רע"א 9018/16 רע"א 9018/16

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת צ' צפת ) מיום 15.9.2016 בת"צ 35278-11-14 אשר הורה על מחיקת סעיפים מתגובת המבקש לתשובת המשיבות בבקשה לאישור תובענה ייצוגית.

1.

המשיבות הן חברות שעיסוקן בהנפקת כרטיסי חיוב, העמדת אשראי ומתן שירותי סליקה. המבקש הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבות בה נטען כי הן אינן עושות די בכדי למנוע ממידע אישי השייך ללקוחותיהם להגיע לידי גורמים בלתי מורשים באמצעות מערכת המענה הטלפוני המופעלת על ידן (להלן: המענה הטלפוני ). לאחר שהמשיבות הגישו תשובה לבקשת האישור הגיש המבקש תגובה לתשובה במסגרתה העלה טענות שלא נכללו בבקשת האישור, ובהמשך הגיש בקשה לתיקון בקשת האישור כך שתכלול את הטענות החדשות שהעלה בתגובתו. בית המשפט קמא נעתר לבקשה וחייב את המבקש בהוצאות. המבקש הגיש בקשת אישור מתוקנת בה טען כי אף שניתן לקבל באמצעות המענה הטלפוני מידע כלכלי רגיש, המשיבות מאפשרות לכל מי שמזדהה באמצעות מספר פרטי מידע בסיסיים, לקבל גישה למערכת זו ואינן מתנות את השימוש בה בהקשת סיסמא.

2.

בתשובה לבקשה המתוקנת טענו המשיבות, בין היתר, כי לא ניתן לקבל באמצעות המענה הטלפוני מידע רגיש שמסירתו לצדדים שלישיים תגרום נזק לבעליו ואפילו יש במסירת המידע האמור כדי לגרום נזק, מדובר בזוטי דברים. בנוסף על כך טענו המשיבות כי הן מאבטחות את מאגרי המידע שלהן כהלכה ונוקטות באמצעי זהירות נאותים על מנת למנוע ממידע השייך ללקוחותיהן להגיע לידי גורמים בלתי מורשים באמצעות המענה הטלפוני. עוד טענו המשיבות כי המענה הטלפוני מאפשר לקבל מידע בסיסי באופן מהיר ויעיל ופועל לשביעות רצון הלקוחות וכי המבקש לא הצביע על נזק כלשהו שנגרם לו או לאחרים כתוצאה מפעולת המענה הטלפוני.

3.

בתגובה לתשובה טען המבקש כי בניגוד לנטען על ידי המשיבות, המידע שניתן לקבל באמצעות המענה הטלפוני הנו מידע רגיש ובעל חשיבות אשר מסירתו לגורמים בלתי מורשים עלולה להסב פגיעה חמורה לבעליו. בתמיכה לטענה זו מנה המבקש פרטי מידע נוספים שניתן לקבל באמצעות המענה הטלפוני אשר לא נזכרו בבקשת האישור. כמו כן מנה המבקש פעולות שונות שניתן לבצע באמצעות המענה הטלפוני שגם אותן לא הזכיר בבקשת האישור (סעיף 3 לתגובה). עוד טען המבקש כי המשיבות מתירות לבתי עסק המקבלים מהן שירותי סליקה לשמור את פרטי הזיהוי שאותם נדרשים הלקוחות למסור על מנת שיוכלו לקבל שירותים במענה הטלפוני ולפיכך מתן גישה למערכת זו ללא צורך בסיסמא מסכן את פרטיות הלקוחות (סעיפים 7-6 לתגובה). כמו כן טען המבקש כי העובדה שהלקוחות שבעי רצון מהמתכונת שבה פועל המענה הטלפוני אינה מצדיקה שלא להגן על המידע השייך להם באמצעות סיסמא (סעיפים 12(1) עד 12(3) לתגובה), וכי התנהלות המשיבות בהקשר זה עומדת בניגוד להוראה מספר [5] (1/11) של המפקח על הבנקים שעניינה "ניהול טכנולוגיית המידע" (סעיף 12(4) לתגובה). לבסוף, טען המבקש כי המשיבות פגעו באוטונומיה של חברי הקבוצה המיוצגת והסבו להם נזק בלתי ממוני, ולתמיכה בטענה זו הפנה למאמר בנושא "תובענות ייצוגיות בתחום איכות הסביבה" שנכתב על ידי בא כוח המשיבות (סעיף 14 לתגובה).

