רע"א 8649/17 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ. אלחנן תגר

זו התייתרה. למען הנוחות, בקשת רשות הערעור תכונה מעתה והלאה – הבקשה .

2.

במוקד הבקשה ניצבת השאלה, אם המשיבים העמידו "תשתית ראייתית ראשונית" להתקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית – אחד התנאים שבלעדיהם אין למתן צו לגילוי מסמכים. במסגרת הדיון בשאלה זו אדרש לסוגיית הרף הראייתי הדרוש על מנת לבסס את עילת התובענה הייצוגית, כאשר על הפרק בקשה לגילוי מסמכים שמוגשת בשלב הדיון בבקשת האישור. אקדים אחרית לראשית, ואומר כבר עתה כי בקשה לאישור תובענה כייצוגית שלא הונחה ביסודה תשתית ראייתית ולו מינימלית , לא ניתן ליצוק לתוכה תוכן באמצעות בקשה לגילוי מסמכים – וכזה הוא המקרה שלפנינו. טרם דיון, נפנה לתיאור הבקשה לאישור התובענה כייצוגית והבקשה לגילוי מסמכים שהגישו המשיבים; וכן החלטת הגילוי שעומדת ביסוד הבקשה.

הבקשה לאישור התובענה כייצוגית

3.

עניינה של בקשת אישור התובענה כייצוגית, שהוגשה ביום 1.3.2017, בליקויים בתקשורת הסלולרית שחוו המשיבים – שהם לקוחות של פרטנר – בשכונות מסוימות בערים בני ברק וירושלים, שבהן מצוי ריכוז של אוכלוסייה חרדית (להלן: בקשת האישור ). ליקויים אלו התאפיינו, על פי הנטען, בחוסר אפשרות להוציא או לקבל שיחות, ובניתוקים של שיחות בתדירות גבוהה (כהגדרתם ברישיון ובפסק דין זה: " שיחות חסומות " ו-" שיחות נופלות ", בהתאמה)). תכלית התובענה הייצוגית, כפי שנטען, להביא לשיפור השירות כך שיעמוד בסטנדרטים הנדרשים על פי הרישיון; וכן, מתן פיצוי הולם לנפגעים מהתקלות בשירות. בהתאם, הקבוצה שאותה מבקשים המשיבים לייצג היא " לקוחותיה של המשיבה (פרטנר-ע'ב') והמתקשרים אליהם, אשר לא הצליחו להוציא או לקבל שיחות או שהשיחות שלהם נותקו, באזורים אשר שיעור השיחות החסומות והנופלות (כהגדרתן ברשיון ההפעלה שלה) בהם עלה על השיעור הנסבל ברישיון ".

4.

במסגרת בקשת האישור טוענים המשיבים כי השירות הלקוי שמעניקה פרטנר מהווה הפרה של הוראות הרישיון הכללי למתן שירותי רט"ן (רדיו טלפון נייד בשיטה התאית) שניתן לה על ידי משרד התקשורת (להלן ולעיל: הרישיון ). בהקשר זה מפנים המשיבים לנספח ה' לרישיון שכותרתו "דרישות מינימום ורמת השירותים למנוי" שלפיו על איכות השירות במערכת הרט"ן

לעמוד בדרישה הבאה – אחוז השיחות החסומות ואחוז השיחות הנופלות (כל אחד בנפרד) בשעת שיא, אינו יכול לעלות על 2% (להלן: התקן ). ויצוין כי לפי הרישיון, שיחות חסומות ( Blocked Calls ) הן " שיחות ותקשורת נתונים או קישורים שלא ניתן להקים או הודעות שלא ניתן להעביר מיד עם פקודת הקמת הקשר עקב אי זמינות משאבים של הרשת או משאבים לקישור בין הרשת לרשת אחרות ", ושיחות נופלות ( Dropped Calls ) מוגדרות כ-" שיחות ותקשורת נתונים או קישורים שהופסקו שלא ביוזמת המנוי יוזם השיחה/קישור או מקבל השיחה ". עוד יוער כי ברישיון נקבעו הוראות שמאפשרות לפרטנר לחרוג מהתקן בשיעור מסוים; וכן הוראות לעניין האופן שבו יש למדוד ולחשב את אחוז השיחות החסומות או הנופלות.

המשיבים מצהירים כי בשעות השיא, למעלה מ-2% מניסיונות החיוג שלהם לא צלחו (שיחות חסומות) ולמעלה מ-2% מהשיחות שבוצעו על ידם נותקו (שיחות נופלות) – ומשכך, לטענתם, פרטנר הפרה את הוראות נספח ה' לרישיון בעניין התקן. עוד מזכירים המשיבים בבקשת האישור את סעיף 60.1 לרישיון שלפיו על פרטנר לספק את השירותים " באורח תקין וסדיר באיכות שלא תפחת מהאמור במדדים לטיב השירות בתוספת הראשונה לרשיון ובנספח ה' לתוספת השניה

לרשיון [...]". על יסוד הוראה זו, סבורים המשיבים כי יש לפרש את הרישיון כאוסר על חריגה משמעותית מהתקן, גם כשמדובר בחריגה מקומית ולא כלל רשתית. לכן ואף אם יתברר שפרטנר חרגה מהתקן בשיעור "נסבל" לפי הרישיון, בכל מקרה יש לראות בליקויים המשמעותיים שעליהם הצביעו המשיבים ברמה המקומית, כהפרה של הרישיון. במצב דברים זה, נטען כי הליקויים ברשת של פרטנר עולים כדי הפרה חובת חקוקה לפי הוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] וכן מהווים הפרה של הסכם ההתקשרות של פרטנר עם מנוייה. לצד האמור, טוענים המשיבים כי התנהלותה של פרטנר מקימה להם אף עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

5.

לביסוס טענתם פירטו המשיבים את הימים והשעות שבהם חוו שיבושים ברשת הרט"ן של פרטנר. בנוסף, צירפו תמלילים וקטעי אודיו של שיחות שערכו עם נציגי השירות הטכני של פרטנר. לדברי המשיבים, בשיחות אלה אישרו הנציגים כי פרטנר מודעת לקיומן של תקלות ברשת שלה וכי לא סביר שיימצא לכך פתרון בזמן הקרוב. המשיבים מוסיפים וטוענים כי מהתמונה שהצטיירה בפניהם דומה כי הליקויים נגרמו בעיקר למשתמשים בטלפונים מסוג "דור 2"; ועל כן התקלות אירעו דווקא באזורים שבהם ריכוזי אוכלוסייה חרדית, הנוהגת לעשות שימוש בטלפונים סלולריים הפועלים בטכנולוגיה האמורה. עם זאת, המשיבים הבהירו כי לא עלה בידם לבסס השערה זו באופן חד משמעי.

