רע"א 9519/17 מיקרוסופט ישראל בע"מ נ. רועי גורודיש

1.

שתי בקשות רשות ערעור שהגישו המבקשות דכאן כלפי שתי החלטות של בית המשפט המחוזי בחיפה שהתקבלו במסגרת הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית (השופט

מ' רניאל , ת"צ 2018-07-16 ). רע"א 9519/17 סבה על החלטה מיום 23.10.2017 שדחתה את בקשת המבקשות לסלק את התגובה לתשובה לבקשת האישור, בעוד רע"א 1599/18 עניינה בהחלטה מיום 12.2.2018 שקיבלה באופן חלקי בקשה לגילוי ועיון במסמכים ומענה על שאלון שהופנתה כלפי המבקשות (להלן: הבקשות ).

יצוין כי קדמה לבקשות, בקשת רשות ערעור נוספת שהגישו המבקשות כלפי שתי החלטות שהתקבלו בבית המשפט המחוזי (רע"א 4455/17) – כך שלמעשה עד כה המבקשות ביקשו לערער על ארבע החלטות שניתנו במהלך הדיון בבקשת האישור.

תשתית עובדתית והחלטות בית המשפט המחוזי

2.

בחודש יולי 2016 הגיש המשיב, רועי גורודיש, בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד מיקרוסופט ישראל בע"מ ו- Microsoft Corporation

(להלן: המשיב , המבקשות ו- בקשת האישור , בהתאמה). בבקשת האישור נטען כי המבקשות מנצלות את גישתן למחשבי הצרכנים ולמידע האישי שלהם לטובת שיווק אגרסיבי של הודעות "קופצות" שעניינן עדכון מערכת ההפעלה הקיימת ל-"חלונות 10" ( Windows 10 ); זאת בלא לקבל את הסכמת הצרכנים ומבלי שעומדת להם אפשרות לסרב לשדרוג המוצע, לא כל שכן להסיר את הפרסום (להלן: הודעות העדכון ). נטען כי הודעות העדכון הן הודעות "ספאם" אסורות

לפי הוראות חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת ); כי שליחתן עולה כדי הטרדה, פגיעה בפרטיות, הטעיה והפרה של הוראות נוספות שעוגנו בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; וכי יש במשלוח ההודעות משום הפרת חובה חקוקה ורשלנות.

לאחר שהוגשה תגובתו של המשיב לתשובה לבקשת האישור (להלן: התגובה לתשובה ו- התשובה , בהתאמה), הגישו המבקשות בקשה לסילוק התגובה לתשובה או לחלופין למחיקת סעיפים מסוימים ממנה (להלן: בקשת המחיקה ). נטען כי התגובה לתשובה כוללת טענות וראיות חדשות שלא בא זכרן בבקשת האישור המרחיבות באופן פסול את חזית המחלוקת, וכי מדובר בניסיון למקצה שיפורים שאין להתירו. בין היתר נטען כי בתגובה לתשובה צורפו לראשונה דוגמאות להודעות עדכון שלכאורה נשלחו למשיב, אף שמדובר בראיות שנדרש היה לצרף עוד במועד הגשת בקשת האישור ולא ניתן "להגניבן" בשלב זה של הדיון. ביום 7.5.2017 דחה בית המשפט המחוזי (השופט א' קיסרי ) את בקשת המחיקה, וקבע כי בקשת המחיקה כוללת שורה ארוכה של טענות שההכרעה בהן תדרוש השקעה מרובה של זמן ומשאבים. בנסיבות אלה נקבע כי אין הצדקה לדון בבקשת המחיקה לגופה, שכן גם אם יש בה ממש, אין הכרח למחוק את התגובה לתשובה וניתן לתקן את הפגמים בדרך של מתן רשות למבקשות להגשת טיעון משלים. ביום 8.8.2017 התקבלה בקשת רשות ערעור על החלטה זו, ונקבע כי על בית המשפט לבחון את הטענות שהועלו בקשר להתנהלותו הדיונית של המשיב, שאם לא כן " עלול להיווצר תמריץ להתנהלות דיונית בלתי הולמת ולהגשתן של בקשות אישור בלתי מבוססות " (רע"א 4455/17, השופטת (כתוארה אז) א' חיות ); והדיון בבקשה המחיקה הוחזר לבית המשפט המחוזי. על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה, יצוין כי במסגרת ההחלטה שניתנה ב-רע"א 4455/17 נדחתה בקשת רשות ערעור על החלטה נוספת של בית המשפט המחוזי שבה התיר למשיב להוסיף ראיה שנוצרה לאחר שהוגשה בקשת האישור.

3.