4.

המשיבות הגישו בקשה למחוק סעיפים מתגובתו זו של המבקש והמבקש השיב כי יש לדחות את הבקשה משום שלמד על העובדות החדשות שפורטו בתגובתו לאחר שהגיש את בקשת האישור המתוקנת וכי כלל הטענות שהועלו על ידו במסגרת התגובה מהוות מענה לטענות הגנה שהעלו המשיבות בתשובתן. בית המשפט קמא קיבל את הבקשה והורה על מחיקת סעיפים 3, 7-6, 12 ו- 14 מהתגובה ובהחלטתו קבע:

צודקות המשיבות בטענתן כי עובדות הנטענות בתשובת המבקש לתגובת המשיבות אינן נזכרות בבקשה המתוקנת. טענת המבקש כי הדברים הובאו לידיעתו רק לאחר הדיון אין בה כדי לפתוח את הדלת להעלאת טענות עובדתיות חדשות וצירוף נספחים חדשים. דרך המלך היא בקשה להוספת ראיות כשהן מנומקות, תוך התייחסות לסיבה שבגינה לא ניתן היה לעלות טענות אלו ולהביא ראיות אלו "בשקידה ראויה" עובר להגשת בקשת האישור.

5.

בבקשת רשות הערעור דנן טוען המבקש כי לא היה מקום למחוק את סעיף 3 מתגובתו משום שהטענות שהועלו בו בנוגע להיקף השירותים והמידע שניתן לקבל באמצעות המענה הטלפוני, נועדו להדוף את טענת ההגנה של המשיבות לפיה לא ניתן לקבל באמצעות המענה מידע בעל ערך. המבקש מוסיף וטוען כי העובדות שפורטו בסעיף הנ"ל נלמדו על ידו רק לאחר שהוגשה בקשת האישור המתוקנת ואף מטעם זה לא היה מקום למחוק אותו מהתגובה. בכל הנוגע לסעיפים 6 ו- 7 לתגובה טוען המבקש כי לא היה מקום למחוק אותם משום שהם מהווים מענה לטענת המשיבות לפיה די באמצעי הזיהוי שיש למסור כיום לקבלת שירות במענה הטלפוני כדי למנוע זליגה של מידע השייך ללקוחות לגורמים בלתי מורשים. עוד טוען המבקש כי גם האמור בסעיפים אלו נלמד על ידו רק לאחר שהוגשה בקשת האישור המתוקנת. בהתייחס לסעיפים 12(א) עד 12(ג) נטען כי הם אינם כוללים טענות עובדתיות או משפטיות חדשות אלא רק מענה לטענת המשיבות לפיה פעולת המענה הטלפוני עונה על צרכי הלקוחות, ובאשר לסעיף 12(ד) נטען כי לא היה מקום למחוק אותו מהתגובה מאחר שהוראת המפקח על הבנקים שעליה דובר באותו סעיף היא בגדר דין שניתן להפנות אליו בכל עת. לעניין סעיף 14 טוען המבקש כי לא היה מקום למחוק אותו מאחר שאין בהפניה למאמר משום העלאת טענה משפטית חדשה אלא רק הוספת אסמכתא לטענה קיימת. לבסוף טוען המבקש כי כתב התגובה שהוגש על ידו הועבר להתייחסותו של המפקח על הבנקים עוד בטרם שנמחקו ממנו טענות ואף מטעם זה שגה בית המשפט קמא משקיבל את בקשת המחיקה שהגישו המשיבות.

6.

המשיבות טוענות מנגד כי אף לא אחת מהטענות שהעלה המבקש בסעיפים שנמחקו מתגובתו באה לתת מענה לטענות הגנה שהעלו בתשובתן וכי כלל הסעיפים האמורים הם בגדר "מקצה שיפורים" לבקשת האישור המתוקנת אשר הוגשה ללא תשתית ראייתית ומשפטית הולמת. בנסיבות אלו, כך לטענת המשיבות, היה על המבקש לבקש רשות להעלאת הטענות שהופיעו בסעיפים שנמחקו מתגובתו ומשלא עשה כן בדין הורה בית המשפט קמא על מחיקת סעיפים מהתגובה. עוד טוענות המשיבות כי ממילא אין לבקשת האישור תקומה ואף מטעם זה אין להשלים עם התנהלותו הדיונית הלקויה של המבקש.