הבקשה וההחלטה לגילוי מסמכים

6.

לאחר שהוגשה תשובה מטעם פרטנר לבקשת האישור, הגישו המשיבים, ביום 25.7.2017, בקשה לגילוי מסמכים שצורפה לה בקשה לדחיית המועד להגשת התגובה לתשובה לבקשת האישור (להלן: בקשת הגילוי ו- התגובה לתשובה , בהתאמה ). בו ביום שהוגשה בקשת הגילוי, דחה בית המשפט המחוזי את המועד להגשת התגובה לתשובה לעד 30 יום לאחר שתינתן החלטה בבקשת הגילוי. במסגרת בקשת הגילוי ביקשו המשיבים כי בית המשפט המחוזי יורה על גילוי המסמכים הבאים: תוצאות בדיקות שפרטנר ביצעה ברשת בהתאם לסעיף 50.3 ונספח ה' לרישיון (להלן: תוצאות הבדיקות ); יומן בדיקות תקלות ותחזוקה של הרשת שפרטנר מנהלת בהתאם לסעיף 51 לרישיון (להלן: יומן הבדיקות ); ורישומי תלונות מנויים, ככל שהם נוגעים לפעילות ולקשיי הקליטה ברשת (להלן: תלונות המנויים ). גילוי המסמכים נתבקש בגין השנתיים שקדמו ליום הגשת בקשת האישור. המשיבים טענו כי יש צורך בנתונים "אובייקטיביים" מתוך המערכת עצמה, על מנת לעמוד על רמת השירות שמספקת פרטנר וכדי לברר אם היא עומדת בהוראות הרישיון אם לאו. יצוין כי בקשת הגילוי נוסחה כך שהיא נסובה רק על נושא גילוי המסמכים, על אף שברור כי מבחינה מהותית המשיבים מעוניינים לעיין בהם.

פרטנר התנגדה לבקשת הגילוי, בראש ובראשונה בשל העיתוי שבו היא הוגשה – וזאת טרם שהגישו המשיבים את התגובה לתשובה. פרטנר סברה כי בית המשפט מוסמך להורות על גילוי מסמכים רק בעת הדיון בבקשת האישור לגופה ועל כן אין לדון בבקשת הגילוי קודם שהוגשו כל כתבי הטענות מטעם הצדדים. עוד טענה פרטנר כי מאחר שהמשיבים לא העמידו תשתית ראייתית מספקת לכך שבקשת האישור עומדת בתנאי סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק ); כפי שנדרש לפי תקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 (להלן: התקנות ) – אין מקום להיעתר לבקשת הגילוי. בהקשר זה טענה פרטנר כי היה על המשיבים לצרף לבקשת האישור חוות דעת של מומחה בעניין שיעור הליקויים שאירעו ברשת של פרטנר, או לכל הפחות ביחס לניסיונות ההתקשרות שהם עצמם ניסו לבצע. בנוסף טענה פרטנר כי המסמכים שנתבקש לגלותם כלל אינם רלוונטיים לבקשת האישור; ובהתייחס לדרישה לקבלת תלונות המנויים, נטען כי זו מכבידה ודורשת מפרטנר השקעה של זמן ומשאבים מרובים לצורך סינון התלונות הרלוונטיות מתוך כלל הפניות שנתקבלו אצלה בתקופת הזמן המבוקשת. עוד הדגישה פרטנר כי טענותיה נוגעות אך ורק לגילוי המסמכים שנתבקש; כי אין בתגובה משום הודאה בקיומם של המסמכים; וכי היא "שומרת על זכותה להעלות טענות נגד העיון, ככל שבית המשפט יורה על גילוי המסמכים או חלקם, לרבות בקשר לסודיות, חיסיון ופגיעה בפרטיות ". בתגובה לתשובת פרטנר לבקשת הגילוי הודיעו המשיבים כי הם מסכימים לדחות את מועד העיון במסמכי תלונות המנויים עד לאחר מועד הגשת התגובה לתשובה (לבקשת האישור).

7.

בהחלטת הגילוי, מיום 24.10.2017, הורה בית המשפט המחוזי על גילוי המסמכים שנתבקשו, תוך שדחה את טענותיה של פרטנר. בתוך כך קבע בית המשפט כי הסמכות להורות על גילוי מסמכים נפרשת על פני כל תקופת הדיון בבקשת האישור – החל מהגשת הבקשה ועד להכרעה בה; תוך שנדחתה פרשנות פרטנר " כאילו רק בשעת הדיון הפרונטלי בבקשת האישור (שיכול שלא יתקיים כלל) ניתן להורות על גילוי מסמכים ". עוד קבע בית המשפט, ומבלי לטעת מסמרות בדבר, כי הונחה לפניו תשתית ראשונית לכך שהטענות בבקשת האישור יתקבלו, כמצוות תקנה 4(ב)(2) לתקנות – בין היתר משהוצגו ראיות לכאורה לקיומה של תקלה מערכתית מקיפה וממושכת. בהקשר זה הוסיף בית המשפט כי הגשת חוות דעת לעניין תפקוד מערכת הרט"ן אינה תנאי למתן צו לגילוי מסמכים, ובכל מקרה אינה אפשרית כל עוד הנתונים מצויים בידי פרטנר. כן נקבע כי המסמכים המבוקשים נוגעים לשאלות הרלוונטיות לשלב הדיון בבקשת האישור, בהתאם להוראת תקנה 4(ב)(1) לתקנות. משכך, קבע בית המשפט כי לנוכח פערי המידע שקיימים בין הצדדים ובפרט מאחר שהמידע הנ"ל ממילא מצוי בידי פרטנר בהתאם להוראות הרישיון – יש מקום להורות על גילוי המסמכים כמבוקש. עוד ציין בית המשפט כי משטענת ההכבדה נטענה רק ביחס לבקשה לגלות את תלונות המנויים ומשהמשיבים הסכימו לדחות את העיון במסמכים אלה, אין מקום להורות על גילוי התלונות בעת הזו. לעומת זאת, ביחס ליתר המסמכים – תוצאות הבדיקות ויומן הבדיקות – הורה בית המשפט על גילויים למשיבים עד ליום 8.11.2017.

ביום 2.11.2017 הגישה פרטנר לבית המשפט המחוזי בקשה לעיכוב ביצוע החלטת הגילוי. ביום 5.11.2017 הורה בית המשפט המחוזי למשיבים להגיש את תשובתם לבקשה לעיכוב ביצוע, תוך שהובהר כי על פרטנר להכין את גילוי המסמכים בהתאם להחלטת הגילוי " ולמסור אותו לבית המשפט " עד למועד שנקבע בהחלטה זו – כאמור, יום 8.11.2017 (להלן: ההחלטה מיום 5. 11.2017 ).