בהתאם להחלטת בית משפט זה ב-רע"א 4455/17, ביום 23.10.2017 ניתנה החלטה נוספת בבקשת המחיקה שהורתה על דחייתה, ובתוך כך נבחנו כל אחד מהליקויים שלטענת המבקשות נפלו בתגובה לתשובה (להלן: החלטת דחיית המחיקה ). נקבע כי לא נפל פגם בכך שדוגמאות הודעות העדכון לא צורפו לכתחילה לבקשת האישור והוגשו רק במסגרת התגובה לתשובה, שכן במועד הגשת בקשת האישור ניתן היה להניח שנוסח הודעות העדכון לא יוכחש על ידי המבקשות. כן נקבע כי מרבית הטענות שהועלו במסגרת התגובה לתשובה אינן טענות חדשות ביחס לאלה שנטענו בבקשת האישור; אלא שמדובר בטענות שבאות בגדרי אותן טענות או כאלה המפרטות אותן. לצד זאת קבע בית המשפט כי טענת היריבות כלפי מיקרוסופט ישראל בע"מ וכן הטענה בדבר ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי, הן טענות חדשות שלא ניתן היה להעלות לראשונה במסגרת התגובה לתשובה – ואולם נקבע שדי במתן אפשרות למבקשות להשיב לטענות אלה ואין צורך להורות על מחיקתן. בהתאם לאמור, בקשת המחיקה נדחתה והמבקשות חויבו בתשלום הוצאות בסך 8,775 ש"ח. החלטת דחיית המחיקה היא שעומדת במוקד רע"א 9519/17.

4.

ביום 12.2.2018 נעתר בית המשפט המחוזי באופן חלקי לבקשת המשיב לגילוי מסמכים ומענה על שאלון (להלן: בקשת הגילוי ו- החלטת הגילוי , בהתאמה). נקבע כי הונחה בבקשת האישור תשתית ראייתית ראשונית המצדיקה את גילוי המסמכים לפי תקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 (להלן: תקנות תובענות ייצוגיות ); ובהקשר זה נאמר כי טענות המבקשות בנדון הן למעשה טענות לסילוק בקשת האישור על הסף, ומקומן להתברר במסגרת הדיון בבקשת האישור. לגופם של דברים, נקבע כי המבקשות נדרשות לגלות את כל נוסחי הודעות העדכון שנשלחו למשתמשים, לרבות נוסח הודעות שמבהיר למשתמשים כיצד הם יכולים להפסיק לקבל את הודעות העדכון – בהיותם רלוונטיים לדיון בבקשת האישור; ויצוין כי בהחלטה נקבע שממילא ניתן להורות על גילוי נוסחי הודעות העדכון גם מכוח תקנות 75 ו-114 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סד"א ) המחייבות את המבקשות לצרף לתשובה מטעמן את המסמכים שנזכרו בה או להיענות לדרישה לעשות כן. יצוין אגב כך, כי בית המשפט הורה על גילוי כל המסמכים הנזכרים בתשובה לבקשת האישור – וזאת אף שהבקשה לגילוי התייחסה רק לנוסחי הודעות העדכון שנזכרו בתשובה. עוד נקבע שעל המבקשות לגלות כל מסמך או הסכם שבמסגרתו אישרו המשתמשים את קבלת הודעות העדכון בהיותם רלוונטיים לדיון בדרישת ההסכמה שעולה מהוראות סעיף 30א לחוק התקשורת. נוסף על כך, המבקשות חויבו בגילוי מסמכים שעניינם תלונות בנוגע להודעות העדכון; ומאידך גיסא נקבע כי מסמכים הנוגעים לתביעות או תלונות של פרטים או רגולטורים ברחבי העולם אינם רלוונטיים לשלב זה של הדיון ועל כן אין צורך לגלותם. ויובהר כי בית המשפט קבע כי המבקשות נדרשות לגלות את המסמכים ולאפשר עיון בהם גם יחד, ולמען הנוחות מעתה והלאה אתייחס לגילוי ועיון במסמכים כ- גילוי מסמכים .

לצד זאת, בית המשפט קבע כי יתר רכיבי בקשת הגילוי אינם רלוונטיים לשלב זה של הדיון ובקשת הגילוי ככל שהיא נוגעת אליהם נדחתה. ויצוין כי הכוונה לגילוי חוות דעת משפטיות או מסמכי ייעוץ התומכים בכך שהודעות העדכון נשלחו בהתאם להוראות הדין; העתקים של פרוטוקולי דיון או סיכום ישיבות או הוראות בנושא שליחת הודעות העדכון למשתמשים; קוד המקור של תוכנת העדכון; ומספר המשתמשים של המבקשות בישראל. כאן המקום לציין כי בהחלטת הגילוי לא נערכה ההבחנה הנדרשת בין גילוי מסמכים למענה על שאלון, ובית המשפט התייחס לזה וגם לזה כנוגעים לגילוי מסמכים אף שאלה אינם פני הדברים; ועוד יוער כי ישנן שאלות שהדיון בהן נפקד מהחלטת הגילוי. רע"א 1599/18 סבה על החלטת הגילוי, ובד בבד עם הגשתה נתבקש לעכב את ביצועה – וכך הוריתי.

