עת"מ 30699-01-25 עת"מ 30699-01-25

עתירה מנהלית המופנית בעיקרה כנגד "מדיניות אי-ההרחקה הזמנית" שנוקטת מדינת ישראל בעניינם של מסתננים או מבקשי מקלט מאריתריאה, ובפרט כנגד החלטות ממונה ביקורת הגבולות להסתמך על מדיניות זו באופן גורף לצורך שחרורם ממשמורת בערובה. העותרים מבקשים להורות למשיבים לבחון כל מקרה של החזקה במשמורת או שחרור בערובה לגופו, ולהסדיר כל מדיניות אי-הרחקה גורפת בחקיקה ראשית, או לחלופין בתקנות באישור ועדת הפנים והסביבה של הכנסת. מנגד, המשיבים עותרים לסילוק העתירה על הסף או לדחייתה לגופה, בין היתר בטענה כי התשתית הנורמטיבית והעובדתית השתנתה לחלוטין בעקבות חקיקתו של תיקון מס' 41 לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב - 1952 (להלן - "חוק הכניסה לישראל"). ביסוד העתירה עומדים הקשיים החברתיים, הכלכליים והביטחוניים הנלווים לתופעת ההסתננות או בקשת המקלט בדרום תל אביב, אשר הגיעו לשיא באירועי אלימות קשים ביום 2.9.2023 בין תומכי המשטר האריתראי למתנגדיו. בעקבות המהומות, בהן נפצעו כ - 170 בני אדם, הושמו עשרות מסתננים או מבקשי מקלט במשמורת מנהלית, אולם חלקם שוחררו בהמשך לאחר הפקדת ערבויות מצד שגרירות אריתריאה. העותרים טוענים כי שחרור זה, המבוסס על מדיניות אי-ההרחקה הגורפת, נעשה בניגוד לדין ותוך התעלמות מכך שהמשוחררים הצהירו מפורשות כי הם תומכים בממשל האריתראי ואינם זכאים להגנה. כפי שיובהר להלן, לאחר הגשת העתירה במתכונתה הראשונית, ביום 16.6.2025 פורסם ברשומות תיקון מס' 41 לחוק הכניסה לישראל, המסדיר מנגנון מיוחד לביטול רישיונות ישיבה והרחקה של מסתננים או מבקשי מקלט שהוכח כי הם תומכים בממשל מדינתם. המשיבים החלו ביישום התיקון, לרבות קבלת החלטות פרטניות והרחקת תומך משטר בפועל, ועבודת מטה נרחבת לבחינת החלתו על מסתננים שהורשעו בפלילים עודנה מתקיימת. שינוי נורמטיבי ועובדתי מהותי זה מעקר את יסודות העתירה ומביא לייתורה, ומכאן שדין העתירה להידחות על הסף, ולחלופין להידחות לגופה בהעדר עילה להתערבות במתחם שיקול הדעת הרחב של שר הפנים. טענות הצדדים העותרים פתחו את עתירתם בתקיפת "מדיניות אי-ההרחקה" או "ההגנה הקבוצתית" המיושמת מזה קרוב לשני עשורים כלפי עשרות אלפי מסתננים או מבקשי מקלט מאריתריאה. לטענתם, מדיניות גורפת זו מעולם לא עוגנה במסמך רשמי בכתב, לא הוסדרה בתקנות או בהחלטת ממשלה, ואף לא פורסמה כדין לציבור. העותרים טוענים כי מדובר במדיניות בלתי חוקית המקפיאה ומאיינת את הוראות חוק הכניסה לישראל, המחייבות להרחיק שוהים שלא כדין בהקדם האפשרי. לשיטת העותרים, הממונה על ביקורת הגבולות פועל בחוסר סמכות מוחלט כאשר הוא מסתמך באופן עיוור ודווקני על המדיניות הגורפת ומסרב להפעיל שיקול דעת עצמאי בכל מקרה ומקרה. הם טוענים כי החוק