ויוער, כי החלטת הגילוי נוקטת בלשון "גילוי", בעוד בהחלטה מיום 5.11.2017 נעשה שימוש במינוח "למסור". כמו כן, בחלק מכתבי הטענות שהגישו הצדדים לבית המשפט המחוזי דומה כי החלטת הגילוי עוסקת בגילוי בלבד, ובחלק אחר דומה כי עסקינן בהחלטה שעניינה גילוי ועיון גם יחד. משאלה פני הדברים, ומשהחלטת הגילוי אינה נהירה בעניין זה, יש קושי לקבוע אם החלטת הגילוי חייבה את פרטנר אך בהגשת תצהיר גילוי מסמכים, או שמשמעותה מסירת תוצאות הבדיקות ויומן הבדיקות לידי המשיבים – ומכל מקום ניתן לתהות מה המשמעות של העברת תצהיר גילוי מסמכים ביחס לתוצאות הבדיקות ויומן הבדיקות. על כל פנים לנוכח התוצאה שאליה הגעתי בפסק דין זה, כפי שיבואר בהמשך, איני נדרשת לכך. למען הנוחות, בפסק הדין אתייחס לסוגיית הגילוי והעיון במסמכים כאל גילוי מסמכים .

8.

בקשת רשות הערעור הוגשה כאמור הן על החלטת הגילוי והן על ההחלטה מיום 5.11.2017. בד בבד עם הגשת הבקשה, הגישה פרטנר בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטות האמורות. במסגרת החלטתי מיום 6.11.2017 הובהר כי אין מקום להידרש לבקשה לעיכוב ביצוע ככל שהיא נוגעת לעיכוב החלטת הגילוי, משבקשה זהה תלויה ועומדת בבית המשפט המחוזי. באשר לעיכוב ביצוע ההחלטה מיום 5.11.2017, ככל שהיא נוגעת לקביעת בית המשפט המחוזי למסור לידיו את המסמכים שעל גילויים הורה, ניתן צו ארעי ונתבקשה תשובת המשיבים.

בהמשך, ביום 16.11.2017 הורה בית המשפט המחוזי על עיכוב ביצוע החלטת הגילוי עד ל-14 יום ממועד ההכרעה בבקשת רשות הערעור. בו ביום, 16.11.2017, הודיעו המשיבים לבית משפט זה על הסכמתם לעיכוב ביצוע ההחלטה מיום 5.11.2017, מטעמים פרקטיים וחיסכון במשאבים. משכך, ביום 17.11.2017 הוריתי על עיכוב ביצוע ההחלטה מיום 5.11.2017, תוך שהובהר כי החלטת הגילוי היא היא נושא בקשת רשות הערעור דנן.

טענות הצדדים

9.

בבקשה חוזרת פרטנר על הטענות שהעלתה בפני בית המשפט המחוזי בתשובה לבקשת הגילוי. בתוך כך מחדדת פרטנר כי מלשון תקנה 4 לתקנות, שכותרתה "דיון כבקדם משפט", עולה כי ניתן להורות על גילוי מסמכים (שלא נזכרו בכתבי הטענות) רק בעת הדיון בבקשת האישור – קרי לאחר שהוגשו כל כתבי הטענות של הצדדים. פרטנר מוסיפה וטוענת כי אם בתובענה רגילה ניתן לדרוש גילוי מסמכים רק לאחר שהוגש כתב ההגנה או כתב התשובה האחרון, לפי המאוחר (תקנה 120(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סד"א )), קל וחומר שזהו הכלל בבקשה לאישור תובענה כייצוגית שהזכות לגילוי מסמכים במסגרתה מצומצמת ממילא. עוד נטען כי אף אם ייקבע שאין בתקנה הוראה לעניין המועד שבו ניתן להורות על גילוי המסמכים, יש בכך משום תמיכה בפרשנות שלה טוענת פרטנר; שכן מקום שבו המחוקק ביקש לאפשר גילוי מסמכים במועד מוקדם יותר – למשל בהליך של תביעה נגזרת ובמקרים שבהם המסמכים נזכרו בכתבי הטענות – הדבר נקבע במפורש .

במובן זה טוענת פרטנר כי החלטת הגילוי מרחיבה את הזכות לגילוי מסמכים בהליך אישור תובענה כייצוגית, וזאת בניגוד להלכה הפסוקה בנושא. עוד טוענת פרטנר כי הרחבת העיתוי שבו ניתן לבקש גילוי מסמכים תביא ל"אנדרלמוסיה דיונית" ולמבול של בקשות לגילוי מסמכים בכל שלבי הדיון בבקשות אישור, באופן שיפגע בהתנהלות ההליך. פרטנר מוסיפה כי אף אם טענתה בנוגע לעיתוי הגשת בקשת הגילוי לא תתקבל, הרי שקבלת בקשה כאמור בשלב דיוני כזה צריכה להיעשות במקרים חריגים בלבד – בעוד החלטת הגילוי בענייננו אינה נשענת על טעמים כאלה.

10.

בנוסף, טוענת פרטנר כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שנעתר לבקשת הגילוי כשזו לא עומדת בתנאי הסף שקבוע בתקנה 4(ב)(2) לתקנות – המשיבים לא העמידו תשתית ראייתית ראשונית להתקיימות כלל התנאים הנזכרים בסעיף 8(א) לחוק לעניין אישור התובענה כייצוגית. במצב דברים זה, החלטת הגילוי מביאה להתפרקות התובע הייצוגי מאחריותו ולהיפוך הנטל בין הצדדים. לדברי פרטנר, על אף שהוראות הרישיון עוסקות באחוז השיחות החסומות והשיחות הנופלות ב רמה הרשתית , המשיבים הציגו נתונים ספורדיים ביחס למספר רחובות בערים בני ברק וירושלים שאין בהם כדי להעיד על השיעור הרשתי של התקלות; לא כל שכן על קיומה של תקלה המשותפת לכלל האזורים והמנויים. לא זו אף זו, המשיבים לא צירפו נתונים כלשהם על אודות שיעור השיחות החסומות או השיחות הנופלות שהם עצמם חוו מתוך כלל השיחות שבוצעו על ידם. משאלו פני הדברים, טוענת פרטנר כי אין פרופורציה בין התשתית הראייתית הדלה שסיפקו המשיבים בבקשת האישור לבין היקף הגילוי שעליו הורה בית המשפט המחוזי – נתונים רוחביים המתפרשים על פני תקופה של שנתיים. לשיטת פרטנר, חולשת התשתית הראייתית אף נלמדת מהיעדרה של חוות דעת מומחה שתתמוך, ולו באופן ראשוני, בטענות שנטענו בבקשת האישור. בהקשר זה מחדדת פרטנר כי טענת המשיבים שלפיה גילוי המסמכים חיוני בשלב זה של ההליך מאחר שייתכן שהנתונים שיתגלו יובילו לתיקון בקשת האישור – מעידה על כך שבקשתם היא לא יותר מ"מסע דיג" שתכליתו השלמת התשתית העובדתית החסרה לבקשת האישור.

