקבוע כי יתכן שהמשיבים התעשרו בצורה כלשהי מעצם העובדה שהמערער ביצע פעולות שונות, אשר המשיבים ידעו כי המערער מצפה להרוויח בעבורן בעתיד – חל בענייננו החריג לכלל בדבר שכר ראוי. עפ"י חריג זה, אם לאדם ברור שהסיכון לכך שהחוזה שעל כריתתו הוא עמל לא ייכרת ושהצד השני לא יידרש לשלם עבור פעולות שאותן הוא ביצע למענו – הסיכון רובץ על מי ששולח לחמו על פני המים. בענייננו, ביהמ"ש סבר כי למרות שהמערער לא התכוון לפעול למען המשיבים ממניעים אלטרואיסטיים, הוא בכל זאת לקח על עצמו במודע את הסיכון שהחוזה בינו לבין המשיבים לא ייכרת ושבמקרה כזה – המשיבים לא יידרשו לשלם לו עבור פעולותיו. משכך לא ניתן לקבוע שהמערער טעה, בנסיבות, להאמין כי המשיבים ישלמו לו בעבור העבודות שביצע עבורם, וממילא, לא ניתן לחייב את המשיבים לשלם בגין אי-תיקון טעות זו מצידו. כן נפסק שעל-אף שהתנהגותם של שני הצדדים באותו מקרה, אכן מעוררת חוסר נוחות, זו איננה עולה כדי חוסר תום לב במשא-ומתן במובנו של סעיף 12 לחוק החוזים. אותו היגיון צריך לחול בענייננו ביתר שאת. בענייננו הצד שפעל בחוסר תוך לב היה שולמן. שולמן לא יכולה להישמע בטענה לפיה היא תהיה זכאית לשכר אם יתגלה שהמצג שהציגה בפני ביר גלוב שהיא אוחזת באופציה הוא מצג שקרי. ההבנות המוקדמות בין הצדדים כפי שבאו לידי ביטוי במכתבי ההתחייבות היא שקידום ההתקשרות ועמידה בהתחייבות המוקדמת תהיה כפופה לבדיקת נאותות משפטית. מכאן ששולמן לא יכולה להאמין כי במידה והמצג שהציגה יתגלה כלא נכון, כי תהיה זכאית לשכר. טענת ההתיישנות שולמן טוענת בסיכומיה כי התביעה לא התיישנה מאחר שמדובר בתביעה לאכיפת התחייבות במקרקעין שתקופת ההתיישנות לגביה היא 25 שנה. עוד טוענת שולמן כי מרוץ ההתיישנות לא נפתח בשנת 2014, כפי שטענה ביר גלוב, מאחר שבאותה שנה לא היה מה להעביר (הפרויקט טרם נבנה). עוד טענה שולמן כי אין במעבר מתביעה קניינית לתביעה כספית כדי לשנות מהניתוח לעיל. הדבר נעשה בהמלצת בית המשפט בתביעה הקודמת; התביעה הכספית היא טפלה לתביעה הקניינית ונגזרת ממנה, והיא לא נולדה מלכתחילה כתביעה כספית. גם אם נניח שמדובר בתביעה כספית, מרוץ ההתיישנות לא מתחיל כל עוד אין הפרה מלאה, ולא רק גילוי רצון להפר. ביר גלוב טוענת בסיכומיה כי התביעה התיישנה מאחר ומדובר בתביעה כספית שתקופת ההתיישנות לגביה היא בת 7 שנים. ביר גולב דוחה את טענת שולמן לפיה מדובר בתביעה במקרקעין. ביר גלוב טוענת כי התביעה הוגדרה כתביעה כספית ובהחלטת בית המשפט עצמו היא הוגדרה כך. הפסיקה אליה הפנתה שולמן עוסקת באכיפת הזכויות ממש ולא בתביעות לקבלת השווי הכספי של הדירות. ביר גלוב טוענת עוד כי גם לפי גישת שולמן עצמה העילה נולדה עם ההתקשרות מול בעלי הזכויות במקרקעין ולא עם מתן טופס 4 לפרויקט. המועד הקובע לדידה של ביר גלוב הוא מועד ידיעת העובדות המקנה לשולמן זכות לתבוע, וזאת לשיטתה חל בשנת 2014 ולמצער בשנת 2015, מאחר ששולמן טוענת כי ביר גלוב