מטיל את נטל הראיה והשכנוע להוכחת מניעת הרחקה על השוהה שלא כדין, אך בפועל המשיבים משחררים מסתננים או מבקשי מקלט ממשמורת מבלי לדרוש מהם להרים נטל זה. העותרים מדגישים כי כל החלטה על הוצאת צו משמורת או שחרור בערובה צריכה להתקבל לאחר בחינה פרטנית של נסיבות העניין בהתאם להוראות הפרק הרביעי בחוק הכניסה לישראל. העותרים מפרטים בהרחבה את אירועי האלימות הקשים שפרצו ביום 2.9.2023 בתל אביב בין תומכי המשטר האריתראי (שלבשו חולצות אדומות), לבין מתנגדיו. במהומות חסרות התקדים הללו נפצעו כ - 170 בני אדם, מתוכם כ - 50 שוטרים, ונגרם הרס רב לרכוש ציבורי ופרטי. בעקבות כך הועברו עשרות מסתננים למשמורת מנהלית, וחלקם הצהירו מפורשות כי הם תומכים מושבעים במשטר בארצם וכי בקשת המקלט שהגישו היא שקרית ונועדה למטרות עבודה בלבד. על אף החלטות שיפוטיות מחייבות של בית הדין למשמורת שאישרו את המשך החזקתם, ממונה ביקורת הגבולות החליט לשחרר את תומכי המשטר ביוזמתו. בדיעבד התברר לעותרים כי שגרירות אריתריאה בישראל, באמצעות ממלא מקום השגריר, הפקידה סכום מצטבר של 84,000 ₪ לצורך הבטחת שחרורם. העותרים מביאים כדוגמה את דברי המסתנן מר חולוף וסאבזזגי מיום 21.9.23 שהודה כי בא לעבוד, אין לו סכנה באריתריאה וכי "כולם משקרים". העותרים טוענים כי שחרורם של מסתננים אלימים ותומכי משטר פוגע פגיעה קשה בזכויות היסוד של אזרחי ישראל לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הם מפנים למחקר של המכון להגירה ושילוב חברתי המראה כי כ - 60% מתושבי דרום תל אביב חוששים ליפול קורבן לשוד או לפריצה, וכ - 55% חוששים מאלימות פיזית ברחוב. בנוסף, נתוני משטרת ישראל מראים כי שיעור מעורבותם של המסתננים בעבירות שוד ואלימות ("פשיעת רחוב") בשנים 2010 - 2017 נע בין פי 6.5 לפי 29.4 משיעורם באוכלוסייה. העותרים מציגים נתונים מתוך דוח מרכז המחקר והמידע של הכנסת משנת 2017 המעריך את ההוצאות הציבוריות בגין שהיית המסתננים. לפי הדוח, מימון משרד הבריאות לטיפולים רפואיים בשנת 2016 עמד על כמעט 76 מיליון ₪, הוצאות משטרת ישראל על כ - 56 מילון ₪, והוצאות החינוך בעיר תל אביב בלבד הגיעו לכמעט 120 מיליון ₪. העותרים טוענים כי לאורך כמעט שני עשורים, ההחלטה ליישם את מדיניות אי-ההרחקה ללא דיון ציבורי עלתה למשלם המסים מיליארדי שקלים. העותרים מדגישים כי המדיניות שגויה מיסודה מבחינה עובדתית, שכן נתוני המשיבים עצמם חושפים כי לא פחות מ - 4,156 אזרחי אריתריאה חזרו מרצון למדינתם מאז שנת 2012. נתון זה מהווה כ - 12% מכלל אוכלוסיית המסתננים האריתראים ששהו בישראל בסוף שנת 2013, שעמדה על 35,833 איש. יתרה מכך, נטען כי מסתננים ממדינות אחרות, בעיקר מאתיופיה, מתחזים לאזרחי אריתריאה כדי לזכות במרמה בחסינות גירוש. מבחינה משפטית, העותרים