רע"א 141-23 רע"א 141-23

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת הדס עובדיה) בת"צ 49724-09-20 מיום 3.11.2022, במסגרתה נמחק במלואו כתב התגובה שהגישו המבקשים לתשובת המשיבות לבקשת האישור לתובענה כייצוגית שאלה הגישו נגדן, וכן נקבע שתחתיו יוגש כתב תגובה חדש בתוך 60 ימים.

רקע רלוונטי לעניין

1.המבקשים הם לקוחות של המשיבות 1 ו-2, Samsung Electronics Co Ltd (להלן: סמסונג) וסאני תקשורת סלולרית בע"מ (להלן: סאני), כאשר האחרונה היא היבואנית והמשווקת הרשמית של מכשירי סמסונג בישראל (להלן יחדיו: המשיבות). המבקשים מחזיקים במכשירי סמסונג מסוגים שונים, אשר לטענתם נתגלתה בהם תקלה בדמות "צריבה" של סימנים שונים על גבי מסך המכשיר (להלן: התקלה). על כן, ביום 22.9.2020 הגישו המבקשים בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המשיבות, וזאת לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק או חוק תובענות ייצוגיות): "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו" (להלן: בקשת האישור).

2.בתמצית, בבקשת האישור נטען כי מדובר בתקלה שיטתית ורוחבית המתרחשת במסכים של מכשירי הטלפון החכם של סמסונג שיוצרו בעשור האחרון (להלן: המסכים ו-מכשירי הגלקסי, בהתאמה). לשיטת המבקשים, המשיבות נושאות באחריות לנזקים שנגרמו למבקשים ולשאר חברי הקבוצה בעקבות התקלה בשלושה רבדים: אחריות בגין עצם התרחשות התקלה; אחריות בגין הטיפול בה – אשר נטען כי הוא נעשה באופן קלוקל, וכי הוא "הסליל" לקוחות לרכוש מסך או מכשיר חדשים חלף תיקון זול באופן משמעותי (להלן: התיקון הזול); ולבסוף, אחריות בגין אופן הצגת התקלה במדריך למשתמש המסופק על ידי סמסונג (להלן: המדריך למשתמש). לפיכך, המבקשים סבורים כי קמות להם ולחברי הקבוצה עילות תביעה שונות, וביניהן: הטעיה צרכנית לפי סעיפים 2(א)(1), 2(א)(4) ו-2(א)(5) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; הפרת חובת תום הלב החוזי לפי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; רשלנות לפי סעיף 39 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודה זו, ועוד.

3.בקשת האישור משתרעת על פני 48 עמודים, וצורפו אליה ארבעה תצהירים ול"ו נספחים. בין היתר צורפו לבקשת האישור שתי חוות דעת מטעם מומחים (להלן: חוות הדעת), אשר נועדו לתאר את מקור התקלה, היקפה, אופן היווצרותה וכן לתמוך בטענת המבקשים לפיה שכיחות התקלה גבוהה ובלתי מבוטלת. עוד צורף לבקשת האישור דו"ח המבוסס על חקירה שנערכה ובו נקבע כי המשיבות מטעות את לקוחותיהן ביחס לפתרונות האפשריים לתקלה אשר מוצעים על ידן ללקוחות במעבדותיהן. בנוסף, צורפו תמלילי שיחות של המבקשים עם טכנאים מטעמה של סמסונג, בהם נאמר למבקשים שהתקלה התרחשה בגין שימוש בלתי תקין של המבקשים במכשירים שברשותם. זאת, כאשר לטענת המבקשים הסיכונים שבשימוש בלתי תקין כגון דא לא הובאו לידיעת הלקוחות ולא צוינו במדריך למשתמש.

4.ביום 5.9.2021 השיבה סאני לבקשת האישור וטענה, בין היתר, כי אין כל ביסוס לסברה לפיה התקלה מתרחשת באופן שיטתי במכשירי הגלקסי. לעמדתה, מדובר בתופעה שמתרחשת בשיעורים נמוכים והיא למעשה בטלה בשישים. עוד הודגש, כי כל טענה מצד המבקשים ביחס להטעיה לכאורה דינה להיבחן לאור ההוראות המצויות במדריך למשתמש, אשר סאני לא נטלה חלק בניסוחו. עוד היא הוסיפה כי במצבים שבהם הובאה התקלה לתיקון במעבדות שלה, סאני פעלה בהתאם להנחיותיה של סמסונג בעניין. בהתאם, ובמצבים בהם התקלה אינה חמורה במיוחד ועל כן ניתן להעלימה באמצעות התיקון הזול (שאינו כרוך בהחלפת מסך) – היא מספקת אותו ללקוחותיה.