התקשרה עם בעלי הזכויות במקרקעין תוך כדי עקיפתה של שולמן. לאחר ששקלתי טענות הצדדים בעניין ההתיישנות הגעתי למסקנה כי דין הטענה להתקבל בחלקה. בכל הקשור לעילת התביעה של אכיפת הסכם, התביעה לא התיישנה מאחר והפסיקה קבעה כי תביעה לקבלת שווי תמורה של נכס מקרקעין היא תביעה לאכיפת זכות במקרקעין. מאידך גיסא, בכל הקשור לעילת התביעה של עשיית עושר ולא במשפט או העילה הנזיקית, למרות שאלו לא נטענו בכתב התביעה, הן התיישנו. להלן אבאר ואנמק. סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, תשי"ח–1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") קובע כי תקופת ההתיישנות בענין שאינו במקרקעין היא שבע שנים. נוסף על כך, קובע סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות כי תקופת ההתיישנות במקרקעין מוסדרים היא 25 שנה. נשאלת השאלה האם ענייננו בתביעה כספית שחלות עליה תקופת התיישנות בת 7 שנים או שמא מדובר בתביעה לאכיפת זכות במקרקעין שתקופת ההתיישנות היא 25 שנה? כאן המקום לעשות הבחנה בין עילת התביעה החוזית, שכפי שנעמוד להלן היא תביעה לאכיפת זכות במקרקעין, לבין עילות התביעה בעשיית עושר ולא במשפט והעילה הנזיקית, שהן תביעות כספית, ותקופת ההתיישנות לגביהן הן שבע שנים. אשר לעילת התביעה החוזית, הפסיקה קובעת שתביעה לקבלת שווי תמורה שאמורה במקור להיות נכס מקרקעין, היא למעשה תביעה במקרקעין ואיננה תביעה כספית. הלכה זו נפסקה בע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פ"ד סד(3) 60 (2011) (להלן: "עניין שם טוב") אשר עובדותיו דומות למקרה שבענייננו. בתביעה שהוגשה בבית המשפט המחוזי תבע המשיב 1 לקבל סעד הצהרתי הקובע כי רכש את זכויות הבעלות בנכס והמכיר בזכותו להירשם כבעליו בלשכת רישום המקרקעין. כסעד חלופי תבע המשיב 1 פיצוי בגובה שוויו המוערך של הנכס. בעקבות מימוש משכנתה שרבצה על הנכס ומכירת הנכס לצד שלישי, תוקן כתב התביעה וסעד הפיצויים הפך לסעד העיקרי המבוקש. בית המשפט המחוזי דחה את טענת התיישנות של המערערת, מן הטעם שהתביעה המקורית הייתה על פי מהותה "תובענה במקרקעין", וקיבל את טענותיו העובדתיות של המשיב1 ואת תביעתו. לטענת המערערת, תביעתו של המשיב 1 במתכונתה המתוקנת היא תביעה כספית אשר לגביה חלה תקופת התיישנות בת שבע שנים. בית משפט העליון אישר את פסיקת בית משפט המחוזי לעניין ההתיישנות עת קבע בעמ' 95 לפסק הדין את הדברים האלו: "טענתה בדבר התיישנות התביעה דינה להידחות מן הטעם שעסקינן בסעד המהווה, כפי שכבר צוין לעיל, חלף- אכיפה ובו נאלץ כדורי להסתפק כסעד עיקרי משהתברר כי בתחרות בינו לבין הבנק כבעל המשכנתה, ידו של הבנק על העליונה. בנסיבות אלה, וגם על פי המבחן בדבר "תוכן התביעה" (ראו ע"א 9382/02 בולוס ובניו – חברה לאירוח ותיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ [35], בפסקה 31), דומני כי יש להשוות סעד כספי זה – מבחינת תקופת ההתיישנות – לסעד של אכיפה