11.

המשיבים מצדם דוחים את טענותיה של פרטנר. לשיטתם, אין מקום לקבל את בקשת רשות הערעור מאחר שעסקינן בהחלטה דיונית, שלבית המשפט שדן בבקשת האישור שיקול דעת רחב ביחס אליה. באשר לעיתוי שבו הוגשה בקשת הגילוי, טוענים המשיבים כי לא בכדי אין הוראה מפורשת בתקנות לעניין המועד להגשת בקשה מעין זו. הליך התובענה הייצוגית מתאפיין בפערי מידע משמעותיים בין הצדדים ולכן עשויים להיות מקרים שבהם מוצדק להורות על גילוי מסמכים עוד טרם שהוגשה תגובה לתשובה – וכזהו המקרה שלפנינו. עוד מוסיפים המשיבים כי אין מקום ללמוד בענייננו מתקנות סד"א , לנוכח ייחודו של הליך התובענה הייצוגית והעובדה שהזכות לגילוי מסמכים בו מצומצמת ביחס להליכים אזרחיים רגילים. במובן זה טוענים המשיבים כי אין בהחלטת הגילוי כדי להרחיב את הזכות לגילוי מסמכים בתובענות ייצוגיות – זכות זו מוגבלת בשל התנאים המהותיים שקבועים בתקנה 4(ב) לתקנות ואין לשאלת העיתוי השלכה כלשהי על היקפה. המשיבים מחדדים כי לא ייגרם לפרטנר נזק כלשהו ממתן צו לגילוי מסמכים בשלב דיוני זה; בעוד מבחינת המשיבים גילוי המסמכים חיוני לבירור העובדות העיקריות שעומדות ביסוד בקשת האישור.

המשיבים מוסיפים וטוענים כי חלק נכבד מטענותיה של פרטנר – ככל שהן נוגעות להיעדרה של תשתית ראייתית ראשונית – אינן אלא חזרה על טענותיה בתשובה לבקשת האישור ומקומן להתברר במסגרת הדיון בבקשת האישור לגופה. בהקשר זה מדגישים המשיבים כי הם אמנם פירטו את חוויותיהם האישיות מקשיי הקליטה ברשת של פרטנר (שבאו לידי ביטוי בקשיים בהוצאת שיחות ובניתוקי שיחות), אולם על מנת להוכיח שכשלים אלו עולים כדי הפרה של הוראות הרישיון עליהם לקבל מפרטנר את המידע שנתבקש. לשיטתם, ייתכן כי ניתן היה לעשות שימוש במומחה לניתוח הנתונים שנתבקשו, אך אין זה סביר לדרוש שמומחה יספק את מסד הנתונים בעצמו; בפרט מקום שבו פרטנר מחויבת לדאוג לרישומם ולתיעודם. כלשון המשיבים, "לא ברור מדוע על מנת לחלץ את שיעור השיחות החסומות והנופלות יש צורך ביותר מאשר לוח אקסל [...]". בנוסף טוענים המשיבים כי ככל שיש בעיות קליטה ברשת של פרטנר בכללותה יש לברר את כל הליקויים בהליך אחד, בהתאם להלכה הפסוקה בנושא.

טרם דיון – הערה משלימה

12.

כשנה קודם שהוגשה בקשת האישור שעומדת במרכז ההליך דנן, הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בעלת אופי דומה (על ידי מבקש ובאי כוח שונים) נגד חברת סלקום ישראל בע"מ לבית המשפט המחוזי בחיפה (ת"צ 24602-02-16; להלן: סלקום ו- בקשת האישור נגד סלקום , בהתאמה). במסגרת בקשת האישור נגד סלקום, נטען כי רשת הדור השני ("דור 2") של סלקום סבלה מבעיות קליטה קשות בחודשים שקדמו להגשת בקשת האישור נגדה; תוך שסלקום מודעת לכך. לביסוס טענותיו, תיאר המבקש שם את בעיות הקליטה שאירעו לו בהוצאת שיחות ממכשיר הטלפון הקבוע שהותקן ברכבו (שעושה שימוש ברשת דור 2 של סלקום) וצירף העתק תמלילי שיחות עם נציגי החברה. לשיטתו, תמלילי השיחות הצביעו על כך שבעיות הקליטה הן תולדה של שינויים שערכה סלקום במתקני רשת דור 2; וכי סלקום ערה לתקלות.

לאחר שהוגשו כתבי הטענות מטעם הצדדים וטרם שהתקיים דיון בבקשת האישור נגד סלקום, הגיש המבקש שם בקשה לגילוי ועיון במסמכים. במסגרת הבקשה, נתבקשו שלושת סוגי המסמכים שנתבקשו גם על ידי המשיבים בהליך בקשת האישור נגד פרטנר והם: תלונות מנויי סלקום בקשר לתקלות שפורטו בבקשת האישור; תוצאות הבדיקות שבוצעו על ידי סלקום; ויומן הבדיקות. ויובהר, כי אף סלקום נדרשת לרשום ולתעד את תוצאות הבדיקות ויומן הבדיקות לפי הוראות רישיון הרט"ן שבידה. אולם, בשונה מבקשת הגילוי שהוגשה בהליך נגד פרטנר, המסמכים נתבקשו רק ביחס לתקופה שבה נתגלו התקלות ברשת הדור השני – מחודש אוגוסט 2015 ועד לחודש דצמבר 2015. סלקום התנגדה לבקשה לגילוי מסמכים, וזאת בעיקר מן הטעם שבקשת האישור נעדרת תשתית ראייתית מינימלית ועל כן אין כל "תשתית ראייתית ראשונית" לכך שתנאי סעיף 8(א) לחוק אכן מתקיימים בעניינה. בנוסף טענה סלקום כי גילוי תלונות המנויים מהווה דרישה מכבידה וכי אלה ממילא אינן רלוונטיות להליך. בהתאם, נטען כי אף תוצאות הבדיקות ויומן הבדיקות אינם רלוונטיים לבקשת האישור וזאת מאחר שהם כוללים מידע רוחבי על אודות כל תקלה, בדיקה ופעולת תחזוקה שבוצעו במערכת הרט"ן ואינם נוגעים ישירות לתקלות בדור 2 שתוארו בבקשת האישור נגד סלקום; וכי בכל מקרה עסקינן במסמכים חסויים.