5.למחרת, ביום 6.9.2021 הגישה סמסונג את תשובתה לבקשת האישור. לטענתה, חוות הדעת שצירפו המבקשים חסרות כל תוקף מדעי ואינן נסמכות על אף בדיקה, אסמכתא או ניתוח סטטיסטי התואם את אמות המידה המקובלות, ומשכך נעדרות כל משקל ראייתי. עוד היא טענה כי היקף התרחשות התקלה הוא זניח ביותר, ואת הופעתה יש לייחס לשימוש אינטנסיבי ובלתי שגרתי במכשירי הגלקסי, שכן התקלה אינה מתרחשת מקום בו נעשה שימוש סטנדרטי במכשיר. בתוך כך, סמסונג ציינה כי בשנים 2020-2019 טופלו אך מאות בודדות של מכשירי סמסונג שסבלו מהתקלה בזמן תקופת האחריות, וכי אין בידיה כל נתון שהוא הנוגע לביצוע תיקונים לתקלה מחוץ לתקופת האחריות. לא זו אף זו, נטען כי לחברי הקבוצה לא קמה עילת תביעה, משום שלא עלה בידי המבקשים להוכיח את קיומו של קשר סיבתי בין הופעת התקלה במכשיר ספציפי, לבין הבחירה של בעליו להחליף מסך או מכשיר לאחריה. יצוין כי שתי המשיבות בחרו שלא לצרף חוות דעת מטעמן לתשובותיהן האמורות.

6.בהמשך, ביום 30.1.2022 הגישו המבקשים תגובה לתשובות המשיבות (להלן: התגובה). נטען, בקליפת האגוז, כי בניגוד לטענת המשיבות, התקלה היא סדרתית ומכוונת, ומתרחשת אף בעת שימוש רגיל ושגרתי במכשירי הגלקסי השונים. לתגובה צורפו ראיות חדשות (להלן: הראיות), וביניהן: סקר צרכנים, אשר לפי הנטען מצביע על הופעת התקלה בקרב 25% מלקוחותיה של סמסונג המחזיקים במכשיר גלקסי (להלן: סקר הצרכנים); ארבעה תצהירים של בעלי מעבדות מכשירים, אשר לפיהם התקלה – כמו גם הנזק שנגרם ללקוחות בעקבותיה – מתרחשים בהיקף משמעותי ביותר ומחוץ לתקופת אחריות היצרן המסופקת על ידי סמסונג ביחס למכשירים הרלוונטיים, באופן ש"מגלגל" את העלות הגבוהה שבתיקון התקלה אל הלקוחות (להלן: תצהירי בעלי המעבדות); שתי חוות דעת נוספות, כאשר אחת מהן היא חוות דעת משלימה שנועדה לבסס את טענת המבקשים כי מחקר המשתמשים עליו מתבססת חוות הדעת המקורית הוא תקין ותקף מדעית, וכי המסקנה הנובעת מכך היא שמדובר בתקלה שיטתית המתרחשת בהיקפים נרחבים (להלן: חוות הדעת המשלימה); דו"ח חקירה משלים המלמד כי בניגוד לטענתה של סאני, הצרכנים נאלצים לשאת בנזקים כלכליים עבור החלפת מסך בכל רמות התקלה, ולא רק במצבים בהם היא חמורה (להלן: הדו"ח המשלים); תצהירים נוספים של המבקשים לתמיכה באמור בתגובה (להלן: תצהירי המבקשים); ומסמכים נוספים.

7.ביום 22.3.2022 הגישה סמסונג בקשה למחיקת התגובה על הסף (להלן: הבקשה למחיקה). במסגרתה נטען, כי המבקשים השתמשו באופן בלתי ראוי בזכות התגובה שניתנה להם על מנת לבצע מקצה שיפורים בבקשת האישור. זאת, משום שכל תכליתן של הראיות שצורפו לתגובה היא לבסס את שנטען כבר בבקשת האישור. משכך, סמסונג סבורה כי דינה של התגובה, על כלל הראיות שצורפו אליה, להימחק מתיק בית המשפט. עוד הודגש, כי הבקשה למחיקה משמעותית במיוחד בנסיבות המקרה דנן, וזאת משום שהיקף הראיות רחב ביותר ומתפרש על פני מאות עמודים. על כן, נטען, כי קבלת התגובה תפגע בזכות הטיעון של המשיבות באופן חמור, משלא יהיה ביכולתן להתגונן מפני הנטען בה, וזאת לאור המבנה הדיוני של ההליך הייצוגי. סאני הודיעה כי היא מצטרפת לבקשה למחיקה ומחזקת את טענותיה של סמסונג. המבקשים הגישו את התנגדותם לבקשת המחיקה ביום 18.5.2022.

