ת"צ 25309-01-23 ת"צ 25309-01-23 אבן נ' אל-כל סחר אלקטרוני בע"מ ואח'

בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן :בקשת האישור) ,על יסוד פרט 12לתוספת השנייה .1 לחוק התובענות הייצוגיות ,תשס"ו( 2006-להלן :חוק תובענות הייצוגיות). בקשת האישור ,התשובות והתגובה כנטען בקשת האישור המתוקנת (להלן :בקשת האישור) חברת אל-כל סחר אלקטרוני .2 בע"מ (להלן :החברה) היא חברה מסחרית רשומה בישראל ,המשווקת ומוכרת מוצרים מגוונים באמצעות אתרי אינטרנט המופעלים על ידה ,כן בזמנים הרלוונטיים לבקשת האישור המשיבה ,2 אל-כל אלקטרוניקה ( )1993בע"מ הייתה המחזיקה ב 100%-ממניות החברה ושימשה גם כדירקטורית יחידה (להלן :אלקטרוניקה). במסגרת בקשת האישור נטען ,כי המבקש ביצע רכישה של פינת אוכל ו 4 -כיסאות באתר .3 האינטרנט של החברה (להלן :המוצרים) .לשם ביצוע הרכישה המבקש נרשם כלקוח תוך מסירת פרטיו לרבות כתובת הדוא"ל האישי שלו ,אולם בחר שלא לתת הסכמה לקבלת דיוור פרסומי. למרות זאת ,משניסה להשלים את העסקה ולשלם את התמורה באמצעות כרטיס אשראי ,אזי הופיעה הודעה לפיה "נא השלם את שאר פרטי הרישום במידה וצריך" בכך שיביע הסכמתו באמצעות סימון לקבלת דברי פרסומת .המבקש ,שהיה מעוניין לרכוש את המוצרים ,נאלץ ,כך נטען ,לסמן כי הוא מסכים לקבלת דיוור פרסומי במקום המיועד לכך .לאחר שעשה זאת ,נפתחה בפניו האפשרות להשלים את הרכישה והתמורה שולמה .לטענת המבקש ,מיד לאחר מכן ,קיבל "אישור רכישה" לכתובת הדוא"ל שלו ,שכבר על גביו פורסמו מוצרים שהחברה משווקת ,כן החל לקבל דברי פרסומת מהחברה.

1מתוך 13

6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 25309-01-23אבן נ' אל -כל סחר אלקטרוני בע"מ ואח' תיק חיצוני:

המבקש צירף לבקשת האישור העתק הודעות הדוא"ל שקיבל בימים ( 4.12.22אישור .4 הרכישה) ,וגם הודעות פרסומת מהימים 8.12.22 ,6.12.22ו . 17.12.22 -ביום 18.12.22שלח המבקש לחברה הודעת דוא"ל בה ביקש להסירו מרשימת התפוצה ,והוא אכן הוסר ממנה. על יסוד תשתית עובדתית זו המבקש טען למשלוח דברי פרסומת ללא הסכמה או ליתר .5 דיוק ,בהתניית ביצוע עסקה לרכישת מוצר באתר מקוון במתן הסכמה לקבלת דברי פרסומת ,וזאת בניגוד לחוק התקשורת (בזק ושידורים) ,תשמ"ב( 1982-להלן :חוק התקשורת). לטענת המבקש ,התניית ביצוע הרכישה במתן הסכמה לקבלת דיוור פרסומי הינה התנהלות .6 פסולה ,שכן הוא לא נתן הסכמה מפורשת ,מראש ובכתב כדרישת החוק ,לצורך קבלת דיוור פרסומי מהמשיבות ,אלא הדבר נכפה עליו במסגרת הליך הרכישה .בהתנהלות המתוארת ,הפרו המשיבות את הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת ,ובכלל זה את הוראות סעיף 30א(ב) ו 30 -א(ג) לחוק התקשורת ,הפרו חובה חקוקה לפי הוראות סע' 63לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן :פקודת הנזיקין) .לשיטת המבקש ,ההתנהלות המתוארת מקימה אחריות נושאי משרה בתאגיד בהתאם להוראות סע' 30א(ח) לחוק התקשורת ,בכל הנוגע לאחריות אלקטרוניקה. .7

המבקש הגדיר את חברי הקבוצה כ" -נמענים שהמשיבות שלחו אליהם במהלך 7השנים

קודם למועד הבקשה לאישור ועד למועד מתן פסק הדין ,דבר פרסומת בדוא"ל ללא הסכמתם המפורשת מראש ובכתב ובין היתר ,על ידי כך שבעת ביצוע רכישה באתרי האינטרנט של משיבה ,1הן מנעו מהם את האפשרות להודיע שאינם מעוניינים בקבלת דיוור פרסומי ו/או כפו עליהם להסכים לקבל דיוור פרסומי כתנאי לביצוע הרכישה .כל אלו בניגוד לקבוע בסעיף 30א(ב) ו/או 30א(ג) לחוק

התקשורת ,וכתוצאה מכך נגרם לנמענים נזק". עוד טען המבקש ,כי כתוצאה מהתנהלות המשיבות נגרמו לו וליתר חברי הקבוצה נזקים .8 בלתי ממונים ,לרבות פגיעה באוטונומיה ובנוחות .המבקש העמיד נזקיו לצרכי בקשת האישור על סך ₪ 150לכל הודעה שקיבל .באשר ליתר חברי הקבוצה ,נטען כי מאחר ואין בידי המבקש נתונים מדויקים ביחס למספר הלקוחות וההודעות שנשלחו ופרטים נחוצים נוספים ,בשלב זה ,ולצרכי הבקשה ,הניח שמדובר בנזק העולה על סך של ,₪ 2,500,000וזאת לאור היקף פעילותן של המשיבות. על יסוד טענות המבקש ,התבקש בית המשפט ,בין היתר ,לאשר למבקש לנהל את התובענה .9 כייצוגית בשמם של חברי הקבוצה; לחייב את המשיבות לחדול מלהפר את הוראות חוק התקשורת ומלשלוח הודעות בניגוד לקבוע בחוק זה; לקבוע כי המשיבות הפרו חובה חקוקה בהתנהלותן כלפי המבקש ויתר חברי הקבוצה; להורות למשיבות לפצות את המבקש ויתר חברי הקבוצה בגין מעשיהן