במקרקעין..." בבואי ליישם את ההלכה שנפסקה בעניין שם טוב יוצא כי התביעה בעילה החוזית לא התיישנה. בדומה לעניין שם טוב, בענייננו שולמן המירה את תביעת האכיפה לתביעה של קבלת שווי. מאחר שמדובר בהמשך לתביעת האכיפה הרי התביעה לא התיישנה שכן יש לסווגה כתביעה לאכיפת זכות במקרקעין. כאמור תקופת ההתיישנות לגבי תביעה לאכיפת זכות במקרקעין מוסדרים היא 25 שנה. לאור זאת, אין בענייננו נפקות למחלוקת מתי קמה לשולמן זכות תביעה, האם במועד בו ידעה שביר גלוב חתמה על הסכם עם בעלי המקרקעין ממשפחת אלבאש, או במועד בו בניית הפרויקט הסתיימה וניתן טופס 4. כך או כך תקופת ההתיישנות לגבי עילה זו לא הסתיים. אולם כאמור לעיל דין תביעה זו להידחות לגופה מהטעמים שמניתי לעיל. אשר לעילת התביעה בעשיית עושר או עילת התביעה הנזיקית יש לסווגן כתביעות כספיות ועל כן תקופת ההתיישנות לגביהן היא 7 שנים. עילות אלו נטענו על ידי שולמן למקרה וייקבע שאין בידיה זכות חוזית תקפה. במקרה כזה אין בפנינו תביעה לאכיפת זכות במקרקעין שכן אין התחייבות שניתן לאכוף אותה. שולמן טענה כי ביר גלוב התעשרה על חשבונה מאחר שהפגישה בין ביר גלוב למשפחת אלבאש ובעקבות מפגש זה נוצרו יחסים חוזיים עם משפחת אלבאש. תקופת התיישנות של עילת התביעה בעשיית עושר ולא במשפט היא 7 שנים ממועד ההתעשרות (ראו: ע"א 5474/18 אוניפארם בע"מ נ' Glaxo SmithKline p.l.c (נבו, 18.6.2024)). דוגמא יפה לאמור לעיל ניתן למצוא בפסיקת בית משפט העליו שניתנה בעניין בויאר. לפי עובדות המקרה בשנת 1943 נחתם הסכם בין המערער לבין המשיבה 2, שהמשיבה 1 היא חליפתה, לפיו ישלם המערער סכום מסוים לקופת מלווה וחסכון של העובדים בע״מ, וזו תעבירו לידי הקרן הקיימת על־מנת, שתרכוש קרקע בקרבת ירושלים למטרת בניית בתים על־ידי חברי ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל. לאחר מלחמת העולם השנייה הודיעה המשיבה 2 למערער, שהקרן הקיימת רכשה בירושלים שטחי־ קרקע מתאימים להקמת שיכונים, כאמור בהסכם, וביקשה ממנו להודיע באילו מהאזורים ברצונו להשתכן. עד שנת 1959 לא הייתה כל פעילות בנדון, הגם שהמערער לא הרפה מדרישותיו לקיום ההסכם. בשנת 1959 שלחה קופת מלווה וחסכון של העובדים בע״מ מכתב למערער, בו נתבקש לבטל את ההסכם ולהחזיר לקרן הקיימת, שנשלחה לו על ידיה. המערער סירב לבטל את ההסכם ופנה לבית המשפט המחוזי למתן פסק־דין הצהרתי, לפיו הוא זכאי להירשם כחוכר באחת הדירות שעל החלקה המתאימה, לפי ההסכם שבינו לבין המשיבות. כן ביקש, שבית המשפט יורה למשיבות להעמיד לחזקתו את החלקה הנ״ל, וכן לבנות עליה את הדירה כמוסכם, ולחלופין לקבוע את שווי החלקה והדירה ולהודות למשיבות לשלם לו את סכום השווי הנ״ל כפיצוי בגין הפרת חוזה ולצרף לכך פיצויים לדוגמא. המערער צירף לתביעתו חוות דעת בדבר שווי החלקה על־ידי מתווך מקרקעין. התביעה נדחתה ועל כן הוגש ערעור לבית משפט העליון. אשר לסעד האכיפה נקבע כי הוא לא התיישן. על פי החוק העותמאני