8.בית משפט קמא נעתר לבקשת המחיקה בהחלטתו מיום 3.11.2022 (להלן: ההחלטה). בית המשפט סקר את הראיות שצורפו לתגובה, וקבע לגבי כל אחת מהן כי מדובר בראיה אשר על פי טיבה ואופייה מתאימה הייתה להיות מצורפת מלכתחילה לבקשת האישור. נקבע, כי מטרתן של הראיות היא לחזק טענות אשר הועלו בבקשת האישור, וכי לא הוצג כל טעם המניח את הדעת לכך שהן נוספו רק במסגרת התגובה. בית משפט קמא ציין, בין היתר, כי המבקשים ביצעו "מקצה שיפורים גורף לתמיכה בטענות שביסוד עילת תביעתם בבקשת האישור והמרכזית שבהן היא הטענה לקיומה של תקלה רוחבית [...]" (פסקה 75 להחלטה). בהמשך לכך, הורה בית המשפט על מחיקת כתב התגובה במלואו, והתיר למבקשים להגיש כתב תגובה מתוקן שאורכו לא יעלה על 8 עמודים וזאת בתוך 60 ימים מיום מתן ההחלטה.

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפניי. בהחלטתי מיום 30.1.2023 קבעתי כי הדיון בתובענה בבית משפט קמא יעוכב עד להחלטה אחרת.

טענות הצדדים

9.המבקשים טוענים כי בית משפט קמא שגה ביישום ההלכה הפסוקה, הן מבחינת המבחן החל על טענות וראיות שצורפו לראשונה לתגובה לתשובה לבקשה לאישור של תובענה כייצוגית, והן מבחינת החלתו של המבחן האמור בענייננו. מבחינת הדין החל, המבקשים סבורים כי הכלל שהשתרש בפסיקתו של בית משפט זה הוא שאל לבית המשפט למחוק טענות וראיות המובאות במסגרת תגובה לתשובה, ככל שאלה עונות "באופן ישיר" לטענות שהועלו בתשובה, וכל עוד אין בהן כדי להוסיף נדבך עובדתי או משפטי חדש. לעמדתם, החלטתו של בית משפט קמא יוצרת סטנדרט חדש, לפיו היה על המבקשים לצפות מראש, עוד בשלב ניסוח בקשת האישור, אילו טיעוני הגנה ייכללו בתשובותיהן של המשיבות.

10.אשר להחלת המבחן שנקבע בפסיקה, המבקשים גורסים כי אין מקום לסווג את הראיות שצורפו לתגובה ככאלה המוסיפות נדבך עובדתי או משפטי חדש, שכן הן עונות באופן ישיר לטענות המשיבות בתשובותיהן. כך, סקר הצרכנים ותצהירי בעלי המעבדות נועדו להפריך את טענת המשיבות לפיה היקף התקלה זניח ומסתכם בשברירי אחוזים; חוות הדעת המשלימה נועדה להשיב לטענת המשיבות כי חוות הדעת שצורפו לבקשת האישור חסרות ביסוס מדעי וכי התקלה זניחה בהיקפיה; הדו"ח המשלים מפריך את טענתה של סאני לפיה היא מבצעת את התיקון הזול מקום בו התקלה אינה חמורה, שכן הוא מראה כיצד הצרכנים נאלצו לפנות לפתרונות יקרים בכל רמות התקלה, ולממן אותם מכיסם; ואף יתר המסמכים מתכתבים בצורה ברורה עם הטענות השונות שהועלו על ידי המשיבות. זאת ועוד, המבקשים סבורים כי אף אם היה מקום להתחשב בשאלת האפשרות לצפות מראש את טענות ההגנה של המשיבות, הרי שמבחינה מעשית, לא היה ביכולתם לצפות את טיב ואופי טענות ההגנה שהועלו בנסיבות העניין.

עוד מתייחסים המבקשים להיעדרה של חוות דעת מומחה בתשובות לבקשת האישור. לטענתם, הדבר מלמד כי המשיבות מנסות להתחמק מניהול התובענה מבלי להידרש למהותן של הראיות, וזאת בניגוד לביסוס המעמיק שסיפקו המבקשים לטענותיהם בבקשת האישור. לאור האמור, ובהינתן האינטרס הציבורי המשמעותי העומד בבסיסה של בקשת האישור, המבקשים סבורים כי יש לבטל את החלטתו של בית משפט קמא ולאפשר את הגשת התגובה לתיק בית המשפט, על מכלול הראיות שצורפו אליה.

11.המשיבות, מנגד, סומכות ידיהן על החלטת בית משפט קמא. לטענתן, הכלל המשפטי הוא כי בקשה לאישור תובענה כייצוגית נדרשת לכלול את התשתית העובדתית המלאה ואת הראיות התומכות בה כבר במועד הגשתה, ועל כן אין לאשר צירוף של ראיות אשר ניתן היה להגישן מלכתחילה. לשיטתן, המבחן לפיו יש לבחון האם מגישי הבקשה לאישור תובענה כייצוגית יכולים היו לצפות את טענות ההגנה כבר בשלב בקשת האישור השתרש בפסיקתו של בית משפט זה, והחלתו בנסיבות העניין נעשתה בהתאם לדין ולהלכה הפסוקה. זאת ועוד, המשיבות סבורות כי רק מקום בו כתב התשובה מגולל טענה מפתיעה, קרי, טענה שלא ניתן היה לצפותה מראש – מוצדק לאפשר לה מענה במסגרת כתב התגובה, לרבות על דרך של צירוף ראיות חדשות.