2מתוך 13

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 25309-01-23אבן נ' אל -כל סחר אלקטרוני בע"מ ואח' תיק חיצוני:

או מחדליהן ,הנובעים ,בין היתר ,ממשלוח דברי הפרסומת; להורות על פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה ונוחות המבקש ויתר חברי הקבוצה; להורות למשיבות לשלם למבקש וליתר חברי הקבוצה פיצויים בלתי ממוניים כמפורט בבקשת האישור ,בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק. בתשובתה החברה טענה כי המבקש הוא עותר סדרתי .המבקש רכש מרצונו החופשי ,וסימן .10 בעצמו באופן אקטיבי בתיבה באתר האינטרנט ,את רצונו והסכמתו לקבלת דיוור פרסומי ,וזאת כחלק מהעסקה שהשתכללה עמו; החברה נהגה ונוהגת עפ"י דין ,שכן למבקש הייתה אפשרות וזכות לבטל בכל עת את רישומו ברשימת הדיוור ,מיד לאחר ביצוע העסקה ובטרם קיבל את המוצר. לפי המערכת ההסכמית בין החברה ללקוחותיה ,על מנת לשכלל את עסקת הרכישה ,על כל .11 לקוח לאשר הסכמתו לתקנון ולקבלת דיוור פרסומי ממנה .קבלת דיוור פרסומי אינה פעולה אסורה ,בלתי סבירה או בלתי מידתית ,וודאי כשהיא נעשית בהסכמה ועפ"י דין .הדיוור הפרסומי מגלם אינטרס מסחרי לגיטימי של החברה. המבקש הודה כי במשך שבועיים ממועד השלמת העסקה לא טרח להסיר עצמו מרשימת .12 התפוצה ,הגם שיכול היה לעשות כן .במהלך פרק זמן זה קיבל 3הודעות פרסומת ,ונראה כי המתין במכוון לקבלת הודעות פרסומת לפני בקשת ההסרה ,במטרה לייצר עילת תביעה מלאכותית וחסרת תום לב. אף גורם לא הכריח את המבקש או כל לקוח אחר להיכנס לאתר האינטרנט או לקנות .13 ממוצרי החברה .כל לקוח רשאי במסגרת תחרות חופשית להחליט ,לרכוש או להתעניין במוצר באתרי אינטרנט שונים ,שפועלים עפ"י תקנון ,הנחיות והוראות ברורות ,וללקוח נתונה אוטונומיה לבחור כיצד לנהוג או ומאיזה ספק לרכוש. עוד נטען ,כי התקנון ואישור המבקש באופן אקטיבי לקבלת פרסום ,יצר מערכת הסכמית .14 וחוזית תקפה ומחייבת בין הצדדים ,המונעת ומשתיקה את המבקש מהעלאת טענות על קבלת דיוור פרסומי ,שנעשה בהסכמתו המלאה ,מרצונו החופשי ובהתאם למצגים שהוצגו .המבקש לא עמד בתנאי הסף לאישור תובענה כייצוגית ,לא הציג תשתית ראייתית המצביעה על קיום שאלות מהותיות משותפות שיוכרעו לטובת הקבוצה ,וודאי שלא בצורה יעילה ,הוגנת או בתום לב .לא נגרם נזק והמבקש לא הוכיח ולא יכול להוכיח קיומו של נזק ,לרבות נזק "בלתי ממוני". אלקטרוניקה טענה ,כי היא ישות משפטית ועסקית ונפרדת .נטען ,כי היא אינה עוסקת .15 ומעולם לא עסקה בדיוור פרסומי או שיווק מרחוק .ההודעות נשלחו למבקש לפי הסכמתו ובהתאם להוראות סע' 30א(ב) לחוק התקשורת; המבקש מודה שהצדדים התקשרו בהסכם מחייב ואין ממש בטענתו לכפיה .בפועל טענות המבקש סבות סביב תהליך קבלת ההחלטות שהוביל את חברי

3מתוך 13

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 25309-01-23אבן נ' אל -כל סחר אלקטרוני בע"מ ואח' תיק חיצוני:

הקבוצה למתן הסכמתם ,כאשר לא ניתן לברר באמצעות המבקש את מערך שיקוליהם האישיים של כל אחד מחברי הקבוצה; עוד נטען כי לפי הפסיקה חוק התקשורת כולל הסדרים שניתן להתנות עליהם בתנאים של יידוע אקטיבי ,כפי שנעשה במקרה דנן. ביחס לאחריותה האישית נטען כי המבקש צירפה להליך בניסיון לעקוף את סדרי הנשייה .16 הקבועים בדין והטענות נגדה הינן טענות תאגידיות ועקיפות בלבד .עניינה של בקשת האישור הוא משלוח דיוור פרסומי מאתר האינטרנט ,ששימש כפלטפורמת סחר מקוונת והופעל על-ידי החברה, החל מחודש פברואר 2021ועד ספטמבר .2023 משיבה זו הוסיפה בתשובתה לבקשת האישור ,כי אינה עונה להגדרת המונח "מפרסם" .17 בחוק התקשורת ,הגם שדבר הפרסומת לא קידם את עסקיה ומטרותיה ,שכן תחום פעילותה הוא השקעה ואחזקות בשונה מזה של החברה .העובדה שיש לה אינטרס כלכלי עקיף בחברה כאחת מהשקעותיה לא מקים זהות באינטרס שמאחורי הפרסום. עוד טענה ,כי אינה עומדת בהגדרת חוק התקשורת ל"נושא משרה בתאגיד" ,שהוא "מנהל .18 של תאגיד וכן מי שאחראי לתחומי השיווק או הפרסום בתאגיד"; כוונת המחוקק הייתה להטיל אחריות במובן של "נושא משרה" על אנשים בשר ודם ולא תאגיד .בנסיבות המתוארות ,אין למבקש עילת תביעה שניתן לנהל בה הליך ייצוגי כנגדה. בתגובותיו לתשובות המבקש טען כי החברה מאשרת בתשובתה את ליבת טענותיו בבקשת .19 האישור ,לרבות התנייתה ההזמנה באתר בחיוב לקוחותיה לתת הסכמה לקבלת דיוור פרסומי .סלע המחלוקת העיקרי הוא האם עוסק יכול להתנות רכישת שירות או מוצר בהסכמת הצרכן לקבל דיוור פרסומי .לפי הפסיקה ,הדרישה מהנמען לבצע פעולה אקטיבית לשם הסרה מרשימת תפוצה מהווה לכשעצמה פגיעה שבצידה נזק; הוראות תקנון החברה קובעות מפורשות כי הלקוח לא חייב להצטרף לרשימת התפוצה אלא אם הוא מעונין בכך ,ומכאן היא פועלת אף בניגוד לתקנון אותו ניסחה. באשר לטענות אלקטרוניקה המבקש הגיב כי דווקא כנגד התנהלותה ראוי לבוא חשבון, .20 בהיותה בעלת המניות והאורגן היחיד השולט בחברה .הטענה לפיה המבקש נתן הסכמה לקבלת דיוור פרסומי ,היא טענה מטעה .כפי שפורט ,התנאי להשלמת הרכישה במתן הסכמה לקבלת דיוור פרסומי נחשפה רק בסוף תהליך הרכישה ,ולאחר שהתאפשר למבקש בשלב ראשון ,לסמן כי אינו מעונין בקבלת דיוור כאמור .במצב דברים זה ,הטענה כי מדובר ב"הסכמה מפורשת" הנגועה בחוסר תום לב. תמצית סיכומי הצדדים