הטענות ב-רע"א 9519/17

5.

לדברי המבקשות, להחלטת דחיית המחיקה עשויות להיות השלכות רוחב שכן נובע ממנה שניתן להגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית בלא לצרף את הראיות המרכזיות (נוסחי הודעות העדכון) המבססות את הטענות והעילות הנטענות במסגרתה; אף שאין חולק כי אלה היו בידי המשיב כבר במועד הגשת בקשת האישור. לטענתן החלטת דחיית המחיקה " מביאה לכדי עיוות דין של ממש ולהפיכת סדרי הדין על ראשם ", ומנוגדת להלכה שלפיה על בקשת האישור לכלול את התשתית העובדתית המלאה ומלוא הראיות התומכות בה. מכל מקום, לטענת המבקשות לא ניתן היה "להגניב" את הדוגמאות של הודעות העדכון לתגובה לתשובה, ונדרש היה להגיש בקשה מתאימה לצירוף ראיות ולבחון אותה בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסיקה; והדברים אמורים גם בנוגע ליתר הראיות שצורפו לתגובה לתשובה, שלפי הנטען חלק בלתי מבוטל מהן נוצר קודם להגשת בקשת האישור.

כן נטען כי שגה בית המשפט בכך שהתיר את הטענות החדשות שבתגובה לתשובה בקשר עם הפרת סעיף 30א לחוק התקשורת, שעה שטענה זו הועלתה באופן סתמי ובלתי מבוסס בבקשת האישור. עוד טוענות המבקשות כי לא ניתן היה "לרפא" את הפגמים שנקבע כי נפלו בתגובה לתשובה (הכוונה לטענות שסווגו על ידי בית המשפט כחדשות בהקשר לטענת היריבות וניצול כוח מונופוליסטי לרעה) על ידי מתן אפשרות להגשת תגובה משלימה, מה גם שבית המשפט כלל לא נימק את החלטתו בנושא. נוסף על כך, המבקשות טוענות באופן כללי כי מבנה התגובה לתשובה – ובפרט העובדה שהיא חוזרת על בקשת האישור וממעטת להתייחס לטענות ההגנה – מעיד על כך שמדובר במקצה שיפורים מובהק; וכי בנסיבות שבהן הותר למשיב להוסיף טענות וראיות חדשות, לא היה מקום לפסוק הוצאות לחובתה.

6.

המשיב מצידו עומד על דחיית בקשת רשות הערעור, וטוען כי יש לדחות את ניסיונות המבקשות לסרבל ולעכב את הדיון בבקשת האישור באמצעות הגשת בקשות רשות ערעור על כל החלטה דיונית שמתקבלת בבית המשפט המחוזי. לטענת המשיב, אין הוראה בדין שמחייבת את המבקש בבקשת האישור לצרף את הודעות העדכון עוד במועד הגשת בקשת האישור; ואף אם ראוי היה לצרפן מראש, לא נגרם כל נזק בכך שהן צורפו לתגובה לתשובה במהלך הדיון בבקשת האישור, באישור בית המשפט. כן נטען שאין לצפות מלקוחות המבקשות שהוטרדו על ידן לצלם ולשמור את הודעות העדכון שקיבלו, וכי דווקא מצופה היה מהמבקשות שערכו ושלחו את הודעות העדכון, לצרפן לתגובה – כך במיוחד משהן מודות בכך שהודעות העדכון נשלחו על ידן. המשיב טוען כי הטענות והראיות שנכללו בתגובה לתשובה אינן מוסיפות נדבך עובדתי או משפטי חדש, והן מהוות "מענה שלם ומלא ונכון לטענות ההגנה" שהובאו בתשובה; ובכל מקרה לדבריו התגובה לתשובה אין בה משום הרחבת חזית. כן נטען כי לא ניתן לערער על החלטה בנושא הוצאות לפי צו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009 (להלן: צו בתי המשפט ); וממילא בנסיבות העניין, ובהינתן שהמבקשות עמדו על הכרעה בבקשת המחיקה, מוצדק היה להשית עליהן הוצאות.

הטענות ב-רע"א 1599/18

7.

המבקשות טוענות כי נפלו מספר שגיאות מהותיות בהחלטת הגילוי שבגינן יש לבטלה. בראש ובראשונה נטען כי לא היה מקום לקבוע כי בקשת האישור מקימה תשתית ראייתית ראשונית המצדיקה גילוי מסמכים, בפרט בהינתן שקביעת בית המשפט בנדון התבססה על הודעות העדכון שצורפו לתגובה לתשובה – שעצם שאלת צירופן עומדת במוקד רע"א 9519/17 שטרם הוכרעה; וכן בנסיבות שבהן אין כל התייחסות נוספת המבארת על סמך מה נקבע שהונחה תשתית ראייתית ראשונית, לא כל שכן לתנאים הנזכרים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ) לעניין אישור ניהול תובענה כייצוגית – והדברים אמורים במיוחד בשים לב לטענות הרבות שהועלו על ידי המבקשות בנושא.