13.

ביום 9.10.2016 הורה בית המשפט המחוזי (כבוד השופט מ' רניאל ) על גילוי כלל המסמכים שנתבקשו, תוך שדחה את טענת סלקום כי בקשת האישור נעדרת תשתית ראייתית מינימלית. בדומה להחלטת הגילוי בהליך דנן נגד פרטנר, בית המשפט קבע כי משיחות המבקש עם נציגי סלקום – שצורפו לבקשת האישור נגד סלקום – עולה כי התקלות שחווה המבקש שם אינם ליקויים שאירעו אצל מנוי בודד, אלא שמדובר בבעיה רוחבית ברשת. עוד נקבע כי שלושת סוגי המסמכים שנתבקשו רלוונטיים לשאלות השנויות במחלוקת; וכי מאחר שתלונות המנויים נתבקשו אך לתקופה של ארבעה חודשים, דרישת הגילוי בעניין זה איננה מכבידה. בהתאם, נקבע כי על סלקום לגלות בתצהיר את תלונות המנויים ולמסור לידי בית המשפט את תוצאות הבדיקות ויומן הבדיקות על מנת שיבחן אם יש בהם כדי לפגוע בפרטיות או בסודות מסחריים. בהמשך לכך, ולאחר שעיין במסמכים אלה, הורה בית המשפט ביום 23.11.2016 על גילויים למבקש כנגד חתימתו על התחייבות לשמירת סודיות המידע. יצוין כי אף בהחלטה זו נעשה שימוש במונחים "גילוי" ו"מסירה" במקביל, ובמובן זה יש קושי לעמוד על טיבה; עם זאת, מבקשות והחלטות מאוחרות שהתקבלו בהליך נגד סלקום עולה כי המסמכים אכן הועברו לעיונו של המבקש שם.

בשונה ממצב הדברים שלפניי, על החלטת הגילוי בבקשת האישור נגד סלקום לא הוגשה בקשת רשות ערעור והיא הפכה לחלוטה. בהמשך לכך הגיעו הצדדים שם להסדר דיוני, שאושר על ידי בית המשפט, שלפיו המסמכים שגולו צורפו לבקשת האישור והוגשו כתב תשובה וכתב תגובה לתשובה מתוקנים. למען תהא התמונה שלמה, יצוין כי בחלוף שנתיים שבהן ההליך התנהל, הגישו הצדדים בתחילת חודש זה בקשה לאישור הסדר פשרה בתיק; וזו עדיין תלויה ועומדת.

דיון והכרעה

14.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור, בתשובה לה ובתגובה לתשובה, מצאתי ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה – וזאת חרף התנגדות המשיבים. כמו כן, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הערעור. ואפרט.

15.

הליכי גילוי מסמכים מבוססים על התפיסה כי ביסוד ההליך השיפוטי עומדת החתירה לגילוי האמת, וכי על הליך זה להתקיים "בקלפים גלויים" (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 237 (מהדורה שתים עשרה, 2015); להלן: גורן ). המאפיינים של ההליך השיפוטי משפיעים על היקף הגילוי הראוי – כאשר בניגוד להליך אזרחי רגיל, שלב אישור התובענה כייצוגית הוא שלב מקדמי שנועד לברר אם יש מקום לנהל את התביעה כייצוגית.

מוסד התובענה הייצוגית הוא כלי דיוני ייחודי המאפשר מימוש של זכות תביעה אישית במקרים שבהם ליחיד אין כדאיות כלכלית או יכולת להגישה. ככזה, להליך הייצוגי נודעת חשיבות ציבורית ראשונה במעלה בקידום זכות הגישה לערכאות; באכיפת הוראות הדין; ובהרתעת מעוולים

הגורמים לנזקים לרבים או מנצלים לרעה את כוחם כבעלי שליטה והון. יתר על כן, לתובענה הייצוגית תרומה משמעותית אף בכך שהיא מונעת ריבוי תביעות בעניינים דומים וחוסכת במשאבים שיפוטיים (רע"א 3456/13 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' שליידר , פסקאות מ"ד ו-מ"ה (29.8.2017); בר"מ 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית

עמק חפר , פסקה 10 (22.11.2012) (להלן: עניין

אינסלר ); ע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק

ראבי ז"ל , פסקה 21 (4.12.2011); רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת . ניהול פרוייקטיים וכוח אדם בע"מ , נז (3) 220, 237 (2003)). עם זאת ודווקא בשל מאפיינים ייחודיים אלה, למכשיר הייצוגי נלוות גם סכנות. אחד החששות הוא מפני ריבוי תובענות סרק, שכל תכליתן להפעיל על הנתבע בעל הכיס העמוק מנוף של לחצים, כך שיעדיף לסיים את ההליך בפשרה על פני ניהול התדיינות משפטית ארוכת שנים ונטילת הסיכון של קבלת התביעה נגדו. חשש נוסף הוא שהתובע המייצג ובא כוחו יסכימו לפשרה על מנת לשרת אינטרס אישי שלהם, על חשבון אינטרס חברי הקבוצה המיוצגת, מה שמכונה "בעיית הנציג" (אסתר חיות "התובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית-ציבורית" משפט ועסקים י"ט 935, 938 (2016)). התנאים הקבועים בסעיפים 3, 4 ו-8 לחוק נועדו לסייע לבית המשפט לקבוע אם ההליך שלפניו מתאים להתברר כייצוגי, אם לאו.

16.

מתוך המאפיינים והתכליות של ההליך הייצוגי, נגזרים השיקולים שעל בית המשפט לבחון בעת הדיון בבקשה לגילוי מסמכים המוגשת במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית. מחד גיסא, גילוי מסמכים נועד לגשר על פערי הכוחות המשמעותיים ופערי המידע המובנים ששוררים בין הצדדים להליך ( גורן , בעמ' 255; רע"א 8224/15 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' פרופ' זליכה , פסקה 14 (29.3.2016) (להלן: עניין תנובה ); רע"א 8900/13 תדיראן הולדינגס בע"מ נ' הבר , פסקה 7 (27.3.2014) (להלן: עניין