טוענים כי מדיניות אי-ההרחקה מהווה "הסדר ראשוני" מובהק שחייב להיות מוסדר בחקיקה ראשית נוכח השפעתו הכלכלית והחברתית הרחבה. לחלופין, מדובר בנורמה בעלת פועל תחיקתי העולה כדי "תקנה", ולכן היא פסולה בהעדר פרסום רשמי ברשומות ואישור ועדות הכנסת. עוד הם מצביעים על כך שסעיף 13(ד) בחוק הכניסה לישראל מחייב התייעצות עם שר התעשייה והמסחר ואישור ועדת הפנים לצורך קביעת תקנות לדחיית הרחקה. מנגד, המשיבים מבקשים לסלק את העתירה על הסף בשל שינוי מהותי בתשתית הנורמטיבית והעובדתית שהתרחש לאחר הגשתה. ביום 16.6.2025 פורסם ברשומות תיקון מס' 41 לחוק הכניסה לישראל, אשר הותקן במיוחד כדי לטפל בהרחקת מסתננים התומכים בממשל מדינתם. המשיבים מבהירים כי התיקון קובע מנגנון שבו שר הפנים מוסמך לקבוע, על סמך חוות דעת של מנהל רשות האוכלוסין וההגירה, כי מסתנן הוא תומך משטר. על פי התיקון החדש, ברגע שנקבע כי המסתנן הוא תומך משטר, קמה חזקה חוקית כי לא נשקפת סכנה לחייו או לחירותו אם ישוב למדינתו. לאדם ניתנת הזדמנות להשמיע את טענותיו ולנסות לסתור חזקה זו בתוך 30 ימים, ואם לא עשה כן, רישיון הישיבה שלו מבוטל והוא מורחק מישראל. המשיבים מעדכנים כי מאז חקיקת התיקון החלה רשות האוכלוסין ביישומו בפועל, וכי שר הפנים כבר קיבל החלטות לגבי שני מסתננים תומכי משטר, שאחד מהם אף הורחק בפועל מישראל. המשיבים טוענים כי מאחר שהעתירה אינה מתייחסת להוראות תיקון מס' 41 ולמצב המשפטי העדכני, הרי שהיא התייתרה לחלוטין ודינה להימחק. בנוסף, הם מעדכנים כי מתקיימת עבודת מטה שוטפת לצורך בחינת אופן החלת הוראות התיקון גם על מסתננים שהורשעו בפלילים. הם מציגים את החלטת בית המשפט העליון בבר"מ 71294-07-25 טדרוס נ' רשות האוכלוסין וההגירה (31.7.2025) (להלן - "עניין טדרוס"), אשר אישר את החזקתו במשמורת של מסתנן תומך משטר מכוח התיקון החדש. לגופם של דברים, המשיבים טוענים כי מדיניות אי-ההרחקה הזמנית נקבעה כדין מכוח ריבונות המדינה וסמכותו ושיקול דעתו הרחב של שר הפנים לפי חוק הכניסה לישראל. המדיניות נובעת ישירות ממחויבותה הבין-לאומית של מדינת ישראל לעקרון אי-ההחזרה (non-refoulement) לפי אמנת הפליטים משנת 1951, בשל המצב הכללי השורר באריתריאה. לטענת המשיבים, בית המשפט אינו נוטה להתערב בהחלטות מדיניות רחבות בענייני הגירה. המשיבים דוחים מכל וכל את הטענה כאילו המדיניות אינה נבחנת מעת לעת ומציגים היסטוריה ארוכה של בדיקות מקצועיות ומשפטיות. בין היתר, ביום 24.4.2013 גובשה חוות דעת כללית ברשות האוכלוסין, ובעקבותיה אישר היועץ המשפטי לממשלה אמות מידה לבחינת בקשות מקלט על רקע עריקה מהצבא באריתריאה. אמות מידה אלו גובשו לאחר עבודת מטה מקיפה שסקרה כ - 4,600 ראיונות מקלט, והוועדה המייעצת לענייני פליטים דנה בהן שוב ושוב לאור