עוד טוענות המבקשות כי לא היה מקום להורות להן לגלות את הודעות העדכון מהטעם שאלה נזכרו בתשובה. נטען כי מדובר בעקיפה של התנאים הקבועים בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות לעניין גילוי מסמכים, וכי בכלל מדובר בנטל שמוטל על המשיב שנדרש היה לצרף את הודעות העדכון לבקשת האישור. כן נטען כי הודעות העדכון נזכרו באופן גנרי בתשובה, בלא שהייתה התייחסות להודעות ספציפיות, וכי הפסיקה בנוגע לתקנה 75 לתקנות סד"א עניינה במסמכים ספציפיים שנזכרים בכתבי הטענות באופן מפורש. לצד האמור, טוענות המבקשות כי המשיב עתר לגילוי ההודעות בלבד שנזכרו בתשובה, ועל כן שגה בית המשפט בכך שהרחיב את הגילוי לכל המסמכים שצוינו בה; ועוד נאמר כי הדרישה לגלות את "כל נוסחי ההודעות" היא דרישה כללית, מכבידה וגורפת. כן נטען כי לא היה מקום להורות על גילוי מסמך או הסכם שבו אישרו המשתמשים את קבלת הודעות העדכון, מקום שהמשיב לא פירט מדוע גילוי זה רלוונטי; ובהקשר זה נטען כי הנימוק שצוין בהחלטת הגילוי הנוגע לדרישת ההסכמה שעולה מהוראות סעיף 30א לחוק התקשורת כלל לא נזכר על ידי המשיב. נוסף על כך, נטען כי שגה בית המשפט בכך שהורה על גילוי תלונות בנוגע להודעות העדכון, מקום שסוגיה זו עלתה במסגרת השאלון בלבד; בפרט משלא ניתנה הדעת לטענה כי מדובר בדרישה מכבידה במיוחד. לטענת המבקשות שגה בית המשפט גם בכך שהורה על מתן מענה לשאלון באותם נושאים שבהם הורה על גילוי מסמכים, בהעדר כל נימוק, מבלי שהתייחס לטענות המבקשות בנדון ובלא שהובהר כלל על אלו מן השאלות על המבקשות להשיב.

8.

המשיב עומד על דחיית בקשת רשות הערעור וחוזר על הטענה כי יש לשים סוף להתנהלות הדיונית של המבקשות שמגישות בקשת רשות לערער על כל החלטה דיונית שמתקבלת בבית המשפט המחוזי על מנת לעכב ולסרבל את הדיון בבקשת האישור. לטענתו גילוי הודעות העדכון מתחייב מאחר שהמבקשות התייחסו אליהן בכתבי הטענות והתצהירים מטעמן, ולפי תקנה 75 לתקנות סד"א בעל דין נדרש לצרף לכתב טענותיו " העתק של כל מסמך הנזכר בו, זולת אם אינו מצוי ברשותו או בשליטתו "; וממילא בעל דין אחר רשאי לדרוש את גילוי המסמכים שנזכרו בכתב הטענות או בתצהירים לפי תקנה 114 לתקנות סד"א. כן נטען כי דין בקשת רשות הערעור להידחות מאחר שמתקיימים התנאים לגילוי מסמכים המנויים בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות. בהקשר זה נאמר כי הונחה תשתית ראייתית מספקת לטענות שביסוד בקשת האישור, בפרט מאחר שהמבקשות הודו בכך ששלחו את הודעות העדכון; ובשונה מעמדת המבקשות, הודעות העדכון הן מסמכים מהותיים, חיוניים ורלוונטיים למחלוקת בין הצדדים, וגילויים לא יכביד על המבקשות וייעל את ההליך. כן נטען כי בקשת הגילוי מתמקדת במספר מצומצם של מסמכים ושאלות שהמבקשות ממילא התייחסו אליהן בתשובה – וזהו טעם נוסף לדחיית בקשת רשות הערעור בנדון. בנקודה זו יוער כי מתשובת המשיב עולה כי לשיטתו המבקשות נדרשות להשיב על כל השאלות שצוינו בבקשת הגילוי, כל עוד הבקשה ליתן מענה עליהן לא נדחתה במפורש במסגרת החלטת הגילוי.

דיון והכרעה

9.

כפי שצוין, עסקינן בשתי בקשות רשות ערעור על החלטות שונות שהתקבלו במסגרת הדיון בבקשת האישור – רע"א 9519/17 מתמקדת בהחלטת דחיית המחיקה, בעוד רע"א 1599/18 סבה על החלטת הגילוי. חרף השונות העובדתית והמשפטית בין הבקשות, סבורתני כי נכון לדון בהן במסגרת החלטה אחת; אף שההתייחסות אליהן תיעשה בנפרד.

אקדים ואומר כי לאחר עיון בבקשות ובתשובות שהוגשו, על הנספחים שצורפו להן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשות להידחות. ואבאר.