7.

לאחר ששקלתי בדבר הגעתי למסקנה כי יש לקבל את בקשת רשות הערעור ולדון בה כבערעור. כמו כן, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור בחלקו, כפי שיפורט להלן.

הלכה היא כי אין מקום לכלול בתגובה לתשובה לבקשה לאישור תובענה ייצוגית טענות שלא נזכרו בבקשת האישור או ראיות שלא צורפו לבקשת האישור אם לא ניתן לכך היתר מאת בית המשפט (ראו: בר"מ 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר , בפסקה 15 (22.11.2012); רע"א 4778/12 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' נאור , בפסקה 6 (19.7.2012) (להלן: עניין תנובה )). ברם, כלל זה כוחו יפה רק לטענות וראיות החורגות " מגדר מה שרשאי המבקש להביא בגדר תשובה לתשובה " (עניין תנובה , בפסקה 6). לעומת זאת אין צורך באישורו של בית המשפט על מנת לכלול בתגובה טענות וראיות המהוות מענה ישיר לטענות הגנה שהעלה המשיב לבקשת האישור (ראו: רע"א 3600/16 אלמוג נ' נוגם תמרוקים בע"מ , בפסקה 10 (8.8.2016) (להלן: עניין אלמוג ); עוד ראו: תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי ) החלה בענייננו מכוח תקנה 19 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010).

אכן, האבחנה בין טענות וראיות המהוות מענה ישיר לטענות הגנה שהועלו בתשובה לבקשה לאישור תובענה ייצוגית ובין טענות וראיות החורגות מגדר מענה כזה ומהוות חזית טיעון חדשה, אינה תמיד פשוטה (ראו: רע"א 7818/09 Merck Sharp & Dohme (israel 1996) Ltd

נ' אוחנה , פסקה 2 (11.1.2010); רע"א 6996/11 קומם נ' רוזובסקי , בפסקה 7 (28.8.2012)). עם זאת, באופן כללי ניתן לומר כי טענה וראיה אשר אינן מוסיפות נדבך עובדתי או משפטי חדש לקו הטיעון שננקט בבקשת האישור מהוות מענה שניתן לכלול בתגובה לתשובה לבקשה ללא צורך בקבלת רשות (ראו: עניין אלמוג , בפסקאות 10-8), ומנגד טענות וראיות המוסיפות נדבך עובדתי או משפטי לקו הטיעון שננקט בבקשת האישור או סוטות ממנו, אינן בגדר מענה בלבד ולא ניתן לכלול אותן בתגובה אם לא ניתנה רשות לכך (ראו: רע"א 4732/15 מילגם חניה סלולארית בע"מ נ' גרטמבלום , בפסקה 7 (2.9.2015) (להלן: עניין מילגם )). לבסוף, ראוי לציין כי העלאת טענות או הגשת ראיות חדשות ללא רשות במסגרת כתב תגובה לא תמיד תחייב את מחיקת הטענות או הוצאת הראיות מתיק בית המשפט, ויהיו מקרים שבהם ניתן יהיה להסתפק בפסיקת הוצאות (שם, בפסקה 7; השוו: עניין תנובה , בפסקאות 10-9). ההחלטה האם לנהוג כך נתונה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית וערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בהחלטותיה בעניינים אלו (ראו והשוו: עניין מילגם , בפסקה 7; ועניין אלמוג , בפסקה 11).

8.

