רע"א 4215/19The Procter Gamble Company נ. שלום אלמוג

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 22.5.2019 (ת"צ 63420-05-17, כבוד השופטת א' שטמר ) (להלן גם: הבקשה ) בגדרה נדחתה, ברובה, בקשת המבקשת למחיקת תגובת המשיב לתשובה לבקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן: ההחלטה ו- התגובה לתשובה , בהתאמה). במוקד הבקשה, הטענה כי חוות דעת שצורפה לתגובה לתשובה עולה כדי הרחבת חזית ומהווה מקצה שיפורים שאין להתיר – וכי בהתאם נדרש היה להורות על מחיקתה.

2.

המבקשת,

The Procter & Gamble Company , היא חברה בינלאומית המייצרת ומשווקת מגוון רחב של מוצרי צריכה בהם סכיני גילוח של המותג Gillette

(להלן:

החברה ו- סכיני ג'ילט , בהתאמה). מוצרים אלה משווקים לישראל באמצעות מספר חברות מקומיות המשתייכות כולן ל"קבוצת דיפלומט" (להלן: דיפלומט ).

בחודש מאי 2017 הגיש המשיב, שלום אלמוג, בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד החברה (להלן: אלמוג ו- בקשת האישור , בהתאמה) – לאחר שהסתלק מבקשת אישור דומה שהגיש נגד דיפלומט, שכאמור משווקת את סכיני ג'ילט בישראל (ת"צ 64453-09-14 אלמוג נ' נוגם תמרוקים בע"מ (11.1.2017)) . במסגרת בקשת האישור נטען כי החברה בעלת מונופולין בתחום סכיני הגילוח וכי היא מנצלת את מעמדה זה לגביית מחיר מופרז ובלתי הוגן, בפרט בהשוואה למחיר של אותו מוצר בשאר העולם – באופן העולה כדי הפרה של סעיף 29א לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (שם החוק שונה בינתיים לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988; להלן: חוק התחרות ). אלמוג ביקש לנהל תובענה ייצוגית בשם כלל הצרכנים שרכשו סכיני ג'ילט בין השנים 2016-2010, והיקף הנזק הוערך בסך של כ-109 מיליון ש"ח.

לבקשת האישור צורפה חוות דעת כלכלית מטעם הכלכלן חנן שרון, שסקרה את הסביבה העסקית של תחום הגילוח, הגדירה את השוק הרלוונטי שבו נכללים סכיני ג'ילט ועמדה על נתח השוק של החברה בישראל – על מנת לבסס את הטענה שהחברה בעלת מונופולין בייצור ואספקה של סכיני גילוח חד פעמיים ורב פעמיים בישראל. כמו כן, הוצע ביסוס לפי "מבחן ההשוואה" לטענה כי החברה גבתה מהצרכן הישראלי מחיר מופרז עבור מוצרים אלה, ונאמד הנזק שנגרם כתוצאה מכך (להלן: שרון ו- חוות הדעת ). יצוין בנקודה זו כי ישנן מספר מתודולוגיות לזיהוי מחיר בלתי הוגן ו"מבחן ההשוואה" היא אחת מהן; במסגרתה

" עורכים השוואה בין המחיר שגובה בעל המונופולין לבין המחיר של מוצרים מתחרים; המחיר שנגבה מלקוחות שונים; מחיר מוצר דומה בשוק גיאוגרפי אחר; ואף ניתן להשוות את מחיר המוצר בתקופות שונות (ויצוין כי ניתן להשוות בין פרמטרים נוספים מלבד מחיר המוצר). השוואה שמצביעה על חריגה בלתי סבירה עשויה להעיד על כך שהמחיר שגובה בעל המונופולין הוא מופרז, ואולם יש לוודא כי לכתחילה קיים בסיס רלוונטי להשוואה (עניין רייס, 712–713)." (רע"א 1361/18 אסם השקעות בע"מ נ' סורוקר , פסקה 8 והאסמכתאות שם (26.2.2018)).

3.