10.

נקודת המוצא לדיון היא כי לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב באשר לאופן ניהול ההליך – בהינתן הניסיון, המומחיות וההיכרות המעמיקה שלה עם ההליך ויכולתה להתרשם באופן בלתי אמצעי מהתנהלות הצדדים (ראו למשל: רע"א 748/18 אברהמי נ' י. בראון ובניו בע"מ , פסקה 5 (12.5.2019)). בהתאם, הלכה היא שערכאת הערעור ממעטת להתערב בהחלטות דיוניות שמתקבלות במהלך ניהול ההליך העיקרי; שכן אין זה יעיל או ראוי כי ערכאת הערעור תשים עצמה בנעלי הערכאה הדיונית בהקשר זה. אמנם לצדדים נתונה אפשרות להגיש בקשה למתן רשות לערער על החלטות דיוניות, ואין לכחד שיש שמדובר בבקשות מוצדקות; אולם, אל להם לבעלי הדין להפוך את הכלי של הגשת בקשת רשות ערעור ל"שיטה" או ל"נוהג" שבמסגרתו מבוקש כי ערכאת הערעור תבחן ותתערב בכל החלטה והחלטה, משל היא מנהלת את הדיון. לדברים אלה נודע משנה תוקף, לנוכח התפקיד הניהולי המשמעותי שמוטל על הערכאה הדיונית בהליכים ייצוגיים (ראו בהקשר זה: רע"א 10018/17 המועצה הישראלית לצרכנות נ' קלאב אין אילת החזקות בע"מ , פסקה 7 (1.5.2019)).

מצוידים בהנחת יסוד זו, נפנה לבחון את בקשות רשות הערעור לגופן.

11.

רע"א 9519/17 – החלטת דחיית המחיקה . אמת המידה המרכזית לבחינת בקשה למחיקת טענות או ראיות מתגובה לתשובה לבקשה לאישור תובענה כייצוגית, היא השאלה אם מתקיימת זיקה בין אותן טענות וראיות שנכללו בתגובה לתשובה לבין טענות ההגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור . כל עוד מדובר בטענות וראיות שמהוות מענה ישיר לטענות הגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור, והכוונה על דרך הכלל לכאלה שלא מוסיפות נדבך עובדתי או משפטי לקו הטיעון שננקט בבקשת האישור (או סוטות ממנו) – אין מניעה לכלול אותן בתגובה לתשובה בלא לקבל היתר מראש מאת בית המשפט. זאת בשונה מטענות או ראיות שמעצם טיבן ואופיין נדרש היה לכלול בגדרי בקשת האישור על מנת לבססה כדבעי. הלכה זו נועדה למנוע מן המבקש המייצג להפוך את התגובה לתשובה ל"מקצה שיפורים" לבקשת אישור הנשענת (לעיתים במודע) על תשתית עובדתית או משפטית רעועה (ראו: רע"א 8857/17 צור נ' א.מ. יוסף תבל מרכז אירועים בע"מ , פסקה 5 והאסמכתאות שם (27.12.2018) (להלן: עניין צור )). ויצוין בהקשר זה כי כאשר מדובר בסוגיה שניתן לצפות מראש שתהא במחלוקת, מצופה מן המבקש להתמודד עמה כבר בשלב הגשת בקשת האישור; ועל כן ייתכן שלא יותר להעלותה בשלב התגובה לתשובה (ראו והשוו: רע"א 3600/16 אלמוג נ' נוגם תמרוקים בע"מ , פסקה 8 (8.8.2016)).

בענייננו, בית המשפט המחוזי נתן דעתו לשיקולים הרלוונטיים ובהחלטה מנומקת ומפורטת מצא כי אלה מובילים לדחיית בקשת המחיקה – ואינני רואה מקום לשנות מכך. בשונה מטענת המבקשות, אין לייחס להחלטת דחיית המחיקה השלכות רוחב או "הפיכת סדרי דין על ראשם" וזו מגודרת ומתוחמת לנסיבות המקרה. אמנם נראה כי נוסח הודעות העדכון רלוונטי לבירור בקשת האישור. אולם בהינתן אופיין של ההודעות והעובדה שמדובר בהודעות עדכון "קופצות" במחשב שעל פניו נוסחן אחיד לכל המשתמשים, דומה כי לא היה זה בלתי סביר מצד המשיב להניח שנוסחן מוסכם ואינו שנוי במחלוקת; ומשעה שהתברר בתשובה לבקשת האישור כי לא כך הוא – המשיב צירפם לתגובה לתשובה. כך או אחרת, הדוגמאות של הודעות העדכון שצורפו לתגובה לתשובה אינן מוסיפות נדבך חדש לבקשת האישור, ועל כן בדין נדחתה בקשת המחיקה ככל שהיא נוגעת לצירוף דוגמאות הודעות העדכון.