לעמדת המשיבות, זהו אינו המקרה בענייננו. הראיות, ובראשן סקר הצרכנים, תצהירי המבקשים ותצהירי בעלי המעבדות, מוסיפות נדבכים עובדתיים חדשים ומשמעותיים שמקומם בבקשת האישור. המשיבות מוסיפות כי אף אם יוחל המבחן לו טוענים המבקשים, הרי שאין לראות בראיות החדשות "מענה ישיר" לטענות ההגנה של המשיבות. אלא, מדובר בניסיון לבסס תשתית ראייתית לבקשת האישור בדיעבד, או לחלופין ניסיון להצדיק פגמים שנפלו בראיות שצורפו לבקשת האישור.

דיון והכרעה

12.לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובטיעוני הצדדים על נספחיהם, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, וזאת בהתאם לסמכותי על פי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. דין הערעור להתקבל מהנימוקים שיפורטו להלן.

13.נקודת המוצא לדיוננו היא הכלל לפיו אין מקום לכלול בכתב התגובה לתשובה לבקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן: כתב התגובה) טענות שלא הועלו בבקשת האישור או ראיות שלא צורפו לה, אם לא ניתן לכך היתר מטעם בית המשפט (רע"א 4778/12 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' נאור, פסקה 6 (19.7.2012) (להלן: עניין תנובה); רע"א 9018/16 סולומונוב נ' לאומי קארד בע"מ, פסקה 7 (1.3.2017) (להלן: עניין סולומונוב)). ברם, אין צורך באישורו של בית המשפט על מנת לכלול בכתב התגובה טענות וראיות המהוות מענה ישיר לטענות ההגנה שהועלו על ידי המשיב לבקשה לאישור (אכנה כלל זה להלן: מבחן המענה הישיר, וראו מני רבים: עניין סולומונוב, שם; רע"א 8857/17 צור נ' א.מ. יוסף תבל מרכז אירועים בע"מ, פסקה 5 (27.12.2018) (להלן: עניין צור); רע"א 1850/19 לרנר נ' די בי אס שירותי לווין (1998) בע"מ, פסקה 10 (7.1.2020) (להלן: עניין לרנר)).

14.ההבחנה בין טענות וראיות המהוות מענה ישיר לטענות שהועלו בכתב התשובה לבין טענות וראיות החורגות ממענה כזה, ועל כן מהוות חזית טיעון חדשה, אינה תמיד פשוטה או ברורה (עניין סולומונוב, בפסקה 7; עניין צור, שם). לאור קושי זה, השתרשו בפסיקה מספר מבחני עזר: לפי המבחן הראשון, אין להתיר צירוף טענות וראיות אשר בשקידה ראויה ניתן היה לצרף כבר לבקשת האישור (רע"א 4732/15 מילגם חניה סלולארית בע"מ נ' גרטמבלום, פסקה 7 (2.9.2015) (להלן: עניין מילגם); עניין לרנר, בפסקה 10); לפי המבחן השני, אין לאפשר הוספת ראיות או טענות אשר מוסיפות נדבך משפטי או עובדתי חדש לקו הטיעון שננקט בבקשה לאישור (עניין לרנר, שם); ולבסוף, לפי המבחן השלישי, יש לבחון את השאלה מה צפו או יכולים היו לצפות מגישי בקשת האישור שיעמוד במוקד המחלוקת בהליך שהגישו (עניין תנובה, בפסקאות 42-31; רע"א 9519/17 מיקרוסופט ישראל בע"מ נ' גורודיש, פסקה 11 (7.7.2019)). כך, נבדק האם מגישי בקשת האישור יכולים היו לצפות כי המחלוקת תתמקד בסוגיה שלשמה נדרשת הטענה או הראיה שכעת הם מבקשים לצרף לכתב התגובה. יוער, כי קיים זרם בפסיקה אשר הסתייג ממבחן זה (רע"א 2224/17 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' פרוידמן, פסקה 6 (27.6.2017); שלושת מבחני העזר יכונו להלן: מבחני העזר).