בתשובה לבקשת האישור טענה החברה כי יש לסלק את בקשת האישור על הסף משורה של טעמים, ולתמיכה בטענותיה צירפה שתי חוות דעת כלכליות נגדיות (להלן: התשובה ו- חוות הדעת הנגדיות , בהתאמה). בין הטענות שהועלו נטען כי החברה איננה מונופול בישראל מאחר שהיא אינה עוסקת באספקת המוצרים לישראל; כי חוק התחרות אינו חל עליה; וכי התשתית שהונחה בבסיס בקשת האישור וחוות הדעת היא " שטחית, רשלנית ולא מקצועית ", ואיננה מבססת תשתית ראייתית כלשהי לכך שהמחיר שנגבה עבור סכיני ג'ילט הוא מופרז ובלתי הוגן. בתגובה לתשובה ביקש אלמוג להתמודד עם הטענות השונות שהועלו בתשובה, לרבות אלה בדבר היעדר בסיס ראייתי וכשלים שלכאורה נפלו בחוות הדעת; ולצורך כך צירף מספר מסמכים, בהם התייחסות מטעם שרון לטענות שהועלו בחוות הדעת הנגדיות (להלן:

חוות הדעת המשלימה ).

החברה סברה כי התגובה לתשובה מהווה הרחבת חזית שאין להתיר, שכל תכליתה להשלים את הטענות המשפטיות והעובדתיות החסרות בבקשת האישור – והגישה בקשה להורות על מחיקתה, ולחלופין נתבקשה מחיקה רק של חוות הדעת המשלימה, נספחים שצורפו לתגובה לתשובה, וסעיפים מסוימים מתוכה (להלן: בקשת המחיקה ). אלמוג התנגד לבקשת המחיקה בתוקף, ועמד על כך שהתגובה לתשובה מהווה מענה ישיר לטענות ההגנה הרבות שהועלו על ידי החברה.

4.

בית המשפט המחוזי, בהחלטת "פתקית" קצרה מיום 22.5.2019 דחה את בקשת המחיקה בעיקרה. בית המשפט קבע כי אין מקום לבחון את כל אחד מהסעיפים שאליהם מתייחסת בקשת המחיקה, שכן הטענות בעיקרן מופנות כלפי חוות הדעת המשלימה; ולאחר שעיין בחוות הדעת המשלימה, קבע כי לבד מהתייחסות עובדתית מסוימת (טבלת הסקירה המופיעה בעמוד 7; להלן: טבלת הסקירה ), אין בחוות הדעת המשלימה משום סטייה מאופן ההתייחסות הראוי בתגובה לתשובה – ולכן אין הצדקה להורות על מחיקתה.

לצד זאת, בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת החברה בנקודה אחרת, החורגת מגדרי הבקשה דנן, וקבע כי מאחר שניתן היה לכלול התייחסות להליך הייצוגי נגד דיפלומט עוד בבקשת האישור, לא ניתן להוסיף תיאור עובדתי בנושא במסגרת התגובה לתשובה – ובהתאם נקבע כי יש למחוק נספחים מסוימים הנוגעים לסוגיה.

5.

מכאן הבקשה שלפניי, שבמסגרתה מבוקש להורות על מחיקת חוות הדעת המשלימה; ויוער כי אף שלטענת החברה נפלו מספר שגגות מהותיות בהחלטה, היא מצאה לערער בשלב זה רק על ההחלטה להותיר את חוות הדעת המשלימה על כנה. לטענתה, ההחלטה שלא למחוק את חוות הדעת המשלימה מכשירה שינוי מהותי של חזית המחלוקת והוספה של ראיות חדשות – בלא שנתבקשה לכך רשות מאת בית המשפט, וממילא לא ניתנה.

במסגרת הבקשה מפורטים שני פגמים עיקריים שלדברי החברה מעידים על מקצה השיפורים המובהק שבחוות הדעת המשלימה. האחד הוא צירוף טבלה לעניין "מבחן ההשוואה" (יובהר כי מדובר בטבלה אחרת מטבלת הסקירה שצוינה בהחלטה), שלפי הנטען לא זו בלבד שמושתתת על נתונים עובדתיים חדשים אלא גם מבססת טענה משפטית שונה מזו שהועלתה בבקשת האישור. השני הוא הטענה שלפיה החברה מחזיקה במעמד "סופר-דומיננטי" (קרי, כמעט מונופול מוחלט) ולא רק במעמד מונופוליסטי. לטענת החברה, ביסודן של טענות אלה מונחים נתונים חדשים, שניתן היה להשיג בשקידה ראויה עוד בשלב הגשת בקשת האישור; וכן נטען כי בתשובה לבקשת המחיקה, אלמוג הסכים למחוק את הטענה כי החברה בעלת מעמד "סופר-דומיננטי", ואולם הסכמה זו לא

קיבלה תוקף בהחלטה.

6.

דין בקשת רשות הערעור להידחות, אף בלא להידרש לתשובתו של אלמוג.

