רע"א 246/20 כפיר בן שטרית נ. פלאפון תקשורת בע"מ

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 5.1.2020 (ת"צ 28745-06-17, כבוד השופטת א' נחליאלי חיאט ) , בגדרה הועבר הדיון בבקשה שהגיש המבקש לאישור תובענה כייצוגית, למותב אחר באותו בית משפט (להלן: בקשת האישור ); ויצוין כי זו הפעם השנייה שהדיון בבקשת האישור מועבר. המבקש איננו מלין על עצם העברת הדיון, אלא מערער על נוסח ההחלטה – ובעיקר על הקביעה שלפיה הוא הסכים לוותר על אחד מנושאי התביעה שביסוד בקשת האישור.

2.

המשיבה, חברת פלאפון תקשורת בע"מ, מספקת שירותי תקשורת מכוח רישיון שניתן לה למתן שירותי רדיו טלפון נייד בשיטה התאית (רט"ן) (להלן: פלאפון ו- הרישיון , בהתאמה). לדברי המבקש, שהוא לקוח של פלאפון, חלק ניכר מלקוחותיה רוכשים ממנה מספר קווי טלפון ניידים, בין היתר לשימוש משתמשים אחרים (למשל, בני משפחה או עובדים) – ואף הוא עצמו רכש מספר קווי טלפון לבני משפחתו. במוקד בקשת האישור, הטענה כי פלאפון מאפשרת לאותם "משתמשים אחרים" להוסיף לחבילת הבסיס שירותים בתשלום, וזאת ללא ידיעתו או אישורו של המנוי שנושא בפועל בתשלומים אלה; וייאמר בהכללה מסוימת כי בקשת האישור עוסקת בשני מיני חיובים – חיוב המנוי בגין שירות "שיר בהמתנה", וחיוב עבור הגדלת נפח הגלישה מקום שחבילת הגלישה הבסיסית נוצלה במלואה (להלן: שיר בהמתנה ו- נפח הגלישה , בהתאמה). עילות התביעה שפורטו בבקשת האישור הן הפרת הרישיון ובהתאם הפרה של חובה חקוקה, הטעיה ואי גילוי בניגוד לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, חוסר תום לב ועשיית עושר ולא במשפט; והסעד שנתבקש הוא השבה של החיובים שנגבו על ידי פלאפון שלא כדין, בסך של כ-10 מיליון ש"ח.

3.

תחילה בקשת האישור הוגשה לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד ונדונה לפני השופטת ה' עובדיה , אולם בהחלטה מיום 9.12.2018 נקבע כי הדיון יועבר לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (להלן: החלטת ההעברה הראשונה ). החלטה זו התקבלה על רקע בקשה שהגישה פלאפון להעביר את הדיון בבקשת האישור, לפי סעיף 7(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: בקשת ההעברה ו- חוק תובענות ייצוגיות ); תוך שנטען בבקשה כי בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תלויות ועומדות שתי בקשות אישור קודמות, שמתנהלות לפני מותבים שונים, המעוררות כל אחת שאלות דומות ואף זהות לאלה שמתעוררות בבקשת האישור דנן: ת"צ 45281-04-14 פז נ' פלאפון תקשורת בע"מ סבה על הטענה כי פלאפון גובה תשלום בגין שירות שיר בהמתנה מבלי לקבל את הסכמת המנוי (להלן: עניין פז ), וב-ת"צ 17708-04-17 תהלה נ' פלאפון תקשורת בע"מ נטען כי פלאפון גובה שלא כדין תשלום עבור הגדלת נפח הגלישה, בלא שניתן אישור מאת המנוי כנדרש (להלן: עניין תהלה ). חרף התנגדות המבקש להעברת הדיון, בהחלטת ההעברה הראשונה נקבע כי הדיון בבקשת האישור יועבר למותב שדן בעניין פז (ההליך הראשון בזמן), שכאמור עניינו בשירות שיר בהמתנה, וזאת " אף אם קיימים הבדלים בין ההליכים ".

4.