15.ויובהר כי ככלל, מגישי בקשת האישור הם שמגדירים את חזית המחלוקת בין הצדדים. עם זאת, כאשר הנתבע משיב לטענות שהועלו בבקשת האישור הוא יוצר מעין "תיחום מסדר שני", אם נרצה, בתוך המסגרת הדיונית ששורטטה עם הגשת בקשת האישור. זאת, משום שעל דרך הכלל, הנתבע בורר את הקרבות אותם ברצונו לנהל, כך שבבחירתו כיצד לנסח את טיעוניו ובמֶה להתמקד במסגרת כתב התשובה, הוא מאיר ומדגיש סוגיות וטענות מסוימות על פני אחרות. רוצה לומר: נקודות המחלוקת המרכזיות והמשמעותיות ביותר בתביעה מוגדרות ומתוחמות בראש ובראשונה על ידי מגישי בקשת האישור, אך חידודן הסופי (שלעיתים אף עולה לכדי מסגורן מחדש), נעשה על ידי הנתבע במסגרת תשובתו (ליחסים בין בקשת האישור, התשובה והתגובה לה בהליך הייצוגי ראו: רע"א 8649/17 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' תגר, פסקה 19 (16.4.2018)). ודוק, להבדיל מהליך אזרחי "רגיל", בתחום התובענות הייצוגיות למגישי בקשת האישור עשוי להיות קושי מובנה בצפיית האופן בו יבחר הנתבע לערוך אותו "תיחום מסדר שני" (ועוד על כך בהמשך). על כן, עת ניצב בית המשפט מול השאלה אם טענה או ראיה מסוימת מהווה מענה ישיר לטענות הנתבע בתשובתו, ישנה תועלת בבחינת הצפיות לא רק של עצם העלאת טענת ההגנה, אלא גם של המקום שיינתן לה במסגרת טיעוני הנתבע.

16.שלושת מבחני העזר הללו, כשמם כן הם – מבחני עזר. אין הם עומדים בפני עצמם, ואין הם מיועדים להחליף את מבחן המענה הישיר. לפיכך, התקיימות אחד ממבחני העזר הללו, או יותר, אינה מחייבת, מניה וביה, את המסקנה כי כתב התגובה חורג מגדר המותר. כך, למשל, גם אם ייקבע כי ראיה או טענה מסוימת היו אמורות להיכלל בבקשת האישור, וכי מגישי בקשת האישור לא פעלו בשקידה ראויה (כלומר, אי-עמידה במבחן העזר הראשון), או כי יש בהן כדי להוסיף נדבך עובדתי או משפטי חדש למחלוקת (קרי, אי-עמידה במבחן העזר השני), אך מנגד, כי מגישי בקשת האישור לא צפו ולא צריכים היו לצפות כי טענה או ראיה אלו יידרשו על מנת להשיב לטענות העומדות במרכז טיעוני ההגנה מטעם הנתבע (דהיינו, צליחת מבחן העזר השלישי) – ייתכן עדיין מקום לקבוע שבראיית המכלול, כתב התגובה מהווה מענה ישיר לטענות ולעובדות שהוצגו בכתב התשובה, ולפיכך הוגש כדין (השוו רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ, פסקה 8 להחלטתו של השופט אשר גרוניס (15.4.2007): "עשויים להיות מקרים בהם מגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית יעמוד על הצורך בראיה מסוימת רק לאחר שהוגשה תשובת המשיב לבקשה. בשל מורכבות ההליך לאישור תובענה ייצוגית והיקף השאלות העובדתיות והמשפטיות העשויות להתעורר בו, ייתכן כי גם במקרה כזה תהא הצדקה להתיר הגשתן של ראיות נוספות לאחר שהוגשה תשובת המשיב. זאת, אף אם לכאורה ניתן היה להשיג ראיות אלה עובר להגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית" (הדברים נאמרו ביחס לבקשה להגיש ראיות ולזמן עדים, אך הם יפים, בשינויים המחויבים, גם לענייננו)).

17.זאת ועוד, גם באותם מצבים בהם בית המשפט מתרשם כי הטענות או הראיות שבכתב התגובה חורגות במידה כזו או אחרת ממבחן המענה הישיר, ומן הראוי לפיכך כי תוגש מראש בקשה להתיר הגשתן, אין בכך כדי לחייב את המסקנה כי הימנעות מעשות כן מחייבת את מחיקת כתב התגובה (ראו עניין מילגם, בפסקה 7). מחיקת כתב תגובה בתובענה ייצוגית היא צעד חריף, וראוי לנקוט בו במקרים המצדיקים זאת, דהיינו, כאשר מדובר בהרחבת חזית מובהקת ובסטייה בלתי מוצדקת ממבחן המענה הישיר, או בהתנהלות חסרת תום לב ובלתי הוגנת. במצבים אחרים, עומדת לפני בית המשפט קשת של אמצעים מתונים ומידתיים יותר על מנת להתמודד עם חריגת כתב התגובה מהשורה. מבלי למצות, בית המשפט רשאי לנקוט ביחס לכתב תגובה שאינו עומד במבחן המענה הישיר באחד או יותר מהצעדים הבאים:

א.חיוב מגישי בקשת האישור, המבקש ובמקרים מתאימים בא הכוח המייצג, בהוצאות לטובת הנתבע, וכשהדבר נדרש, גם לטובת אוצר המדינה.

ב.מתן אפשרות לנתבע להגיש ראיות נוספות מטעמו (למשל, חוות דעת נוספת), תוך הגבלת היקפן, או ללא הגבלה.

ג.מתן זכות תשובה משלימה (תשובה לתגובה) לנתבע, תוך הגבלת נושאיה או ללא הגבלת נושאיה.