כפי שצוין, בקשת רשות הערעור מתמצית בטענה כי יש להורות על מחיקת חוות הדעת המשלימה. תחילה ייאמר, וזה העיקר, כי ההחלטה להותיר את חוות הדעת המשלימה, וכמוה ההחלטה לדחות את בקשת המחיקה בעיקרה, הן החלטות המצויות היטב בגדרי שיקול הדעת הרחב הנתון לערכאה הדיונית בנוגע לאופן ניהול ההליך; והלכה היא שערכאת הערעור ממעטת להתערב בהחלטות דיוניות מעין אלה, אלא בנסיבות חריגות – שלא מתקיימות במקרה הנדון (רע"א 9519/17 מיקרוסופט ישראל בע"מ נ' גורודיש, פסקה 10 (7.7.2019)) . בענייננו, בית המשפט המחוזי קבע בהחלטה קצרה ב"פתקית" שגם אם יש הרחבת חזית נקודתית ומסוימת בחוות הדעת המשלימה (טבלת הסקירה), אין בכך משום הצדקה למחיקתה. מדובר בתוצאה סבירה בעיניי, ואינני רואה מקום לשנות ממנה – במיוחד בהתחשב בשיקול הדעת הנתון לערכאה הדיונית כאמור בהחלטות הנוגעות לניהול ההליך.

7.

אף שניתן היה להסתפק בכך לצורך דחיית הבקשה, אתייחס בתמצית לגופם של דברים. הלכה מושרשת היא שככלל אין לכלול בתגובה לתשובה לבקשה לאישור תובענה כייצוגית טענות שלא נזכרו בבקשת האישור או ראיות שלא צורפה לה לכתחילה, בלא שניתן לכך אישור מראש מאת בית המשפט; ואולם לא נדרש אישור בית משפט כאשר מדובר בטענות וראיות שהן מענה ישיר לטענות הגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור – וזו גם אמת המידה שלאורה יש לבחון בקשה למחיקת תגובה לתשובה או חלקים ממנה (ראו והשוו: רע"א 3045/19 דרך ארץ היווייז (1997) בע"מ נ' כתראן , פסקה 6 (6.5.2019)). בהכללה מסוימת, ניתן לומר כי טענות או ראיות שמוסיפות נדבך עובדתי או משפטי לקו הטיעון שבבקשת האישור, או כאלה שסוטות ממנו, לרוב אינן בגדר מענה בלבד (רע"א 8857/17 צור נ' א.מ. יוסף תבל מרכז אירועים בע"מ , פסקה 5 והאסמכתאות שם (27.12.2018) ).

בהינתן האמור, העובדה שחוות הדעת המשלימה כוללת נתונים או טענות חדשות איננה חזות הכל, והדגש הוא על השאלה אם מדובר במידע וטענות שיש בהם משום מענה ישיר לטענות ההגנה. לאחר עיון בחוות הדעת המשלימה, על רקע בקשת האישור והתשובה שהוגשה לה, שוכנעתי כי הטענות והנתונים שפורטו בחוות דעת זו אינם חורגת ממסגרת הדיון שהותוותה בבקשת האישור; וניכר כי הן הנתונים החדשים לעניין נתח השוק של החברה (מעמדה ה"סופר-דומיננטי") הן הטבלה החדשה בעניין מבחן ההשוואה, הובאו במטרה להתמודד עם הטענות השונות שהועלו בחוות הדעת הנגדיות מטעם החברה. משאלה פני הדברים, מקובלת עליי מסקנת בית המשפט המחוזי כי אין מקום למחוק את חוות הדעת המשלימה; ויוער, כי גם אם אלמוג הסכים למחוק את ההתייחסות הנוגעת למעמדה ה"סופר-דומיננטי" של החברה, אין בכך כדי לחייב את בית המשפט להורות כן.

טרם סיום, יצוין כי הרושם הוא שהבקשה אינה אלא נדבך נוסף במסכת ניסיונות מצד החברה לשמוט את הקרקע מתחת לבקשת האישור, וזהו טעם נוסף לדחייתה. ההליך הייצוגי מתברר לפני הערכאה הדיונית, שם נתונה לצדדים האפשרות להעלות את כלל טענותיהם ביחס לבקשת האישור – ואין להסכין עם שימוש פסול בכלי של בקשות רשות ערעור על החלטות ביניים, כאמצעי לתקיעת מקלות בגלגלי ההליך הייצוגי.

8.

התוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור נדחית. לא בלי התלבטות ובעיקר משום שלא נתבקשה תשובה לבקשה, אין צו להוצאות.