הוא הדין ביחס ליתר הטענות שבית המשפט המחוזי הותיר בתגובה לתשובה, ואין אלא להפנות לנימוקי החלטת דחיית המחיקה. ויוער כי אין פגם בכך שבית משפט לא מצא למחוק שתיים מהטענות אף שמצאן "חדשות" (טענת היריבות וטענת הניצול לרעה של כוח מונופוליסטי), וקבע כי חלף כך המבקשות יגישו טיעון משלים ביחס אליהן. כפי שכבר צוין, הסמכות למחוק טענות או ראיות מתגובה לתשובה היא סמכות שבשיקול דעת, ובמקרים מתאימים ניתן לתקן את הפגם באמצעים מתונים יותר כגון מתן רשות להגיב או פסיקת הוצאות – והחלטה בנדון מצויה במרחב שיקול הדעת שנתון לערכאה הדיונית (רע"א 6135/17 נוישטיין נ' מיקרוסופט ישראל בע"מ , פסקה 4 (25.10.2017)). יצוין עוד כי היקף התגובה לתשובה אמנם מחזיק 26 עמודים, אולם אין מדובר בהיקף שאינו מתקבל על הדעת בהתחשב באורכה של התשובה (39 עמודים) ביחס לבקשת האישור (21 עמודים) – ובכל מקרה אין בכך כדי להעיד על היות התגובה לתשובה משום "מקצה שיפורים מובהק" (ראו והשוו: עניין צור , פסקה 6); ומכאן שאין בעובדה זו בלבד כדי להצדיק התערבות בהחלטת בית המשפט המחוזי בנדון. לבסוף יצוין, כי לנוכח הוראת סעיף 1(8) לצו בתי המשפט, אין מקום להידרש לטענת המבקשות בעניין ההוצאות שנפסקו לחובתן במסגרת החלטת דחיית המחיקה (רע"א 796/19 פלוני נ' "הפול" - המאגר הישראלי לביטוחי רכב , פסקה 9 (28.2.2019)). בהינתן כלל האמור, דין רע"א 9519/17 להידחות.

12.

רע"א 1599/18 – החלטת הגילוי . גילוי מסמכים ועיון בהם בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מוסדר בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות. לפי תקנה זו, לבית המשפט סמכות למתן צו לגילוי ועיון במסמכים ובלבד שנתקיימו שני תנאים מצטברים:

(1)

המסמכים שגילוים נדרש נוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה כתובענה ייצוגית;

(2)

המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק.

(ההדגשות שלי-ע'ב')

בצד תנאים אלה – רלוונטיות ותשתית ראייתית ראשונית (שעוגנו למעשה עוד טרם שהותקנו תקנות תובענות ייצוגיות, במסגרת רע"א 10052/02 יפעת נ' דלק מוטורס , פ"ד נז(4) 513, 519 (2003) (להלן: עניין יפעת )) – שומה על המבקש צו לגילוי מסמכים לעמוד אף בתנאים ובמגבלות שחלים באופן כללי על הליכי גילוי מסמכים ובהם: כי המידע או המסמכים נמצאים בידי בעל הדין שצו הגילוי מופנה כלפיו; כי מתן הצו יביא לפישוט וייעול הליכים; וכי לא יהא בכך משום הטלת עול בלתי סביר על בעל הדין שכלפיו הצו יופנה (רע"א 1361/18 אסם השקעות בע"מ נ' סורוקר , פסקה 7 והאסמכתאות שם (26.6.2018) (להלן: עניין אסם )). ויוזכר בהקשר זה, כי הלכה היא שהזכות לגילוי מסמכים בשלב הדיון בבקשת האישור מצומצמת יחסית בהשוואה להיקפה של הזכות לגילוי בהליכים אזרחיים "רגילים"; אולם אין בכך כדי להמעיט מחשיבותה של זכות זו לדיון בבקשת האישור (להרחבה בנושא ראו: רע"א 8649/17 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' תגר , פסקה 16 (16.4.2018) (להלן: עניין פרטנר ), וכן: עניין יפעת , בעמוד 519), אלא אך לתחום אותה לגבולות של תקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, כפי שפורטו לעיל (עניין אסם , פסקה 7). עוד יצוין כי אף שהנושא של מענה על שאלונים לא זכה להסדרה פרטנית בתקנות תובענות ייצוגיות והוחל על הליכים ייצוגיים מכוח תקנה 19(א) לתקנות תובענות ייצוגיות (לפיה תקנות סד"א חלות בשינויים המחויבים בהליכים ייצוגיים), נקבע כי יש טעם ממשי להחלת התנאים המנויים בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות גם כאשר עסקינן בבקשה למתן צו המורה על מתן מענה לשאלון בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית (רע"א 4632/18 Volkswagen

AG

נ' גולן , פסקה 9 (26.12.2018)).

13.