ד.חיוב מגישי בקשת האישור בהגשת בקשת אישור מתוקנת, האוחזת במאוחד את הטענות והראיות שנכללו בבקשת האישור ובכתב התגובה. לנתבע תינתן כמובן האפשרות להגיש כתב תשובה מתוקן לבקשת האישור המתוקנת.

ה.מחיקת חלקים מוגדרים מכתב התגובה, תוך מתן אפשרות להגשת בקשה לתיקון בקשת האישור.

ו.מחיקת כתב התגובה בכללותו, תוך מתן אפשרות להגשת תגובה מתוקנת או בקשה לתיקון בקשת האישור.

18.בבחירה בין מגוון החלופות הללו יש לבכר את התגובה המידתית הנחוצה בנסיבות העניין, תוך מתן תשומת הלב לשתי תכליות, שהן במידה רבה נוגדות: מצד אחד, התכלית המבקשת לתמרץ את מגישי בקשת האישור לנהוג בשקידה ראויה במהלך הכנת בקשת האישור; לכלול בה את מכלול הטיעונים הרלוונטיים; ולצרף אליה את מצבור הראיות הנחוצות באופן סביר לביסוס התביעה. מצד שני, התכלית המבקשת להניא נתבעים בתובענות ייצוגיות מלנהוג בטקטיקות מכבידות, שכל תכליתן משיכת זמן והכברת עלויות במטרה להחליש ולהתיש את מגישי בקשת האישור. האיזון הראוי בין תכליות אלה מושג באמצעות מתן משקל ראוי בנסיבות העניין לארבעת השיקולים המפורטים להלן:

ראשית, הקושי המובנה הניצב בפני מגישי בקשת האישור, אשר בשונה מתובענה פרטנית, נאלצים להעריך מראש לא רק את הדרוש על מנת להצליח להוכיח את עילת התביעה האישית שלהם, אלא גם את הדרוש על מנת להוכיח את התנאים הנוספים לניהול תובענה כייצוגית, ובראשם אפשרות סבירה לקיומה של עילת תביעה שתוכרע לטובת כלל חברי הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק). ויובהר, מגישי בקשת האישור מצויים לרוב בעמדת נחיתות ביחס לשאלה אם עילת התביעה שהם סבורים כי עומדת להם, עומדת גם לפרטים נוספים. הטעם לכך הוא שבעוד שמצוי ברשותם, או עומדת להם הזכות לדרוש, מידע הנוגע לעילת התביעה האישית, יכולתם לאסוף מידע ביחס לעילות התביעה של פרטים אחרים מוגבלת, וכרוכה בעלויות לא מבוטלות. מטעם זה, בעוד שביחס לעילת התביעה האישית יש אפשרות לדרוש ממגישי בקשת האישור כי יציגו כבר בבקשת האישור מידע מקיף, הרי שביחס למידע הנוגע לכלל חברי הקבוצה עליהם לעשות מאמץ סביר בלבד, שהיקפו תלוי במכלול הנסיבות, ובין היתר בחשיבות, בנגישות ובעלות השגתו של המידע האמור. יפים בהקשר זה דבריו של השופט עוזי פוגלמן בבר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר (22.11.2012) (להלן: עניין אינסלר):

שלא כבתובענה 'רגילה' – שעל-פי רוב ערש לידתה בסכסוך בין בעלי דין המכירים את הרקע למחלוקת ואת העובדות העומדות בבסיסו – בתובענה ייצוגית המידע שבידי התובע תחום בדרך כלל בדל"ת אמותיו של המקרה הקונקרטי שלו. ככלל, אין בידיו מידע מקיף ומהימן בשאלה אם הגורם העוסק פועל באופן זהה ביחס לכל חברי הקבוצה, כמה זמן הוא נוהג כך, מה גודלה של הקבוצה ומהם הטעמים שבעטיים הוא פעל כפי שפעל (שם, בפסקה 15).

שנית, בחירה בחלופה מחמירה, במיוחד מחיקה חלקית או מלאה של כתב התגובה, עלולה לפגוע לא רק במי שחטא, והתרשל בניהול ההליך הייצוגי (דהיינו, מגישי בקשת האישור), אלא גם בצדדים שלישיים תמי לב – חברי הקבוצה, אשר ההליך אמור לשרת את עניינם. ברור וגלוי כי מחיקת טענות משפטיות טובות וראיות בעלות משקל מכתב התגובה עלולה להביא לכך שההליך הייצוגי ינוהל באופן הפוגע בטובת הקבוצה, ומונע את ההצגה המיטבית של עניינם, וכתוצאה מכך – פוגע בסיכוי שתובענתם הייצוגית תצלח. בכך שונה כמובן ההליך הייצוגי מהליך פרטני, בו ה"נענש" בגין פגמים בהתנהלות הדיונית הוא אותו צד שבהתנהלותו הדיונית נפלו הפגמים, ולא (גם) צדדים שלישיים שאינם נוטלים בעצמם חלק בהליך (השוו: רע"א 7839/20 Nippon Yusen Kabushiki Kaisha נ' בז'ה, פסקה 14 (6.1.2022); רע"א 1090/22 מרכז רפואי "גליל" נ' כהן, פסקה 15 (22.9.2022)).