תדיראן ); רע"א 6715/05 מחסני ערובה נעמן בע"מ נ' איזנברג , פ"ד ס(3) 264, 268 (2005); רע"א 10052/02 יפעת נ' דלק מוטורס , פ"ד נז (4) 513, 518 (2003) (להלן: עניין יפעת )); וכן, מאחר שתובענה ייצוגית מוגשת בשם קבוצת נפגעים ובגדר תכליותיה ניצבות מטרות חברתיות וציבוריות – אינטרס הקבוצה ואינטרס הציבור מהווים שיקול רלוונטי בבחינת בקשה לגילוי מסמכים בהליך הייצוגי (ראו והשוו: עניין אינסלר , פסקה 13). מנגד, קיים חשש כי הליכי גילוי המסמכים יהפכו ל"מסע דיג" להשלמת תשתית עובדתית חסרה ויאפשרו שימוש לרעה במנגנון התובענה הייצוגית (רע"א 6996/11 קומם נ' רוזובסקי , פסקה 10 (28.8.2012) (להלן: עניין קומם ); עניין יפעת , בעמ' 519). בהינתן האינטרסים השונים שתוארו, הלכה היא שכאשר עסקינן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, הזכות לגילוי מסמכים מצומצמת יחסית בהשוואה להיקף הזכות בהליכים אזרחיים אחרים (רע"א 8855/15 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' קינג , פסקה 5 (24.2.2016) (להלן:

עניין קינג ); רע"א 6217/13 נאור נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ , פסקה 2 (6.10.2013)). למען הסר ספק, יובהר שהדברים האמורים בפסק דין זה באשר לגילוי מסמכים, כוחם יפה אף בנוגע לעיון בהם.

בעניין יפעת ( עמודים 517–518 ), היטיב השופט א' ריבלין לתאר את השיקולים במתן צו לגילוי מסמכים במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית . אמנם הדברים נכתבו עוד טרם שנחקק חוק תובענות ייצוגיות והתקנות שהותקנו מכוחו, אולם הם רלוונטיים אף היום:

"מצבו של המבקש להכיר בו כבתובע ייצוגי אינו פשוט. בינו לבין הנתבע קיים פער מידע הפועל לרעתו. הנתבע מחזיק בידו תכופות את מרב המידע הדרוש לתובע על-מנת להוכיח את התקיימות תנאי הסף לאישור תובענתו כייצוגית; לוֹ המידע בדבר התקיימותה של קבוצת תובעים פוטנציאלית ובדבר גודלה, כמו גם המידע הנדרש לקביעה אם השאלות המהותיות והעובדתיות משותפות לקבוצה וניתנות להכרעה בתובענה אחת. בלי שיהא מידע זה זמין לתובע יקשה עליו להביא לאישור תובענתו כתובענה ייצוגית [...]

ברם קיים גם שיקול כבד משקל שכנגד, שאין להתעלם ממנו: התביעה הייצוגית, על יתרונותיה הרבים, טומנת בקרבה גם חסרונות וסכנות לא מבוטלים (ראו למשל רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת . ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, בעמ' 238-237 בפסק-דינה של השופטת שטרסברג -כהן ובעמ' 268 בפסק-דינה של השופטת ביניש). הסכנה המשמעותית ביותר היא של שימוש לרעה בזכות התביעה הייצוגית בידי תובעים, ולכן אין חולק על הצורך במנגנוני בקרה ופיקוח שיגבילו את זכות התביעה הייצוגית (שם, בעמ' 266– 267 בפסק-דינה של השופטת ביניש). סכנת השימוש לרעה בתובענה הייצוגית מתעצמת ככל שהדבר נוגע להליך של אישור התובענה כייצוגית, שכן בשלב ראשוני זה טרם הוברר כלל אם עומדת לזכות התובע עילה כלשהי. אי לכך נדרשת זהירות יתרה במתן זכות גילוי ועיון לטובת התובע בשלב דיוני זה."

17.

סמכותו של בית המשפט להורות על מתן צו לגילוי בהליך לאישור תובענה כייצוגית מעוגנת בתקנה 4(ב) לתקנות. תקנה זו מייצגת את האיזון בין השיקולים השונים שעומדים ביסוד בקשה ממין זה (רע"א 494/16 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' עזר , פסקה 12 (19.5.2016) (להלן: עניין עזר )). וכך לשון התקנה:

לבית המשפט בדונו בבקשה (בקשה לאישור תובענה כייצוגית-ע'ב') תהיה הסמכות למתן צו לגילוי ועיון במסמכים, ובלבד שנתקיימו תנאים אלה:

(1)

המסמכים שגילוים נדרש נוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה כתובענה ייצוגית;

(2)

המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק. (ההדגשות שלי-ע'ב').

הנה כי כן, תקנה 4(ב) לתקנות מורה לנו כי כתנאי לכך שבית המשפט ייעתר לבקשה לגילוי מסמכים בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, שומה על המבקש להראות תחילה כי המידע שמבוקש על ידו אכן רלוונטי לדיון בבקשת האישור וכי יש בו כדי להאיר סוגיות הנוגעות להתקיימות תנאי הסף לאישור התובענה כייצוגית (עניין יפעת , בעמ' 519). בנוסף, כשמבקש הצו הוא בעל הדין שהגיש את בקשת האישור – כבענייננו – עליו להראות שהעמיד תשתית ראייתית ראשונית להתקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק. לשון אחר, על המבקש להראות כי הראיות שהובאו על ידו מבססות, ולו לכאורה, אפשרות כי בקשתו לאישור התובענה כייצוגית תתקבל. בצד האמור, המבקש נדרש לעמוד בתנאים ובמגבלות שחלים באופן כללי על הליכי גילוי מסמכים. בתוך כך עליו להראות כי המידע או המסמכים נמצאים בידי בעל הדין שצו לגילוי מופנה אליו; כי מתן הצו יביא לפישוט וייעול ההליכים; וכי הדבר לא יטיל עול בלתי סביר על בעל הדין שכלפיו הצו יופנה (עניין תנובה , פסקה 11 והאסמכתאות שם).

מן הכלל אל הפרט

18.

ככלל, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטות בעניין סדרי דין. לגביהן מסור לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב, והדברים יפים אף ביחס להחלטות בעניין גילוי מסמכים. משכך, רק במקרים חריגים – שבהם הוברר כי ההחלטה מנוגדת לדין או גורמת לעיוות דין – תיטה ערכאת הערעור לשנות ממנה ( עניין עזר , פסקה 12; עניין קינג , פסקה 5; עניין תדיראן , פסקה 6). סבורתני כי מקרה זה מצוי בגדרי אותם מקרים חריגים, כך במיוחד לנוכח ההשפעה של החלטת הגילוי על סיכוייו של ההליך ודרך ניהולו (ראו והשוו: רע"א 2155/17 קליאוט נ' פרטנר תקשורת בע"מ , פסקה 5 (24.8.2017) (להלן: עניין קליאוט )).

19.