שחל על אותו מקרה אין התיישנות לגבי תביעה של ביצוע בעין. עם זאת, ובדומה לענייננו, בית משפט העליון קבע שלא ניתן לתת את סעד האכיפה מאחר וההסכם לא היה מסוים דיו. נקבע כי במקרה דנן, חסרים פרטים מהותיים לעצם אפשרות ביצועו של ההסכם. משנדחתה התביעה לאכיפת הסכם (באין הסכם) נתפנה בית המשפט לדון בראשה השני של התביעה הלא הוא התביעה הנזיקית ולפיה ביקש המערער לפסוק לו נזק בעבור שווי הדירה והחלקה שאמור היה לקבל. לגבי מרכיב זה של התביעה קבע בית המשפט העליון כי מדובר בתביעה כספית שהתיישנה. וכפי שנפסק בעמ' 568: "...כל עיקרה של תביעה זו שאין המערער זכאי לסעד בגינה, משום שהתיישנה. כפי שראינו אין המערער זכאי, במקרה דנן, לסעד של ביצוע בעין ולא לסעד של ביצוע בקירוב, והלכה פסוקה בידינו, כי 'תביעת מחיר הקרקע המשמשת נשוא חוזה מכר שנעשה בין צדדים פרטיים, איננה ,תובענה במקרקעין׳, אלא רואים אותה כתביעה כספית גרידא' (ע״א 216/66 (8), בעמ׳ 529) ; מאחר שכך, תקופת התיישנותה של תביעה זו חלפה גם חלפה במקרה שלפנינו, אליבא דכולי עלמא." בדומה לכך, בענייננו העילה של עשיית עושר ולא במשפט או העילה הנזיקית תקומנה ברמה העקרונית במקרה שלא ניתן לאכוף את אותה התחייבות נטענת. דא עקא, על פי הפסיקה מדובר בתביעות כספיות שתקופת ההתיישנות לגביהן הן 7 שנים מיום ההתעשרות או מיום גרימת הנזק בהתאמה. במקרה ענייננו הסכם האופציה בין ביר גלוב לבעלי המקרקעין משפחת אלבאש נחתם ביום 18.6.2014. זה הוא מועד ההתעשרות. ביום 9.9.2014 שלח בא כוח שולמן מכתב לביר גלוב בו טען בסעיף 3 כדלקמן: "חתימתכם על חוזה עם משפחת אלבש, נעשתה תוך הפרת הסכם, בניגוד לחוק עוולות מסחריות, תוך עשיית עושר ולא במשפט, כנובע מניצול ומשימוש בתמורת הגדלת זכויות הבניה, אשר נעשתה על ידי ובאמצעות מרשתי. המתייחסת לכדי תוספת של כ- 10 יחידות דיור בערך של כ- 50 מיליון ₪." בסעיף 5 לאותו מכתב טענה שולמן עוד: "אין באמור כדי למצות את טענות מרשתי ו/או לפגוע בטענות ו/או תביעות צד ג', אשר נפגע וניזוק לרבות פגיעה במוניטין העסקי של מרשתי." למצער המועד בו נשלח המכתב מבא כוח שולמן לביר גלוב, הוא המועד של פתיחת מרוץ ההתיישנות ותביעותיה הכספיות של שולמן התיישנו ביום 9.9.2021. מאחר שהתביעה הקודמת הוגשה ביום 19.3.2023, תביעותיה הכספיות של שולמן ( בעילה של עשיית עושר או בעילה נזיקית) התיישנו. אם אראה בשולמן מתווכת, התביעה לדמי תיווך אף היא תביעה כספית שהתיישנה בתוך שבע שנים לאחר שנודע לשולמן על ההתקשרות בין ביר גלוב לבעלי המקרקעין. העילה הנזיקית אין צורך להכביר מילים ועילה זו לא מתקיימת בענייננו. כפי שקבעתי לעיל לא היה לשולמן כל זכות שבדין במקרקעין או בלעדיות על המידע הנוגע להזדמנות העסקית כפי שהציגה. לכן מימלא התקשרות של ביר גלוב עם בעלי המקרקעין לא יכולה להיחשב לעוולה נזיקית המזכה את שולמן בפיצוי נזיקי מאחר ולא גרמה נזק לשולמן. אין לאפשר לשולמן לקבל פיצויים מקום