שלישית, שמירה על הגינות דיונית כלפי המשיב לבקשת האישור, תוך הבטחת זכויותיו הדיוניות ומניעת שימוש לרעה בכלי הייצוגי נגדו. כך, למשל, מצב בו מוגשת בקשת אישור דלה, שכל תכליתה "לתפוס מקום בתור" או לאפשר ביצוע "מסע דיג" או לשמש כ"בלון ניסוי" מול המשיב, אינו ראוי ואינו הוגן, ועשוי לשמש טעם המצדיק נקיטה בחלופה מחמירה כלפי כתב תגובה המבקש להשלים את שמגישי בקשת האישור נמנעו בחוסר תום לב מלצרף מלכתחילה (השוו, למשל, ת"צ (מרכז) 3947-09-11 ברוט נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ (11.3.2012) (ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה בעקבות הערותיו של בית משפט זה בפסק דינו בע"א 3696/12 (10.9.2014)); ראו והשוו: עניין אינסלר, בפסקה 13; רע"א 4841/18 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' כרמי, פסקה 13 (12.8.2019)).

ולבסוף, ניהול ההליך הייצוגי ביעילות ובאופן אפקטיבי אין הוא רק מצוות המחוקק (ראו סעיף 1(4) לחוק הקובע כי אחת ממטרות החוק היא לקדם "ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות"), אלא גם כורח המציאות. בהקשר בו עסקינן, בית המשפט הבורר בין הצעדים המפורטים לעיל נדרש להביא בחשבון את העלויות והמשאבים שיידרשו על מנת להכריע בבקשת האישור, ובמיוחד את ההשפעה שעשויה להיות להחלטתו על התמשכות ההליך הייצוגי. ודוק, לעיתים "הדרך הקצרה היא הדרך הארוכה", ועל כן חשוב לתת את הדעת לא רק לתועלת ההחלטה בטווח הקצר, אלא גם להשלכותיה על המשך התנהלות ההליך, ועל ההחלטות הדיוניות שהצדדים צפויים לקבל.

19.מהכלל לענייננו. סלע המחלוקת נוגע לשאלת קיומה של תקלה רוחבית ושיטתית אשר מתרחשת לטענת המבקשים במכשירי גלקסי שונים וגורמת להפסדים ללקוחות. לוז טענותיהן של המשיבות בתשובתן לבקשת האישור הוא כי אין מדובר בתקלה המתרחשת בהיקפים משמעותיים, ודאי לא בתקלה שיטתית, וכי למעשה – אף אם התקלה מתרחשת במקרים מסוימים, היקפיה זעומים ועל כן זניחים. מטבע הדברים, עיקר הנתונים בעניין זה, הן מהצד הטכנולוגי והן מהצד השיווקי, מצויים בידי המשיבות, ולפיכך היה באפשרותן להציג אותם בחוות דעת ובתצהירים מתאימים (השוו ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ, פסקה 37 (2.9.2018); רע"א 9128/17 מרכז רפואי צאנז בית חולים לניאדו נ' פלונית, פסקה 66 (18.7.2022)). אלא, שהמשיבות בחרו בתשובותיהן שלא לגבות את טענותיהן בחוות דעת או בתצהירים מפורטים, והסתפקו בהצהרות כלליות, ובתקיפת חוות הדעת והראיות האחרות שצירפו המבקשים לבקשת האישור.

האם המבקשים יכלו לצפות ולהיערך לכך שהמשיבות ימקדו את רוב רובן של תשובותיהן לבקשת האישור בשאלה זו – קרי, בשאלת היקף התופעה? התשובה על כך בוודאי חיובית. האם יכלו לצפות ולהיערך לכך שהמשיבות יימנעו מהגשת ראיות של ממש מטעמן, ויתמקדו בתקיפת הראיות שהגישו המבקשים? על כך קשה יותר להשיב, הגם שמדובר, כמובן, בהגנה לגיטימית. מכל מקום, גם אם אניח שקו ההגנה שבחרו המשיבות הוא לא רק אפשרי, אלא גם כזה שהמבקשים יכולים היו להביא בחשבון מראש, הרי שעדיין מתעוררת השאלה האם הדרך בה ביקשו להתמודד עמו אינה עומדת במבחן המענה הישיר. כך, למשל, הגשת חוות דעת משלימה, המנסה להתמודד עם הכשלים עליהם הצביעו המשיבות בחוות הדעת העיקרית, היא בוודאי בגדר מענה ישיר לכתב התשובה, ומקובל להתיר אותה (ראו 4215/19 Gamble Company & The Procter נ' אלמוג, פסקה 7 (30.10.2019)). כך, בין אם השגות המשיב הועלו בחוות דעת נגדית ובין אם לאו. בדומה, גם הגשת תצהירי בעלי המעבדות נועדה באופן ברור לספק מענה לטענת המשיבות לפיה התופעה אינה רווחת בקרב לקוחותיה. עיון בתצהירים הללו מלמד כי מטרתם להדגים כיצד בעלי מעבדות אשר נחשפים לתקלות טכנולוגיות חדשות לבקרים, חווים את התקלה המדוברת ככזו שמתרחשת באופן תדיר ומחוץ לתקופת האחריות. ספק בעיניי אם תגובה שכזו להצהרה הכללית של המשיבות לפיה מנתונים המצויים בידיהן – אשר אותם אין הן חושפות – עולה כי מדובר בתופעה נדירה יחסית וכי תלונות הלקוחות בעניין מועטות, חורגת ממבחן המענה הישיר (השוו: רע"א 906/19 הוכברג נ' פרטנר תקשורת בע"מ, פסקאות 12-11 (7.4.2020)).