בענייננו נתבקשו כאמור הן צו לגילוי מסמכים הן צו למענה על שאלון; כאשר השאלות חופפות במידה מסוימת למסמכים שגילויים מבוקש. כפי שצוין, בית המשפט המחוזי קיבל את הבקשות באופן חלקי בלבד, שעה שנקבע כי על המבקשות לגלות את כל נוסחי הודעות העדכון שנשלחו למשתמשים, לרבות הודעות שמבהירות למשתמשים כיצד ניתן להפסיק לקבל את הודעות העדכון; כל מסמך או הסכם שבו המשתמשים אישרו את קבלת ההודעות; ותלונות בעניין הודעות העדכון. רע"א 1599/18 סבה איפה על ההחלטה ליתן צו לגילוי ועיון ביחס למסמכים אלה; וכן על כך שבית המשפט הורה על מתן תשובות לשאלון בלא שהוברר על אלו שאלות נדרש להשיב.

טרם שאדרש לטענות המבקשות בנוגע לכל אחד מרכיבי החלטת הגילוי, ייאמר תחילה כי אינני רואה מקום לשנות מקביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה המשיב הניח "תשתית ראייתית ראשונית" המצדיקה גילוי מסמכים. יוזכר כי רף ההוכחה להוכחת תנאי זה אינו מתמצה בכך שבקשת האישור אינה בקשת סרק, אולם הוא נמוך מן הנדרש לצורך אישור התובענה כייצוגית – וזאת על מנת שהדיון בבקשת הגילוי לא יהפוך לדיון בבקשת האישור גופה (עניין פרטנר , פסקה 20). בית המשפט המחוזי קבע כי הונחה בבקשת האישור תשתית ראייתית ראשונית, ואף שניתן היה להרחיב יותר בסוגיה, לא מצאתי טעם מבורר המצדיק התערבות בקביעה זו. בהקשר זה יצוין כי העובדה שבית המשפט "לקח בחשבון" גם טענות או ראיות שצורפו לתשובה לתגובה – אף שטרם ניתנה הכרעה ב-רע"א 9519/17 בעניין החלטת דחיית המחיקה – אינה מעלה או מורידה. עצם הגשת בקשת רשות ערעור אינה מעכבת את תחולתה של החלטת דחיית המחיקה, וככל שהמבקשות ביקשו כי לא תינתן החלטה בבקשת הגילוי טרם שתינתן הכרעה ב-רע"א 9519/17 היה בידיהן להגיש בקשה מתאימה.

14.

אפנה כעת לבחינת רכיבי החלטת הגילוי לגופם. אינני סבורה כי יש להתערב בהחלטה להורות למבקשות לגלות את כל נוסחי הודעות העדכון ששלחו למשתמשים. מדובר בדרישה שהיא רלוונטית לדיון בבקשת האישור ועשויה לסייע בבירור המחלוקת שבין הצדדים, בפרט בשים לב לפערי הכוחות המובנים בין הצדדים להליך; ואין בעובדה שהמשיב צירף את נוסחי הודעות העדכון שהיו בידו לתגובה לתשובה (ולא לבקשת האישור) כדי לשנות מן האמור בנסיבות תיק זה. עוד יצוין כי טענת "ההכבדה" בקשר לגילוי נוסחי ההודעות נטענה באופן כללי מבלי שפורט מדוע יש בגילוי האמור משום עול בלתי סביר, ומשכך לא ניתן לייחס לה משקל; זאת בפרט בהינתן שעל פניו נוסחי ההודעות חוזרים על עצמם. כזה הוא המצב אף ביחס לגילוי מסמכים שעניינם בהבהרות למשתמשים כיצד ניתן להפסיק את הודעות העדכון, והוא הדין גם בנוגע למסמכים בעניין אישור המשתמשים בישראל לקבלת ההודעות; וסבורתני כי הרלוונטיות של מסמכים אחרונים אלה לדיון בבקשת האישור איננה מבוטלת בהתחשב בכך שבמוקד בקשת האישור הטענה כי הודעות העדכון נשלחו למשתמשים בלא שניתנה הסכמתם ומבלי שניתנה להם אפשרות להפסיק אותן – וסוגיות אלה רלוונטיות במיוחד לטענה כי מדובר בספאם והטרדה (בלא שאביע עמדה בנושא). נוסף על כך, מקובל עליי כי אף תלונות בנושא שליחת ההודעות רלוונטיות על מנת לעמוד על התקיימות יסודות העילות שנטענו בבקשת האישור – ואולם יש להבהיר כי על המבקשות להשיב על כך במסגרת מענה על שאלון ולא בפורמט של גילוי ועיון במסמכים, בהתאם לדרישה המקורית שהציג המשיב בנדון (שאלה ח' בשאלון); ויש בכך גם משום מענה לטענת המבקשות כי גילוי התלונות מטיל עליהן נטל בלתי סביר.