לאחר שהדיון בבקשת האישור הועבר לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, למותב שדן בעניין פז , הגישה פלאפון ביום 31.1.2019 בקשה לפי סעיף 7(ב) לחוק תובענות ייצוגיות למחיקת בקשת האישור שהגיש המבקש, "בשל קיום הליך דומה קודם". על פי הנטען, קיימת זהות מוחלטת בין שני ההליכים – " מדובר באותה סוגיה, באותה קבוצה ובאותו נזק נטען ", ובהתאם יש למחוק את בקשת האישור בהיותה המאוחרת בזמן (להלן: בקשת המחיקה ). בתגובת המבקש מיום 30.7.2019 לבקשת המחיקה, הודיע המבקש כי מאחר שהצדדים בעניין פז התקשרו בהסדר פשרה (אותו הגישו לבית המשפט בצירוף בקשה לאישורו), ומכיוון שלדבריו הוא עצמו נמנה עם הקבוצה כהגדרתה בהסדר הפשרה בעניין פז , הוא " אינו עומד על בירור טענותיו בהקשרו של שירות זה (שיר בהמתנה-ע'ב') " (להלן: התגובה לבקשת המחיקה ); ועמדתו זו קיבלה ביטוי גם בתגובה נוספת שהוגשה מטעמו ביום 25.9.2019 (להלן: התגובה הנוספת ). עם זאת, הבהיר המבקש כי לשיטתו אין מקום למחוק את בקשת האישור במלואה משום שהטענות ביחס לנפח הגלישה אינן באות בגדרי עניין

פז ,

ועוד טען כי אין חפיפה בין הטענות שבבקשת האישור לעניין נפח הגלישה לאלה שהועלו במסגרת עניין תהלה .

בתום דיון שהתקיים במעמד באי כוח הצדדים, בהחלטה מיום 5.1.2020 הורה המותב שדן בעניין פז (השופטת א' נחניאלי חיאט ) על העברת הדיון בבקשת האישור למותב שדן בעניין תהלה – והחלטה זו היא שעומדת במוקד בקשת רשות הערעור שלפניי (להלן: החלטת ההעברה השנייה ). בהחלטת ההעברה השנייה נקבע כי בנסיבות שנוצרו, שבהן הדיון בעניין פז מצוי כבר בשלבי אישור הסדר פשרה והמבקש הודיע כי איננו עומד עוד על בירור טענותיו בעניין שיר בהמתנה, אין מקום כי המותב שדן בעניין פז יידרש לסוגית נפח הגלישה, שממילא מתבררת בפני מותב אחר – ולכן ובהינתן הסכמת הצדדים, הדיון בבקשת האישור יועבר למותב שדן בעניין תהלה והוא שיחליט אם וכיצד לנהל את בקשת האישור ויכריע בבקשות שהגישו הצדדים.

5.

בבקשת רשות הערעור המבקש איננו מלין על עצם העברת הדיון למותב שדן בעניין תהלה , אלא טוען כי בהחלטת ההעברה השנייה בית המשפט המחוזי שיקף באופן שגוי את ההסכמות שאליהן הגיעו הצדדים – ומבקש כי ייקבע שהחלטה זו איננה מחייבת ככל שהיא נוגעת לפלוגתאות או ויתור על עילות או סעדים המפורטים בבקשת אישור. לדברי המבקש, הסכמתו ניתנה אך ורק בנוגע להעברת הדיון, תוך שהובהר כי הוא איננו מוותר על טענותיו כפי שהובאו בבקשת האישור, ובנקודה זו מפנה המבקש לדברים שנאמרו מטעמו בדיון שקדם להחלטת ההעברה השנייה – " אנו לא חוזרים בנו ולא מסכימים למחיקת שום דבר מהבקשה למעט דבר אחד שאנו מסכימים בעניין 'שיר בהמתנה' – שהסעד נותן גם מענה גם לקבוצה אצלנו, אבל לא העילה ולא ההסדרה העתידית ".