20.זאת ועוד, גם אם אקבל כי חלקים כאלה או אחרים בתגובה חורגים ממבחן המענה הישיר (כך, למשל, סקר הצרכנים או פרסומים שניתן היה לאתר במרשתת גם קודם להגשת בקשת האישור), וכי היה מקום להגיש בקשה להתיר צירופם מבעוד מועד, עדיין מתעוררת השאלה מהי הסנקציה הראויה לחריגה שכזו. סבורני כי דרך הפעולה בה נקט בית המשפט קמא חורגת מגדר מבחן התגובה המידתית הנחוצה בנסיבות העניין. כך, ממספר טעמים: ראשית, היקף חומר הראיות שצורף לתגובה הוא אומנם רב, ויתכן שאף חורג מהמקובל, ואולם כמובהר, חלק לא מבוטל מהראיות המשמעותיות שצורפו לתגובה הן בגדר מענה ישיר לטענות שהועלו בתשובות המשיבות. מכאן כי בוודאי שלא היה מקום למחיקת התגובה על מכלול הראיות שצורפו אליה; שנית, בחומרים הנוספים האמורים אין כדי לשנות את יריעת המחלוקת המשפטית, אלא רובם ככולם באים לבסס טענות שנטענו מלכתחילה בבקשת האישור; שלישית, מטבע הדברים אין באפשרות בית המשפט לדעת בשלב זה האם התקלה בה מדובר זניחה או נפוצה, ומחיקת התגובה, בהינתן דלות החומר הראייתי המצוי בתשובות המשיבות, עלולה לחסום בפני הקבוצה את האפשרות לברר עניין זה, שהוא חשוב ומרכזי לבירור בקשת האישור באופן שלם במסגרת הליך משפטי; רביעית, במיוחד בהינתן הטקטיקה בה בחרו המשיבות לנהל את הגנתן, קשה לראות מדוע מחיקת התגובה היא סעד נדרש על מנת לשמור על הגינות דיונית כלפיהן. לשם שמירה על אינטרס זה, כאשר המשיבות בחרו שלא להביא ראיות של ממש מטעמן, די בכך שיתאפשר למשיבות להגיב על הראיות שצורפו בתגובה בדרך שימצאו לנכון, ולכל היותר, בפסיקת הוצאות בשל הטרחה שבהגשת תשובה משלימה; נקודה אחרונה אך רבה בחשיבותה, התרשמותי היא שמגישי בקשת האישור השקיעו מאמצים ראויים בהכנתה, ולא ניתן לטעון כי התנהלותם מלמדת על חוסר תום לב, או על ניסיון לנצל לרעה את ההליך הייצוגי. בקשת האישור נתמכה בראיות רבות, והשאיפה לחזקן באותן נקודות תורפה בהן בחרו המשיבות להתמקד, היא לא רק מובנת, אלא גם רצויה לבירור מלא ושלם של המחלוקת וזאת על מנת להגשים את תכליות ההליך הייצוגי, ולשרת נאמנה את טובת הקבוצה.

21.המסקנה ממכלול האמור לעיל היא שיש לקבל את בקשת רשות הערעור ולהורות על קבלת התגובה לתיק בית המשפט. בצד זאת, יש לתת למשיבות את האפשרות להגיש תשובות משלימות מטעמן, אשר יכול שיכללו כל התייחסות שימצאו לנכון לטיעונים וחומרים המצויים בתגובה, וזאת עד ליום ג', 20.6.2023. למען הסר ספק, אבהיר כי אין בהחלטה זו כדי להביע עמדה לכאן או לכאן לגופן של הטענות המועלות בבקשת האישור ובכתב התגובה, ובכלל זה ביחס לקבילות ולמשקל שיש לייחס לראיות שהוצגו על ידי המבקשים.

22.בהינתן שבקשת רשות הערעור התקבלה, אך לנוכח האמור בפסקה 20 לעיל, אינני מוצא לנכון לעשות הוצאות ביחס לבקשה זו ואסתפק בביטול ההוצאות שנפסקו בבית המשפט קמא.