משנמצא כי על המבקשות לגלות את נוסחי הודעות העדכון מכוח תקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, אין עוד צורך לדון בקביעות בית המשפט המחוזי שלפיהן על המבקשות לגלות אותן אף מכוח תקנות סד"א. בהתאם, לא אדרש לשאלה אם בענייננו היה מקום להורות על גילוי נוסחי הודעות העדכון מכוח תקנה 75 או תקנה 114 לתקנות סד"א; ועם זאת יצוין כי דומה שבשגגה נקבע בהחלטת הגילוי שהמבקשות נדרשות למסור למשיב לעיון והעתקה " את כל המסמכים המוזכרים בכתבי טענותיהן, ובמיוחד הודעות בקשר לעדכון " – שכן לכתחילה דרישת הגילוי מכוח תקנות סד"א התמצתה בגילוי הודעות העדכון שנזכרו בתשובה ותו לא, ומשכך המבקשות אינן נדרשות לגלות את יתר המסמכים שנזכרו בתגובה לתשובה.

15.

משהגענו עד הלום, אפנה לדיון בהחלטת הגילוי ככל שהיא נוגעת לבקשה למתן צו למענה על שאלון – ויוזכר כי החלטת הגילוי לוקה בהקשר זה, שכן לא נערכה ההבחנה הנדרשת בין מענה על שאלון ובין גילוי מסמכים ואף לא צוין במפורש אלו שאלות יש להתיר ואלו לאו. חרף האמור, עיון בהחלטת הגילוי אינו מותיר מקום לספק בנושא. כך, משנקבע כי אין להתיר בשלב זה את שאלה א' בעניין כמות המשתמשים של מיקרוסופט בישראל שכן זו " אינה נחוצה לשלב הבקשה לאישור ", ודי בכך ש" מוסכם בין הצדדים שיש הרבה משתמשים " – ניכר כי המבקשות אינן נדרשות להשיב גם על שאלות ב' ו-ג' בעניין כמות ההודעות שנשלחו ותדירות שליחתן. מסקנה זו מתבקשת מכך שנראה כי בשלב זה הדיון בבקשת האישור מוסב על השאלה אם יש אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה, קרי – אם שליחת הודעות העדכון מקימה למשיב עילה או עילות כלפי מיקרוסופט; ולכאורה בנסיבות העניין, ניתן להניח שהודעות העדכון נשלחו למספר לא מבוטל של משתמשים.

גם לא ברורה הרלוונטיות של שאלה ד', שעניינה בתיעוד ההודעות שנשלחו למשיב עצמו ונוסחן, והמבקשות אינן נדרשות להשיב עליה; כך בהינתן שעל פניו מדובר בתיעוד שצורף (לפחות באופן חלקי) בתגובה לתשובה, ומקום שנקבע שעל המבקשות לגלות את נוסחי ההודעות באופן כללי. זאת ועוד. משנדחתה בקשת המשיב לגלות כל פרוטוקול דיון, סיכום ישיבה או הוראה שבהם התקבלה החלטה לשלוח את הודעות העדכון או לשנות את נוסחן וכן חוות דעת משפטיות שנכתבו בנושא, ממילא גם אין מקום להשיב על שאלות ו' ו-ז' שעוסקות בגורמים במיקרוסופט שקיבלו החלטות בקשר עם הודעות העדכון; ואין אלא להפנות לנימוק של בית המשפט המחוזי בנושא כי " הבקשה לאישור מוגשת בשל שליחת ההודעות, ולא בשל ההחלטה על שליחת ההודעות. בין אם היתה החלטה על כך, ובין אם ההחלטה היתה של פקיד זוטר או של מנכ"ל המשיבה (המבקשות-ע'ב'), המעשה הוא הרלוונטי ". מאידך גיסא, משנקבע בהחלטת הגילוי כי המבקשות נדרשות לגלות את כל נוסחי הודעות העדכון וכן מסמכים בדבר הסכמת המשתמשים לכך, מתבקש גם שיינתן מענה על שאלה ה' – "כיצד נתנו המשתמשים את הסכמתם לקבלת ההודעות לטענת מיקרוסופט". על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה, ייאמר כי בית המשפט התייחס למעשה לשאלות ח' ו-ט', אף שההתייחסות לשאלות אלה נעשתה כאל דרישה לגילוי מסמכים; שאלה ח', בעניין התלונות בדבר הודעות העדכון, נתאשרה ויש להשיב עליה (ראו אזכור בפסקה 14 לעיל), בעוד שאלה ט' בנוגע לכמות התביעות או התלונות מטעם פרטים או רגולטורים בעולם נדחתה. המבקשות נדרשות אפוא להשיב רק על שאלות ה' ו-ח', לצד גילוי המסמכים שפורטו בפסקה 14.

בהינתן ההבהרות דלעיל, אין הצדקה להתערב בהחלטת הגילוי ודינה דחייה.

סוף דבר

16.

התוצאה היא ש-רע"א 9519/17 ו-רע"א 1599/18 נדחות. המבקשות יישאו בהוצאות המשיב בסך של 15,000 ש"ח.