פלאפון מצדה טוענת כי פרוטוקול הדיון מיום 5.1.2020 וכך גם ההחלטה שניתנה לאחריו, משקפים בצורה נכונה ומדויקת את טענות ועמדות הצדדים (כאשר יצוין שמוסכם על הצדדים שההחלטה ניתנה לאחר תום הדיון; ונראה כי בשל שגגה נכתב כי ניתנה "במעמד הנוכחים"). לגישת פלאפון, החלטת ההעברה השנייה לא קבעה פלוגתאות או הסדרים אופרטיביים, ולכן אין מקום לשנות ממנה; מה גם שהמבקש בניגוד לטענתו ויתר במפורש ובכתב על כל טענותיו ביחס לשירות שיר בהמתנה – ובהקשר זה מפנה פלאפון לציטוט מתוך התגובה לבקשת המחיקה שהובא לעיל. פלאפון מוסיפה כי טענת המבקש היא " מוזרה, בלשון המעטה ", שכן הדיון בבקשת האישור הועבר בהסכמה למותב שדן בעניין תהלה רק משהודיע המבקש כי הוא מוותר על טענותיו בעניין שיר בהמתנה; ובכל מקרה לא ניתן להוסיף ולברר את טענותיו בעניין זה משעה שהוא עצמו הודה שהקבוצה שהוא מייצג בכל הנוגע לשירות שיר בהמתנה נכללת בעניין פז . עוד נטען כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור בשל מניעות, השתק וחוסר תום לב, וזאת לנוכח הסתירה בין טענות המבקש בבקשת רשות הערעור ובין הצהרותיו הקודמות.

יצוין כי ב"בקשה" מטעם המבקש להגיב לתשובת פלאפון נטען כי בקשת האישור כוללת " נושאים, שירותים וטענות נוספות שאין להם שום קשר, לא לתביעת תהילה ולא לתביעת פז "; ולא ראיתי מקום להיעתר לבקשה, מה גם שזו הקדימה וכללה את נימוקי התגובה לגופה.

6.

לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות. החלטת ההעברה השנייה, ובתוך כך נוסחה, היא החלטה דיונית מובהקת הנטועה היטב בגדרי שיקול הדעת הרחב הנתון לערכאה הדיונית בנוגע לאופן ניהול ההליך; והלכה היא שערכאת הערעור איננה נוטה להתערב בהחלטות ביניים מעין אלה, אלא בנסיבות חריגות שאינן מתקיימות בענייננו (ראו: רע"א 9519/17 מיקרוסופט ישראל בע"מ נ' גורודיש , פסקה 10 (7.7.2019); רע"א 9878/17 גולדברג נ' רשת חנויות רמי לוי שיווק השקמה 2006 בע"מ , פסקה 10 (14.2.2019)).

מעבר לכך ייאמר, שגם אין ממש בטענת המבקש כי בית המשפט המחוזי תיאר את הסכמתו באופן לקוי. כפי שהוברר, המבקש הצהיר פעם ועוד פעם כי הוא מוותר על בירור טענותיו בעניין שיר בהמתנה, וטען כי " מן הדין והצדק להמשיך את הדיון בבקשת האישור בדנן למעט בקשר עם השירות 'שיר בהמתנה' " (סעיף 28 לתגובה הנוספת כהגדרתה לעיל; וראו גם הציטוט שנזכר מתוך התגובה לבקשת המחיקה); וניכר כי בית המשפט המחוזי נסמך על אמירות אלה בגדר החלטת ההעברה השנייה. גם אם דברים שאמר ב"כ המבקש במהלך הדיון מיום 5.1.2020 ניתנים לפרשנות אחרת, אין בכך כדי להמעיט מן ההצהרות המפורשות שבכתבי הטענות מטעם המבקש; זאת במיוחד, בהינתן שהמבקש נמנע מלאזכרן בבקשת רשות הערעור וממילא לא ניסה לבאר את השינוי שלכאורה שחל בעמדתו. הרושם הוא אפוא שבקשת רשות הערעור אינה אלה ניסיון מצד המבקש לחזור בו מהסכמה שניתנה על ידו, מבלי שפורטו הטעמים לכך ואף בלא שצוינו הפרטים המלאים הצריכים לעניין – וכזאת לא ניתן.

7.

סוף דבר, בקשת רשות הערעור נדחית. המבקש יישא בהוצאות פלאפון בסך 6,000 ש"ח.