אפתח בכך, שבניגוד לפרטנר, איני רואה קושי עם העיתוי שבו ניתנה החלטת הגילוי. גדר המחלוקת בין הצדדים נפרש בבקשת האישור ובתשובה לה; ואין בתגובה לתשובה, שבכל מקרה אין כל חובה שתוגש, כדי להרחיב חזית כלשהי. משכך, לא ברור מדוע זה סבורה פרטנר כי יש להמתין לכך שיוגשו כל כתבי הטענות בבקשת האישור – בדגש על התגובה לתשובה – טרם שניתן יהיה להורות על גילוי מסמכים. זאת בפרט, משאין לפרשנות כזו אחיזה בלשון תקנה 4(ב) לתקנות. יתרה מכך, מאחר שאין זה מן הנמנע כי גילוי המסמכים יוביל לתיקון כתבי הטענות, אף לא מובן מדוע עיכוב המועד למתן צו לגילוי מסמכים עד לאחר שתוגש התגובה לתשובה, יהא יעיל יותר (ראו והשוו: רע"א 7734/16 דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ נ' שטיינברג , פסקה 5 (5.12.2016) (להלן: עניין שטיינברג )). אשר לחשש מפני "אנדרלמוסיה דיונית", כטענת פרטנר – מאחר שהזכות לגילוי מסמכים בהליך לאישור תובענה כייצוגית נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט שדן בהליך ומתוחמת לאותם מקרים שבהם מתקיימים התנאים הקבועים בתקנה 4(ב) לתקנות, ספק אם יש ממש בחשש זה; ובכל מקרה, במצב שבו יוגשו בקשות סרק לגילוי מסמכים ניתן יהיה לחייב בהוצאות בהתאם.

מכל מקום, הליכי גילוי מסמכים תכליתם לקדם את חקר האמת כפי שכבר נזכר, ועל כן – וככל שהבקשה עומדת בתנאים שנקבעו בדין – אין הצדקה להתנות את מתן הצו לגילוי מסמכים בהגשת תגובה לתשובה, שכאמור אין כל חובה להגיש; ויש להותיר בידי הערכאה הדיונית שיקול דעת נרחב בנוגע לאופן ניהול ההליך הייצוגי. השאלה שעומדת במוקד הדיון אפוא, אינה אם רשאית הערכאה הדיונית להורות על גילוי מסמכים בעיתוי שבו ניתנה החלטת הגילוי, אלא אם נכון היה להורות על גילוי המסמכים שנתבקש בענייננו. לסוגיה זו אדרש כעת.

20.

כפי שכבר הוברר, תקנה 4(ב) לתקנות מציבה שני תנאים למתן צו לגילוי מסמכים בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית. התנאי הראשון הוא רלוונטיות המסמכים לדיון בבקשת האישור, והתנאי השני הוא כי קיימת "תשתית ראייתית ראשונית" שהתובענה תאושר כייצוגית לפי התנאים המנויים בסעיף 8(א) לחוק –

(1)

התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2)

תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(3)

קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;

(4)

קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.

הווה אומר, במסגרת בקשה לגילוי מסמכים בית המשפט נדרש לבחון אם בבקשת האישור הונחה תשתית ראייתית

ולו ראשונית המעידה על כך שקיים סיכוי שהיא אכן תאושר בסופו של יום. דרישה זו נועדה למנוע מצב שבו מוגשות בקשות לאישור תובענות ייצוגיות רעועות, תוך ניסיון להשלים את החסר הראייתי שביסודן באמצעות הליכי גילוי ודומיהם. בהתנהלות מעין זו יש משום שימוש לרעה בהליכים הדיוניים; היא מסיטה הלכה למעשה את נטל ההוכחה מן התובע לנתבע; ויש בה כדי לגרום נזק להליך הייצוגי בכללותו.

יובהר כי רף ההוכחה הנדרש לצורך בחינת תנאי " התשתית הראייתית הראשונית " כאשר עסקינן בבקשה לגילוי מסמכים, אינו מתמצה בכך שבקשת האישור אינה בקשת סרק; ועם זאת הנטל נמוך מן הנדרש לצורך אישור התובענה כייצוגית (עניין קליאוט , פסקה 6; עניין עזר , פסקה 13). במובן זה, המבקש צו לגילוי מסמכים בשלב הדיון בבקשת האישור, שומה עליו להניח תשתית ראייתית ראשונית לבקשת האישור – ואולם אין להפוך את הדיון המקדמי בבקשת הגילוי לדיון לגופה של בקשת האישור (שם; ראו והשוו: עניין שטיינברג , פסקה 5). הווה אומר, על המבקש להציג ראיות ראשוניות להתקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית.

21.

בהחלטת הגילוי קבע בית המשפט המחוזי כי הבקשה לאישור עומדת בתקנה 4(ב)(2) לתקנות, וכך בלשונו:

"בשלב זה, קיימת תשתית ראשונית לכך שהטענות בבקשה לאישור יתקבלו, וכן יתקיימו יתר תנאי הסף. אין זה אומר שהבקשה לאישור תתקבל, אלא שקיימת התשתית הראשונית הדרושה לצורך מתן צו לגילוי מסמכים, כמצוות תקנה 4(ב)(2). זאת, בין היתר משום שהוצגו ראיות לקיומה של תקלה מערכתית מקיפה וממושכת, לרבות הקלטות של שיחות עם נציגי המשיבה. הגשת חוות דעת לגבי תפקוד המערכת אינה תנאי לקבלת גילוי מסמכים, וממילא היא בלתי אפשרית לפני שהמשיבה תמסור את הנתונים המצויים רק בידה, אשר ינותקו (ינותחו-ע'ב') על ידי המומחה, אם יבחרו המבקשים להגיש חוות דעת."

דומני כי בנקודה זו נתפס בית המשפט לכלל טעות.