בו הציגה כלפי ביר גלוב מצג שווא לפיו יש בידיה זכויות בנכס. סיכום ותוצאה לסיכום עולה כי שולמן הגישה תביעה רק בעילה חוזית. טענות בנוגע לעילה נזיקית או לעילה בעשיית עושר ולא במשפט מרחיבות את החזית. עוד מצאתי כי התביעה בעילה החוזית, המבקשת את שווי הדירות כחלף אכיפה, היא תביעה במקרקעין שאינה מתיישנת עקב תקופת התיישנות של עשרים וחמש שנים. מנגד, העילות החלופיות של עשיית עושר ולא במשפט ונזיקין הן תביעות כספיות אשר התיישנו לאחר חלוף שבע שנים. מרוץ ההתיישנות לגבי עילות אלו החל לכל המאוחר בספטמבר 2014, עם משלוח מכתב ההתראה מטעמה של שולמן, ועל כן הן התיישנו. אשר לשאלה אם נכרת הסכם מחייב, קבעתי שמכתבי ההתחייבות מיום 4.2.2014 הם שלב מקדמי במשא ומתן שאינו מחייב ושלא הבשיל לכדי הסכם סופי. עוד קבעתי כי מסמכים אלו נעדרים את דרישת המסוימות הנדרשת בחוק החוזים, שכן הם אינם כוללים את שטח הדירות, את קומתן או את מיקומן המדויק בפרויקט. כמו כן, ההתחייבות הייתה מותנית בביצוע בדיקת נאותות משפטית אשר נכשלה עקב היעדר אופציה תקפה בכתב. עוד הגעתי למסקנה כי שולמן הציגה לביר גלוב מצג שווא, שלפיו היא מחזיקה בהסכם אופציה מול בעלי הקרקע, בעוד שבפועל לא היה בידיה הסכם מחייב עם בעלי המקרקעין. מצג שווא זה יצר פער כלכלי עצום ופגע באינטרסים של ביר גלוב, שכן היעדר אופציה משפטית גרם לעליית עלות העסקה בפועל לסך של מעל 25 מיליון ₪ במקום כ-15 מיליון ₪ שהוצגו בתחילה. באין אופציה תקפה בכתב ודיווח כדין למיסוי מקרקעין, נשמט הבסיס העסקי והמסחרי שעליו נשענה הצעת התמורה של שלוש הדירות. לכל היותר קבעתי ששולמן פעלה כמתווכת ואינה זכאית לשכר יזמי, אך היא אינה זכאית גם לדמי תיווך באין בידה רישיון תיווך, באין הסכם תיווך בכתב ומאחר שאינה הגורם היעיל בעסקה. נוסף על כך, קבעתי שההתקשרות בוטלה בפועל על ידי שולמן במאי 2014 כאשר הלה סילקה את ביר גלוב מהמגעים ופנתה ליזמים מתחרים. לבסוף, שולמן אינה זכאית לפיצוי כלשהו גם מאחר שלא הוכיחה את שווי הדירות באמצעות חוות דעת של שמאי מקרקעין כדין. לבסוף שולמן אינה זכאית לשכר מכוח העילה של עשיית עושר ולא במשפט מאחר וביר גלוב לא נטלה זכות השייכת לשולמן. בנוסף מלוא הסיכון בגין אי כריתת ההסכם בין שולמן לביר גלוב מוטל לפתחה של שולמן. במסגרת הסיכון שנטלה על עצמה שולמן, לא הייתה לה ציפיה שבמידה ויתברר שהמצג שהציגה בפני ביר גלוב הוא שקרי, היא תקבל שכר ראוי בגין מסירת אינפורמציה בנוגע לקיומה של הזדמנות עסקית. לאור האמור לעיל אני מורה על דחיית התביעה. אני מחייב את שולמן לשלם לביר גלוב הוצאות משפט שכר טרחת עו"ד בסך של 100,000 ₪. מזכירות בית המשפט תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים. בנוסף אני מורה למזכירות בית המשפט להעביר את הפקדון בסך של 100,000 ₪ לידי הנתבעת באמצעות בא כוחה ולפקודתו ואת יתרת הפקדון (במידה ונשא פירות) יוחזר לידי התובעת באמצעות בא כוחה ולפקודתו.