4מתוך 13

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 25309-01-23אבן נ' אל -כל סחר אלקטרוני בע"מ ואח' תיק חיצוני:

המבקש הדגיש ,כי בתשובות המשיבות לבקשת האישור הן מאשרות כי הן מתנות את .22 ביצוע הרכישה בהסכמה לקבלת דיוור פרסומי ,וזאת אף לאחר שהלקוח הודיע להם כי הוא אינו מעוניין בקבלת הדיוור .הסכמה לדיוור פרסומי המופיעה בין שלל סעיפי תקנון החברה אינה עונה על הדרישה בסע' 30א(ב) לחוק התקשורת ,הדורשת הסכמה מפורשת ,מראש ובכתב (תא"מ (ת"א) 45014-12-15לב נ' לוטוסנד בע"מ ( ;)29.3.18ת"צ (ת"א) 16620-09-19נוי בן פורת נ' רדיו ללא הפסקה ( ,)20.12.20והדבר נכון שעה שהמשיבות מתנות המשך הרכישה במתן הסכמה.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

באשר לטענת החברה ,כי כל נמען שהיה חפץ בכך יכל לפנות אליה בבקשה שלא לקבל דיוור .23 פרסומי -וזאת לאחר שכבר צורף לרשימת התפוצה – בכפיה ,המבקש הזכיר כבר באישור ההזמנה הוטמע דיוור פרסומי .עוד נטען ,כי חל איסור לצרף נמען לרשימת תפוצה בעל כרחו מלכתחילה, והדרישה מהנמען לבצע פעולה אקטיבית לשם הסרתו מרשימת התפוצה היא לכשעצמה פגיעה שבצדה נזק (רע"א 1954/14חזני נ' הנגבי ( .))4.8.14עוד נטען ,כי לפי הפסיקה ,לא ייתכן מצב בו לנמען אין אפשרות להודיע על סירוב לקבלת פרסום במידה והוא מעונין לרכוש את המוצר (ת"צ (מחוזי מרכז) 36086-07-11אסף הרטס נ' ידיעות אינטרנט ( ,))19.9.12וכל פרשנות אחרת תעקר את סע' 30א לחוק התקשורת ממטרתו.

11 12 13 14 15 16 17 18 19

בהינתן העובדה שהמחלוקות שנתגלעו בין הצדדים הן רק משפטיות ,הם הסכימו כי .21 הבקשה תוכרע על בסיס סיכומי הצדדים ,מבלי שיישמעו ראיות.

20 אופן הצגת המשיבות את הדברים ,כאילו הלקוח "נתן הסכמתו המפורשת" היא מטעה, .24 שכן לא ניתן לתת הסכמה מפורשת שעה שלא עומדת בפני הלקוח כל ברירה אלא להסכים ,קל וחומר במקרה בו בתחילת הליך הרכישה הודיע הלקוח למשיבות כי הוא אינו מעוניין בקבלת דיוור פרסומי ,והן אפשרו לו להתקדם בהליך הרכישה .דהיינו -על מנת שתתקיים "הסכמה" חייבת להיות אלטרנטיבה ללקוח בדמות "אי הסכמה".

21 22 23 24 25

החברה חזרה על טענותיה בתגובה לבקשת האישור .לגישתה ,המבקש סימן במהלך הליך .25 הרכישה בצורה אקטיבית הסכמה לקבלת דיוור פרסומי ,והיה מודע לכך שבכל שלב יוכל להסיר את שמו מרשימת התפוצה ,עוד בטרם קבלת המוצר .המבקש לא טען כי לא היה מודע לכך שביכולתו להסיר את שמו מרשימת התפוצה בכל עת ,דבר שכן עשה ביום ,18.12.22כשבועיים לאחר קבלת אישור הרכישה .ביום 6.12.22פנה המבקש אל המשיבה בתלונה לגבי המוביל ,ולא ציין דבר ביחס להסכמה או ל"אילוץ" וגם לא ביקש להסירו מהמאגר .כזכור ,בהמשך ,נשלחו למבקש הודעות דיוור נוספות בימים 8.12.22ו 17.12.22 -וגם מיד לאחר קבלתן לא פנה בבקשה להסרתו מהמאגר, אלא רק ביום .18.12.22אין חולק כי לאחר הסרת המבקש מרשימת הדיוור ,לא נשלחו לו עוד

26 27 28 29 30 31 32 33 34

5מתוך 13

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 25309-01-23אבן נ' אל -כל סחר אלקטרוני בע"מ ואח' תיק חיצוני:

הודעות פרסומת; התנהלות המבקש בעת הרכישה ,לאחר השלמתה ולאחר הסרת ה"אילוץ" הנטען אינה מתיישבת עם התנהלות אדם ש"אולץ" להסכים לדיוור פרסומי ,אלא מצביעה על ניסיון לייצר עילת תביעה ייצוגית מדומה.