בבקשת האישור טוענים המשיבים כי השירות הלקוי שמעניקה פרטנר מהווה הפרה של התקן שנקבע בהוראות נספח ה' לרישיון לעניין שיעור השיחות החסומות ושיעור השיחות הנופלות בשעת שיא. המשיבים מוסיפים וטוענים כי אף אם ייקבע שפרטנר לא חרגה מהשיעור "המותר" לסטייה מהתקן, יש לראות בכמות הליקויים שאירעה ברמה המקומית כהפרה של הוראת סעיף 60.1 לרישיון שלפיה עליה לספק את השירותים " באורח תקין וסביר באיכות שלא תפחת מהאמור במדדים לטיב השירות ". לשיטתם, התנהלות זו של פרטנר מקנה להם עילה נזיקית (הפרת חובה חקוקה); עילה חוזית (הפרה של הסכם ההתקשרות של פרטנר עם מנוייה); ועילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. ואולם, העובדה שהמשיבים הראו כי הם חוו קשיים בהוצאת שיחות או ניתוקים של שיחות; או כי נציגים טלפוניים של פרטנר אישרו לכאורה כי היא מודעת לקיומן של התקלות האמורות – אין בכך כשלעצמו כדי להקנות להם עילת תביעה נגד פרטנר מכוח הרישיון. ניכר כי המשיבים מודעים לכך היטב, ועל כן ציינו בבקשת הגילוי כי " החוויות האישיות של המבקשים (הם המשיבים בבקשה-ע'ב') אינן מספיקות על מנת להבהיר את תמונת רמת השירות שמספקת המשיבה (פרטנר-ע'ב'), ויש צורך בנתונים של המערכת עצמה ". נשוב ונזכיר, כי הוראות הרישיון קובעות כי שיעור השיחות החסומות והשיחות הנופלות אינו יכול לעלות על 2% בשעת שיא; כאשר אין מחלוקת בין הצדדים כי תקן זה אינו מתייחס למנוי בודד. משכך, העילה שהמשיבים טוענים לה יכול שתתגבש רק בהינתן היקף מסוים של ליקויים ברמה רשתית כלל ארצית ; או לכל הפחות ברמה מקומית כלשהי – פרשנות שאינה חפה מקשיים.

22.

הליכים ייצוגיים נועדו לשרת מצב דברים שבו נגרם למבקש עוול אישי והוא מבקש להגיש תובענה בשם קבוצה של אנשים שלכל אחד מהם נגרם עוול אישי דומה לשלו. ואילו במקרה דנן המשיבים לא הראו שנגרם להם איזשהו עוול שמהווה הפרה של הוראות הרישיון. מעיון בבקשת האישור, דומה כי המשיבים מבקשים "לגזור" את העוול שנגרם להם מהעוול הרוחבי שלכאורה פרטנר הסבה לכלל מנוייה כתוצאה מההפרה הנטענת של הוראות הרישיון. ואולם, לא הובאה ולו ראשית ראיה לכך שפרטנר אמנם חורגת מאמות המידה שנקבעו ברישיון שניתן לה. משכך, בקשת הגילוי מבקשת למעשה להצמיח למשיבים עילה נגד פרטנר ולא רק לבסס אותה; והיפוך נטלים כזה אין לאפשר.

אין חולק כי בחלק ניכר מההליכים הייצוגיים קיימים פערי מידע מובנים בין הצדדים. אך מובן אפוא שלהליכי גילוי מסמכים תרומה משמעותית לגישור על אותם פערים; ובכך, יש בהם כדי לקדם את המכשיר הייצוגי בכללו (ראו והשוו: רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ , פסקאות 44–46 (11.4.2013)). אולם, לא בכל מקרה על בית המשפט להיעתר לבקשה לגילוי מסמכים, לא כל שכן כאשר זו אינה עומדת בתנאים שנקבעו בדין. במקרה שלפנינו, המשיבים (שהם המבקשים בבקשת האישור) לא הניחו תשתית ראייתית כלשהי לעילת התביעה הנטענת, גם לא לקיומו של סיכוי שהשאלות המועלות בבקשת האישור יוכרעו לטובת הקבוצה (סעיפים 4 ו-8(א)(1) לחוק). במצב דברים כזה, בקשת הגילוי מהווה לא יותר מ"מסע דיג" פסול, שאין להתירו (ראו והשוו: עניין קומם ). כפי שצוין, אחת מתכליות מוסד התובענה הייצוגית היא אכיפה "אזרחית" של הוראות הדין (סעיף 1(2) לחוק תובענות ייצוגיות); וברי כי הפרה של הוראות הרישיון שהוענק לפרטנר על ידי משרד התקשורת – ככל שטענות אלה יתבררו כנכונות – מהווה התנהלות אסורה שאין להותירה. עם זאת, לא תמיד ניתן לעשות שימוש במכשיר התובענה הייצוגית על מנת לאכוף את הדין; וכזה הוא המקרה שבו לא הונחה תשתית ראייתית ראשונית להפרה הנטענת של הרישיון, כבענייננו. בידי הרגולטור (משרד התקשורת) נתונות סמכויות נרחבות לברר את הליקויים שלהם טענו המשיבים, ככל שהוא סבור שיש לכך מקום – ואין לאפשר עריכת "חקירה" מעין זו במסגרת ההליך הייצוגי מבלי שהורם הנטל הנדרש. יצוין כי בהינתן התוצאה שאליה הגעתי, אינני נדרשת לטענותיה של פרטנר לעניין אי-רלוונטיות יומן הבדיקות לבקשת האישור.

23.

לסיום, יובהר כי אין באמור בפסק דין זה כדי לסתום את הגולל על בקשת האישור כולה, ויש לראותו בראי העובדה שהמסמכים שנתבקשו בבקשת הגילוי נועדו לבסס את הטענה להפרת התקן שנקבע בנספח ה' לרישיון או להפרת הוראת סעיף 60.1 לרישיון

; טענות שכאמור לא הונחה להן תשתית ראייתית כלשהי. בבקשת האישור הועלו טענות נוספות נגד פרטנר – כי התנהלותה מהווה הפרה של הסכם ההתקשרות שנחתם עמה; וכן מקנה למשיבים עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. משכך, ככל שעילות אלה אינן מבוססות על הטענות בנוגע להפרת הרישיון, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, ניתן להמשיך ולנהל את בקשת האישור ביחס אליהן. לא מן הנמנע גם כי המשיבים יצליחו להעמיד תשתית ראייתית ראשונית לטענותיהם בעניין הפרת הוראות הרישיון, שאז יש מקום לברר את בקשת האישור גם ביחס אליהן – ויובהר כי אין בכך משום הבעת עמדה בשאלה אם יש מקום לאפשר למשיבים לצרף ראיות חדשות בשלב זה של הדיון בבקשת האישור.

על כל פנים, וזה העיקר, אין לאפשר גילוי מסמכים מקום שבו לא הועמדה תשתית ראייתית ראשונית בדבר התקיימות תנאי סעיף 8(א) לחוק. המסמכים שעל גילויים הורה בית המשפט המחוזי – תוצאות הבדיקות ויומן הבדיקות – נועדו להקים את התשתית הראייתית שלא הונחה כלל ביחס לטענות המשיבים להפרת הוראות הרישיון. משכך, לא היה מקום להיעתר לבקשת הגילוי ודין החלטת הגילוי להתבטל.

סוף דבר

24.

התוצאה היא שהערעור מתקבל והחלטת הגילוי מיום 24.10.2017 מבוטלת. המשיבים ישאו בהוצאות פרטנר בסך 8,000 ש"ח.