במקרה דנן, קבע בית המשפט קמא כי כלל הטענות שהעלה המבקש בסעיפים שנמחקו מתגובתו אינן בגדר מענה בלבד לטענות הגנה שהעלו המשיבות בתשובתן לבקשת האישור המתוקנת. בכך שגה לטעמי בית המשפט קמא. בסעיפים 12(1) עד 12(3) לתגובה צוין כי טענת המשיבות לפיה יש להן עניין להקל על לקוחות לקבל מידע באמצעות המענה הטלפוני אינה מצדיקה שלא להתנות קבלת שירותים מהמענה בהקשת סיסמא, וזאת בפרט כאשר נדרשת סיסמא לשם קבלת שירותים ביישומון ("אפליקציה") אותו מפעילות המשיבות. טענה זו מהווה מענה ישיר לטענות הגנה שנטענו על ידי המשיבות בתשובתן לבקשת האישור המתוקנת ואינה כוללת נתונים עובדתיים חדשים שלא הופיעו בבקשת האישור. לפיכך, לא היה מקום להורות על מחיקת סעיפים 12(1) עד 12(3) מהתגובה. כמו כן, לא היה מקום להורות על מחיקתו של סעיף 14 מהתגובה שכן גם בו לא העלה המבקש טענות עובדתיות או משפטיות חדשות אלא רק הפנה למאמר אשר תומך, לשיטתו, בטענה שכבר הועלתה על ידו בבקשת האישור ולפיה נגרם לקבוצה נזק בלתי ממוני.

9.

מנגד, לא ראיתי מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא למחוק את סעיפים 3, 6, 7 ו- 12(ד) מהתגובה. בסעיף 3 לתגובה מנה המבקש פרטי מידע נוספים שניתן לקבל באמצעות המענה הטלפוני אשר לא נזכרו בבקשת האישור. כמו כן מנה המבקש בסעיף זה פעולות שונות שניתן לבצע באמצעות המענה הטלפוני שאף הן לא נזכרו על ידו בבקשת האישור. נתונים אלו מוסיפים נדבך עובדתי חדש לקו הטיעון בו נקט המבקש בבקשת האישור המתוקנת ולכן היה עליו לכלול אותם לכתחילה בבקשת האישור ולא במסגרת התגובה לתשובת המשיבות (ראו והשוו: עניין אלמוג , בפסקה 11; רע"א 1162/15 אשכנזי נ' James Richardson Proprietary L.T.D , בפסקאות 7-6 (3.5.2015)), והוא הדין לגבי סעיפים 6 ו- 7 לתגובה אשר גם בהם פורטו נתונים וטענות אשר מן הראוי היה שיופיעו בבקשת האישור.

סעיף 12(ד) לתגובה שבו הפנה המבקש להוראת המפקח על הבנקים, כולל טענה משפטית חדשה שלא הופיעה בבקשת האישור ועל כן גם סעיף זה אין לו מקום בתגובה לתשובת המשיבים. טענת המבקש לפיה הוראת המפקח על הבנקים היא בגדר דין ועל כן הוא רשאי להפנות אליה בכל עת דינה להידחות. סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 מטיל על מי שהגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית לבסס קיומה של אפשרות סבירה לכך שהשאלות העובדתיות או המשפטיות שאותן היא מעוררת יוכרעו לטובת הקבוצה המיוצגת. מכאן, שבניגוד לכתב תביעה בהליך אזרחי "רגיל", על בקשה לאישור תובענה ייצוגית לכלול גם את הטענות המשפטיות המבססות את עילות התובענה הייצוגית. מסקנה זו יש לה עיגון בתקנה

241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי המורה כי " בבקשה בכתב יפרט בעל הדין את טיעוניו כולל אסמכתאות ... " וראו בהקשר זה גם: יששכר רוזן צבי ההליך האזרחי בעמ' 408-395 (2015)). לפיכך, בהבדל מהפניה לאסמכתאות נוספות לטיעונים משפטיים שכבר הועלו בבקשת האישור, אין מקום לכלול בתגובה לתשובה לבקשה לאישור תובענה ייצוגית טיעונים משפטיים חדשים שלא הופיעו בבקשת האישור, בלא נטילת רשות וזאת גם לא בדרך של הפניה לדברי חקיקה או פסיקה.

מטעמים אלו כולם, דין הערעור להתקבל בחלקו במובן זה שהחלטתו של בית המשפט קמא למחוק את סעיפים 12(1), 12(2), 12(3) ו- 14 מתגובת המבקש לתשובת המשיבות לבקשת האישור המתוקנת, דינה להתבטל ואילו יתר חלקי החלטתו של בית המשפט קמא יעמדו בעינם.

נוכח התוצאה שאליה הגעתי אין צו להוצאות.