1 2 3 4

הסכמת המבקש לקבלת הדיוור הפרסומי מהמשיבה שוללת את תביעתו האישית ,הגם .26 שבמקרה זה מתקיים החריג הקבוע בסע' 30א(ג) לחוק התקשורת .בהתאם להוראות הסעיף, במערכת יחסים שבין עוסק לנמענים הנמנים על רשימת לקוחותיו ,ניתן לשלוח פרסומות כל עוד הנמען לא הודיע על סירוב לקבלת דברי פרסומית סע' 30א(ג) אינו דורש "הסכמה מפורשת מראש" מהנמען; הוכח כי התנאים לתחולת החריג מתקיימים בענייננו -א .המבקש מסר את פרטיו במסגרת עסקת הרכישה ,כשידוע לו שהפרטים ישמשו למשלוח דיוור פרסומי; ב .ניתנה למבקש אפשרות להודיע כי הוא אינו מעונין בדיוור .עד למשלוח ההודעות נשוא התביעה לא נשלחה הודעת סירוב; ג .ההודעות נשלחו לגבי מוצרים דומים או הקשורים למוצר שנרכש מאתר המשיבה. טענת המבקש לפיה התנאי של מתן הזדמנות להודיע על סירוב לא התקיים ,כביכול ,על גבי .27 הודעת אישור הרכישה ,שגם היא הודעת פרסום ,דינה להדחות ,שכן מדובר בהרחבת חזית .אישור ההזמנה כשמו כן הוא ,ולא מהווה דבר פרסומת ,הגם למבקש הובהר כבר במעמד הרישום כי באפשרותו להסיר עצמו מרשימת התפוצה ,ולפיכך לא היה הכרח לשלוח הודעה נוספת ונפרדת בעניין זה. נטען כי יש לדחות את טענת המבקש לפיה העובדה שאולץ כטענתו להסכים כתנאי לרכישת .28 המוצר מאיינת את הסכמתו ,והיא אינה עומדת בתנאי סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת .המבקש הינו אדם בגיר ,עו"ד במקצועו ובחר לתת הסכמתו לקבלת דיוור פרסומי כשהוא מודע למשמעות ההסכמה ,ולכך שהחברה מתנה את רכישת המוצרים במתן ההסכמה כאמור; לא הייתה כל כפיה והוא יכול היה להחליט שאינו מסכים לתנאים ולרכוש את המוצר מספק אחר .החברה אינה ספק מונופוליסטי ,ולא מדובר בשירות חיוני שהמבקש היה יכול לרכוש רק ממנה .כזכור ,עוד טרם מתן ההסכמה ידע המבקש כי באפשרותו להסיר את שמו מרשימת התפוצה בכל עת. ה"אילוץ""/הכפייה" נעשו במסגרת התקשרות חוזית החוסה תחת הוראות סעיף 17לחוק .29 החוזים (חלק כללי) ,התשל"ג( 1973-להלן :חוק החוזים) .מבחני הפסיקה אינם מתקיימים בענייננו וגם המבקש אינו טוען אחרת (ע"א 276/09טאבא נ' מנהל מקרקעי ישראל ( ;))02.01.11גם במקרים בהם צד חתם על הסכם תחת מחאה לא התקבלה טענת כפייה .קל וחומר בעניינו; טענת המבקש חותרת תחת עקרון היסוד של חופש החוזים וההתחייבות החוזית שנטל על עצמו .מדובר בניסיון להתכחש למחוייבותו החוזית ,שכללה הסכמה לקבלת דיוור פרסומי .קבלת הטענה משמעה ערעור על עקרון חופש החוזים (ע"א 8163/05הדר חב' לביטוח נ' פלונית ( ;))6.08.07על המבקש פטור

6מתוך 13

5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 25309-01-23אבן נ' אל -כל סחר אלקטרוני בע"מ ואח' תיק חיצוני:

מחיוב חוזי מוטל נטל כבד לשכנע כי קיימת עילה להתערבות בדיעבד בחלוקת הסיכונים והסיכויים שסוכמה מראש (ע"א 8506/13זאבי נ' בנק הפועלים ( ,))23.08.15וחוק החוזים אינו מתיימר להתערב בהסכמות חוזיות בין הצדדים ,מה ששומט את הקרקע תחת טענות המבקש .סע' 30א לחוק התקשורת נחקק בכדי לטפל בתופעת הספאם ,לא כדי להתערב בחופש החוזים או באופן התקשרות צדדים בהסכם .אין בסעיף הנ"ל ,או בכל דבר חקיקה אחר ,איסור על בית עסק להתנות עסקה בהסכמת הלקוח לקבלת דיוור פרסומי; קבלת טענות המבקש משמען הוספת איסור שאינו קיים בחוק התקשורת .הטענה לפיה עוסק אינו יכול להתנות הסכמה להתקשרות חוזית בכך שלקוח יצטרף לרשימת תפוצה כבר נדונה ונדחתה בפסיקה (ת"צ (ת"א) 64880-02-18שלומי הראל נ' פאנקו גרופ בע"מ ,פסקאות ;)25.7.21( 84-86ת"א (י-ם) 54202-03-16אוחיון ואח' נ' יורם לימודים (( )9.10.18להלן :עניין אוחיון); ת"א (י-ם) 54202-03-16שגיב נ' סורטיס (.)5.9.18 אלקטרוניקה חזרה על האמור בתגובתה לבקשת האישור והוסיפה כי אינה מפרסם .30 כהגדרתו בחוק .נטען ,כי הסכמת המבקש הייתה הסכמה מפורשת ,מראש ובכתב -המבקש קיבל הודעה ברורה ומפורשת שהפרטים שמסר ישמשו למשלוח; אין חולק שעד לקבלת הסכמתו לא נשלחו אליו הודעות פרסומת .המבקש ידע כי אחד מתנאי הרכישה היה הסכמה לקבלת דברי פרסומת ויכל לחזור בו מהסכמתו בכל עת לאחר השלמת המכירה ,הגם שהמבקש לא היה חייב להסכים לתנאים ולהשלים את הרכישה" .חברי הקבוצה" נתנו הסכמתם למשלוח דברי פרסומת, וממילא ניתן היה לשלוח הודעות ללא הסכמה מכוח סע' 30א(ג) לחוק התקשורת .מי שפוגע באוטונומית הקבוצה הוא המבקש בכך שהוא מבטל את הסכמתם .דיון בטענות המבקש מחייב בחינה פרטנית של מערך השיקולים של כל לקוח ונמען ,לרבות השפעת מתן ההסכמה וביטולה למפרע ,ואינו מתאים לבירור כהליך יצוגי. טענת המבקש כי "נכפה" עליו להסכים היא טענה קיצונית וחסרת בסיס .יש למנוע אותה .31 ולהשתיקה שכן המבקש ,עו"ד במקצועו ,מנוע מהעלאת טענות נגד כשרות חוזה בו בחר להתקשר, ודאי כשהוא אינו תובע את ביטולו .מדובר בטענה בע"פ הנוגדת מסמך בכתב שהמבקש אישר ושכלל בחתימתו .המבקש לא הציג ראיה בכתב לכך שפנה בזמן אמת והלין כי ההסכמה נכפתה עליו.במקרה כזה הסעד הרלוונטי הוא ביטול והשבה הדדית ,לו המבקש ממילא אינו עותר .המבקש לא הראה נזק בר פיצוי מפגיעה באוטונומיה ולא הוכיח נזק בלתי ממוני ,אף לא לכאורי .מדובר בהערכה שרירותית שלא גובתה בחוות דעת פרט 12בתוספת לחוק התובענות הייצוגיות לא מאפשר הגשת הליך ייצוגי נגד "נושא משרה .32 בתאגיד" ,ובפרט לא נגד תאגיד נושא משרה ,אלא אך ורק נגד "מפרסם" כהגדרתו בסע' 30א לחוק התקשורת .לא ניתן להטיל אחריות ישירה בשל רישום כדירקטור או מכוח אחזקה במניות .כל אלו

7מתוך 13

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 25309-01-23אבן נ' אל -כל סחר אלקטרוני בע"מ ואח' תיק חיצוני:

מלמדים על כוונת המחוקק להטיל אחריות נושאי משרה על אנשים בשר ודם ולא על תאגידים וכי עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת הוא אבן יסוד בדיני התאגידים. בסיכומי התשובה המבקש הדגיש ,כי כקבוע בסעיף 30א(ב) לחוק התקשורת הדרישה היא .33 להסכמה מפורשת ,וכאשר אין אפשרות מעשית לסרב הרי אין בפנינו הסכמה כזו .קבלת עמדת המשיבות עלולה לרוקן סעיף זה מכל תוכן ,ובפועל כל עוסק יוכל להתנות השלמת המכירה בהסכמה לקבלת דיוור פרסומי .כן נטען ,כי הסייג שקיבל ביטוי בסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת לא חל בנסיבות ,ולו מהטעם שלא הוסבר למבקש כי החברה מתכוונת לשלוח לו דברי פרסומת לפני הדיוור. דיון והכרעה תחילה חשוב להדגיש ,כי המבקש טען לעילה אחת ויחידה והיא משלוח דברי פרסומת .34 בדוא"ל מבלי שהתקבלה הסכמה מפורשת מראש ובכתב .את היעדר ההסכמה מסיק המבקש מכך שנכפה על חברי הקבוצה להסכים לקבלת דיוור פרסומי כתנאי לביצוע הרכישה ובכך המשיבות פעלו בניגוד לקבוע בסעיף 30א(ב) ו 30 -א(ג) לחוק התקשורת .למרות הסמכויות הרחבות שניתנו לבית המשפט לאשר תובענה ייצוגית בכל שינוי כקבוע בסעיף 13לחוק תובענות ייצוגיות על מנת "שלא להציב מכשולים דיוניים או אחרים בפני התובע הייצוגי הפוטנציאלי במקרים בהם ,על פני הדברים ,מהווה התובענה הייצוגית את הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקות שבין הצדדים" (ע"א " 2718/09גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ ,פסקה ;)28.5.2012( 20 ראו גם :רע"א 2453/13עמר נ' עיריית חדרה ,פסקה ;)14.04.2015( 15ככלל ,אין זה מתפקידו של בית המשפט לייצר עילות תביעה חדשות במיוחד כאלה שבשקידה סבירה ניתן היה להעלותן בבקשת האישור ,אלא לבחון את העילות שהוצגו בפניו(רע"א Hewlett Packard 5119/17 Companyנ' יהודה עזרא ,פסקה .))25.12.17( 7כך נקבע לעניין העלאת עילה חדשה בתגובה לתשובה ,ומקל וחומר ביוזמת בית המשפט בשלב זה של ההליך ומבלי שניתנה הזדמנות הוגנות למשיבות להתמודד ולהתגונן כראוי (רע"א 141/23דני (דניאל) ברנר נ' סאני תקשורת בע"מ ,פסקה .))20.4.23( 13 מכאן ,בהמשך הדיון אדרש לסבירות הוכחת העילה היחידה עליה סומך המבקש בבקשת האישור. .35

כקבוע בסעיף 30א(ב) לחוק התקשורת מוטל איסור על מפרסם לשגר דבר פרסומת "בלא

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען ,בכתב ,לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה

32

מוקלטת" .בית המשפט העליון עמד על כך שדרישה זו מציבה איסור ונועדה למגר את תופעת ה"ספאם" המהווה מטרד ציבורי(רע"א 1326/18סמארט קלאב אחזקות בע"מ נ' בתיה כהן ,פסקה

33 34

8מתוך 13

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 25309-01-23אבן נ' אל -כל סחר אלקטרוני בע"מ ואח' תיק חיצוני:

,)) 31.12.20( 15זאת למעט חריגים הנוגעים למאפייני הפנייה ,לזהות השולח והנמען ולטיב מערכת היחסים שביניהם (להרחבה ראו :ע"א 534/17לפיד נ' סלקום ישראל בע"מ ,פסקאות 15-19 ( .)6.3.2019האיסור חל על כל מפרסם כהגדרתו בחוק התקשורת והוא חולש על דברי פרסומת המשוגרים באמצעות פקסימיליה ,מערכת חיוג אוטומטי ,הודעה אלקטרונית או מסרון מבלי שהתקבלה הסכמה מפורשת מראש של הנמען -הסכמה שחייבת להינתן בכתב ,לרבות בדרך של הודעה אלקטרונית או שיחה מוקלטת. בענייננו ,אין מחלוקת בין הצדדים כי כן ניתנה הסכמה ,אלא שטענת המבקש היא כי אין .36 להתייחס לאקט זה כהסכמה מפורשת כדרישת סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת ,מהטעם שהדבר נעשה בעקבות אילוץ או כפיה. דעתי שונה מזו של המבקש ,ואני סבור כי אין למבקש וגם לא לחברי הקבוצה עילת תביעה לפי חוק התקשורת .להלן אנמק מסקנתי זו. כידוע ,גם על כריתת חוזה במרשתת יחולו דיני החוזים הרגילים בשינויים המחוייבים, .37 והיא אפשרית באמצעות מנגנון ההצעה והקיבול .הצגת מוצר או שירות למכירה באתר עם מחיר נקוב מהווה לרוב "הצעה לציבור" .פנייה לציבור שבה מתקיימים שני היסודות בדבר גמירת דעת ומסוימות ,מהווה הצעה לציבור ,ואילו פניה שאחד התנאים נעדר ממנה יכולה להוות הזמנה בלבד (גבריאלה שלו ואפי צמח ,דיני חוזים (מהדורה רביעית ,)2019 ,עמ' ())212להלן :שלו וצמח) .בקיומה של הצעה מגובשת ,הרי השלמת הליך הרכישה על ידי הצרכן נעשית לרוב באמצעות האישור והתשלום ,ומהווה את הקיבול אשר מגבש את החוזה המחייב בכפוף לתנאי האתר וכל עוד תנאים אלה מתיישבים ,בין היתר ,עם הוראותיו הקוגנטיות של חוק הגנת הצרכן ,תשמ"א .1981-ברוב המקרים מדובר בהבעת הסכמה אקטיבית אותה מביע הלקוח בהתנהגות (כמו לחיצה על כפתור), אך בעסקאות שבהן התשלום הוא חלק בלתי נפרד מתהליך ההזמנה המקוון ,הקיבול עשוי להשתכלל רק עם ביצוע התשלום ,שכן הוא המעשה המעיד על גמירת הדעת הסופית. אין לי צורך להרחיב בהקשר זה ,שכן בין אם ההסכמה בה עסקינן ניתנה לפני כריתת הסכם הרכישה או אחריו ,אין לדבר השלכה על התוצאה ,אסביר. בהתאם לעובדות להן טען המבקש ,שגם אינן שנויות במחלוקת ,הוא נרשם לאתר ,וסרב .38 לאשר קבלת דברי פרסומת .מיד לאחר מכן המבקש הכניס את פרטי כרטיס האשראי ,או אז הופיע בפניו חלון שבו נרשם כי פרטי כרטיס האשראי נקלטו בהצלחה ,ואולם יש להשלים את פרטי הרישום ,והכוונה להבעת הסכמה לקבלת עדכונים ומבצעים מאת החברה .המבקש מוסיף וטוען בבקשת האישור " המבקש אשר היה מעוניין לרכוש את פינת האוכל ,נאלץ לסמן הסכמתו לקבל

9מתוך 13

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 25309-01-23אבן נ' אל -כל סחר אלקטרוני בע"מ ואח' תיק חיצוני:

דיוור פרסומי בחלונית .לאחר שעשה כן נפתחה בפניו האפשרות להשלים את הרכישה וכך

עשה"(סעיף 22לבקשת האישור). האפשרות הראשונה ,והמסתברת יותר ,היא שההסכמה נדרשה לפני כריתת ההסכם. .39 באותה נקודת זמן הייתה הרשות בפני המבקש להפסיק את התהליך ולסגת מהרכישה ,או להביע הסכמה ולהתקדם והוא בחר באופציה השניה .באם נראה בפרסום המוצר על-ידי החברה כהזמנה להציע הצעה בלבד או כהצעה מגובשת כאשר השלמת העסקה בקיבול טעונה תשלום בפועל (דניאל פרידמן ,נילי כהן ,חוזים (כרך א ,מהדורה שנייה ,)2018 ,עמ' ,)249הרי באותו שלב הצדדים עדיין נמצאים בשלב הטרום חוזי ,והתנהלות החברה בהצבת דרישה מפתיעה ניתן לכאורה לפרש כהפרה לחובת תום לב .נוכח פערי המידע ,הניסיון והכח המובנים הרי ניתן משקל מרכזי לחובה זו ביחסים צרכניים -משקל אשר מתעצם ככל שהצבת הדרישה החדשה נעשית בשלב מתקדם יותר ,למשל אחרי ההצעה בשונה משלב ההזמנה ,שכן עוצמתו של עיקרון זה לו כפופים הצדדים מתגברת ככל שמתקרבים לטריטוריה החוזית (ע"א 979/17סלע חברה למוצרי בטון בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל ,פסקה 10-11והאסמכתאות שם ( .))19.4.20כלומר ,הסכמה מפורשת העומדת בדרישות שמציב סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת לקבלת דיוור פרסומי עובדתית כן ניתנה לפני השלמת תהליך הרכישה ,ולא ניתן בדיעבד להתעלם מקיומה בזיקה לעילה בה עסקינן כל עוד ההסכם ,שתניה זו היא חלק בלתי נפרד ממנו ,עומד על כנו או שתניה ספיציפית זו לא נפסלה בדיעבד ,בין היתר ,על יסוד חקיקה קוגנטית המאפשרת ביטול תניות שאינן הוגנות או מכבידות כמו ,למשל ,בהתאם לעילות שקיבלו ביטוי בחוק החוזים האחידים ,תשמ"ג.1982- ועוד ,כזכור המבקש טען לכריתת הסכם בכפיה או עקב עושק (סעיפים 17-18לחוק החוזים .40 (חלק כללי) ,תשל"ג ,)1973-ומכך הוא מסיק בטלות החוזה הכולל בחובו אותה הסכמה למשלוח דברי פרסומת .טיעון זה לא יועיל למבקש .ראשית ,בזיקה לטענת העושק הרי לא נטען ,וממילא גם לא הונחה ולו תשתית ראייתית ראשונית ,לכך שההסכמה בה עסקינן ניתנה בעקבות ניצול מצוקה, חולשה שכלית או גופנית או חוסר ניסיון גם לא ניצול לבורות ,כך שאין בפנינו כריתת הסכם בעקבות לחץ פגום בעקבות מצוקה ((דניאל פרידמן ,נילי כהן ,חוזים (כרך ב' ,מהד' )2020 ,2עמ' 380- ()381להלן :פרידמן וכהן); גם לא כפיה ,שכן מהעובדות עליהן סומך המבקש לא ניתן להסיק קיומה של מצוקה שנגרמה על-ידי מעשה אסור שנעשה על-ידי החברה .גם אם נראה בתניה זו כאיום לאי קיום חוזה שכבר נכרת ,אפשרות שלגביה ארחיב בהמשך ,הרי המבקש לא היה זקוק באופן מיידי לקיומו הגם שלא מדובר במוצר חיוני ,או כזה שהחברה משווקת באופן בלעדי (פרידמן וכהן ,עמ' .) 281שנית ,מהטעם שהסכם שנטען כי נכרת בעקבות עושק או כפיה הוא ניתן לביטול ,ואך במקרים חריגים שבהם דרגת הכפייה כה גבוהה עד שנשלל לחלוטין רצונו של המקבל ,רק אז החוזה עשוי להיחשב כבטל מעיקרו ) (Voidולא רק כניתן לביטול ,שכן לא התקיימו יסודות ההצעה והקיבול (פרידמן וכהן ,עמ' -)279ולא כך בענייננו.

10מתוך 13

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 25309-01-23אבן נ' אל -כל סחר אלקטרוני בע"מ ואח' תיק חיצוני:

במצב דברים בו עסקינן ,ככל שיוכח כי החברה נהגה בחוסר תום לב בשלב הטרום חוזי, .41 הרי תרופתם של המבקש ויתר חברי הקבוצה היא בדרישת לפיצויים שליליים המגנים על אינטרס ההסתמכות ואף יתכן פיצויים הדרושים לשם שיחזור השקילות החוזית (שלו וצמח ,עמ' – )125 אלא שהמבקש לא סמך בבקשת האישור על עילה חוזית. האפשרות השניה ,היא מרגע שהמבקש הקליד את פרטי האשראי ואשר את הרכישה ,הרי .42 בכך ניכרת הסכם עם החברה על אף שהתשלום לא בוצע בפועל .לאחר כריתת ההסכם החברה הציבה דרישה חדשה כתנאי לקיום חיוביה לפי ההסכם ,ולדרישה זו המבקש הביע את הסכמתו. סיטואציה זו מחזירה אותנו לעילת הכפיה ,שכן עסקינן במעין "איום" להפרת החוזה כל עוד המבקש לא יסכים לקבלת דיוור פרסומי; אלא שכפיה כזו תוכר בהיעדר דרך מילוט סבירה או חוסר יכולת לדחות את התנאי החדש "חייבת שתהא זו כפייה שהמתקשר אינו יכול בנסיבות העניין להימלט מבין מלתעותיה"(ע"א 2299/99שפייר נ' דיור לעולה בע"מ ,פסקה ;))4.6.01( 27ראו גם :ע"א 276/09דן טאבא ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ,פסקה 15והאסמכתאות שם (,)2.1.2011 היינו היעדרה של חלופה אמיתית ומעשית -דבר שאיני סבור כי יכול להתקיים שעה שהתמורה עדיין לא שולמה ולא מדובר במוצר חיוני אלא כזה הזמין לרכישה מספקים אחרים (דניאל פרידמן, אלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט -כרך ב ( )2017עמ' 1099-1100והאסמכתאות שם) .מעבר לדרוש אוסיף ,בהנחה שהתקיימה כפיה ,שאלה היא האם הצבת תנאי מאוחר כזה מביא לבטלות ההסכמה ,או שמא מקנה למבקש ולחברי הקבוצה הזכות להשתחרר מהסכמתם לתנאי מאוחר זה ? .גם התשובה לשאלה זו נגזרת מעוצמת הכפייה ,ונראה כי ענייננו רחוק מאותו רף מחמיר .מכל מקום ,אין לי לצורך להידרש בהרחבה לסוגיה זו נוכח מסקנתי שלעיל. מכל האמור ,לא ניתן להתייחס להסכמה זו כבטלה מעיקרא ,ולכאורה לאחר מתן ההסכמה תרופת המבקש וחברי הקבוצה נמצאת ,גם בסיטואציה זו ,בין היתר ,בחובת תום הלב בקיום חוזה ההתקשרות בהתאם לסעיף 39לחוק החוזים – טענה שלא נטענה. נטל ההוכחה (השכנוע והראיה) ,מוטל על הטוען להפרת האיסור שבסעיף 30א(ב) לחוק .43 התקשורת ,ובנטל זה הוא עומד בהצהירו כי לא נתן הסכמה למשלוח דברי הפרסומת ,או אז עובר נטל הראיה למפרסם להפריך הצהרה זו (רע"א 4704/20יונתן בן-עמי נ' FACEBOOK ,IRELAND LTDפסקה 13והאסמכתאות שם ( .))9.2.21נטל זה ירים המפרסם בהציגו הסכמה לקבלת דברי פרסומת ,כאשר הסכמה זו צריכה להיות מפורשת .המענה לשאלה האם ניתנה הסכמה מפורשת צריכה להתמקד בהסכמה עצמה ,וכל עוד הבקשה לה הסכים הלקוח אינה מוכמנת או עמומה ,אלא מובנת ובהירה ,הרי בפנינו הסכמה מפורשת .אמנם שאלת פרשנותה של תיבה זו "הסכמה מפורשת" צריכה להיעשות בהתחשב בנקודת המוצא לפיה לחוק התקשורת אלמנטים

11מתוך 13

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 25309-01-23אבן נ' אל -כל סחר אלקטרוני בע"מ ואח' תיק חיצוני:

צרכניים מובהקים ובהתחשב בתכלית ,אך בצד זאת התהליך הפרשני יעשה באופן מדורג .בשלב הראשון ,יש לאתר את המשמעויות שלהן עוגן בלשון ,כאשר "הפרשנות המילולית אמנם טומנת בחובה גמישות מסוימת ,אולם אין למתוח גבול הלשון בצורה מלאכותית" (רע"א 67114-01-25 פלוני נ' פייסל אסעד ,פסקה .))22.12.25( 14בשלב השני ,ככל שלשון החוק סובלת יותר מפרשנות אחת ,אזי יש לבחור בפרשנות שמגשימה את תכלית החוק בצורה הטובה ביותר על שני רבדיה האוביקטיבי והסובייקטיבי (עע"ם 4846/20פז חברת נפט בע"מ נ' יושב ראש מועצת שמאי מקרקעין ,פסקה 13והאסמכתאות שם( .))30.8.2022ואולם בענייננו ,נוכח הלשון הבהירה והחד משמעית איני סבור כי הטקסט יכול לסבול פרשנות אחרת (דנ"א 4960/18זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ ,פסקה 48לפסק-דינו של כב' השופט מלצר ( .))4.7.21הדבר נכון במיוחד בהינתן החזקה לפיה " ...תכלית החוק תוגשם אם תינתן ללשון החוק המשמעות הטבעית, הפשוטה והמפורשת; שכן ,רק כך יוכל המעיין בהוראת החוק ללמוד מלשונו על ההסדר הנורמטיבי העולה מתוכו .כבר נאמר ,כי החוק נועד לציבור ,ועליו להיות מובע בדרך המובנת לציבור"(בע"מ 164/11פלוני נ' פלוני ,פסקה .))29.4.12( 16 בניגוד לדעתו של המבקש פרשנות זו לא תוביל לריקון סעיף 30א(ב) מתוכן או שתעודד מפרסמים לנקוט בשיטה זהה או דומה לקבלת ההסכמה ,שכן היה והתהליך לקה בפגמים כלשהם לפני מתן ההסכמה המפורשת ,לאותו לקוח קשת רחבה של עילות ,בין היתר ,מדיני החוזים ,הנזיקין והגנת הצרכן שיבטיחו התנהלות עניינית והוגנת מצד המפרסם ופיצוי הולם במקרה של הפרה .סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת נועד למנוע מצב של משלוח דברי פרסומת ללא הסכמה מפורשת ,וככל שקיימת כזו והיא עומדת בתוקפה אין לסעיף זה או לאיסור שבגדרו תחולה. לא נעלמה מעיניי המחלוקת בפסיקה באשר לנפקותו של אישור מקוון לתקנון הכולל סעיף .44 של הסכמה לקבלת דברי פרסומת .השאלה שטרם הוכרעה היא האם עסקינן ב"-הסכמה מפורשת" לצורך הוראת סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת ,או שמא לא ניתן להסתפק בהסכמה לתנאי מוכמן בתקנון מורכב הכולל סעיפים רבים שאינו פתוח לעיני הלקוח בשלב ביצוע פעולת האישור (ת"צ (מחוזי מרכז) 1380-02-22שמילוביץ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ ,פסקה ;)25.2.2024( 16ת"צ 18220-12-22שחר נ' בוקר טוב ישראל בע"מ ,פסקה .))27.3.2025( 16מחלוקת זו אינה רלוונטית לענייננו ,שכן אין חולק כי ניתנה בענייננו הסכמה מרצון ,ולא כזו כללית באשר לתקנון רחב היקף החובק גם תנאי לקבלת דיוור פרסומי. ולסיום ,אכן ככלל אין להקפיד בשלב זה עם המבקש ,שכן הנטל המוטל עליו הוא קל .45 יחסית ,יחד עם זאת ":על התובע הייצוגי להרים נטל ראשוני -נטל שיש לתת לו משמעות ,מבלי שיהיה כבד מנשוא ,תוך שבית המשפט נותן דעתו ,בכל מקרה ומקרה ,לקושי היחסי העומד בפני התובע הייצוגי כאשר הוא נדרש להוכיח את תביעתו לכאורה" (רע"א 3489/09מגדל חברה לביטוח

12מתוך 13

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 25309-01-23אבן נ' אל -כל סחר אלקטרוני בע"מ ואח' תיק חיצוני:

בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ ,פסקה ;)11.4.13( 59ראו גם :רע"א 2128/09הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי ,פסקה .)5.7.12( 15תנאי מהותי לאישור בקשה לניהול תובענה

1 2

כייצוגית הוא שהמבקש יעמוד בנטל לשכנע כי "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או

3

משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ,ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת

4

הקבוצה"(סעיף (8א)( )1לחוק תובענות ייצוגיות( -ולא כך הדבר במקרה זה ,שכן העילה עליה סומך

5

המבקש נעדרת כל אפשרות ,לא כל שכן סבירה ,כי תוכרע לטובת הקבוצה .ועוד ,הדיון בבקשת האישור מיועד לבחינת השאלה האם ראוי לאשר את ניהול התובענה כייצוגית ,והוא ,ככלל ,דיון לכאורי בשאלות המהותית .יחד עם זאת " המקרה המובהק בו ראוי לשקול הכרעה בשאלה מהותית לגופה כבר בשלב בקשת האישור הוא כשמדובר בשאלה משפטית טהורה"( ע"א 9294/16 אושרת שמעון נ' חברת איי די איי חברה לביטוח בע"מ ,ספקה 7לפסק-דינו של כב' השופט גרוסקופף ( – ))4.2.20וכך בענייננו.

6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

סוף דבר .46

מכל האמור ,מורה על דחיית הבקשה לאישור תובענה ייצוגית.

.47

בנסיבותיו של מקרה זה ,לא אעשה צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו.

המזכירות תמציא פס"ד זה לצדדים