דוחות של נציבות האו"ם וארגונים בינלאומיים. עוד טוענים המשיבים כי החל מתחילת שנת 2020 עורכת רשות האוכלוסין וההגירה באופן יזום שיחות מעקב עם אזרחי אריתריאה ששבו מרצונם למדינתם בסמוך לאחר שיבתם. שיחות אלו נועדו לאסוף נתונים עובדתיים ישירים מהשטח על מצבם של השבים ועל המצב הכללי באריתריאה, והן משמשות כבסיס להערכת המדיניות. המדינה מדגישה כי היא משקיעה משאבים עצומים בקידום מתווים ליציאת מסתננים, הן למדינות המקור והן למדינות שלישיות בטוחות, לצד עידוד יציאה מרצון המתקיים באופן שגרתי. באשר לטענות על שחרור משתתפי המהומות בספטמבר 2023, המשיבים מבהירים כי ממוני ביקורת הגבולות בחנו כל מקרה ומקרה באופן פרטני לפי חוק הכניסה לישראל. המוחזקים שוחררו רק לאחר שנמצא כי חומר הראיות שנאסף על ידי המשטרה אינו מספיק כדי לבסס מעורבות פלילית או להצדיק המשך משמורת מטעמי מסוכנות. המשיבים מוסיפים כי פעולות חקירת המעורבים ואיסוף הראיות נקטעו באופן בלתי צפוי עקב פרוץ מלחמת חרבות ברזל בסמוך לאחר אירועי האלימות. המשיבים מזכירים כי בית המשפט העליון הכיר פעם אחר פעם במדיניות אי-ההרחקה הזמנית של ישראל ודן בה בהרחבה בהליכים שונים, ובכללם בבג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פ"ד סו(1) 717 (2013) ובג"ץ 7385/13 איתן - מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל (2.9.2014). בנוסף, המדינה הסדירה את זכויותיהם הסוציאליות של הזרים שאינם בני-הרחקה, כגון בתקנות ביטוח בריאות ממלכתי (הסדרים לעניין רישום בקופות חולים ומתן שירותי בריאות לנמצאים בישראל שאינם מבוטחים לפי החוק), התשפ"ד - 2024. תקנות אלו מגדירות במפורש את אזרחי אריתריאה, סודאן ואוקראינה כקבוצות של "זרים שאינם בני-הרחקה", מה שמוכיח כי המדיניות מעוגנת ומוכרת היטב במערכת המשפט הישראלית. בתגובתם לתגובה המקדמית, העותרים דוחים לחלוטין את הטענה כי תיקון מס' 41 לחוק הכניסה לישראל מייתר את העתירה וטוענים כי תיקון החוק החדש אינו משנה את המסד הנורמטיבי שבבסיסה. העותרים מפנים לסעיף 11ה בחוק הכניסה לישראל, שהוסף במסגרת התיקון, הקובע במפורש כי אין בו כדי לגרוע מסמכות שר הפנים להרחיק מסתנן או להחזיקו במשמורת לפי כל דין. לטענתם, התיקון יוצר רק חריג מצומצם ביותר בעניין תומכי משטר, בעוד שהמדיניות הגורפת הבלתי חוקית לגבי שאר עשרות אלפי המסתננים נותרה בעינה ללא כל שינוי. העותרים מוסיפים כי המשיבים עצמם מודים שעבודת המטה לצורך יישום התיקון לגבי מסתננים שהורשעו בפלילים טרם הושלמה, כך שהחוק אינו מיושם בפועל במלואו. דיון לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובהוראות הדין הרלוונטיות, הגעתי לכלל מסקנה כי התשתית הנורמטיבית והעובדתית שהוצגה בכתב העתירה השתנתה באופן ממשי אשר אינו מאפשר עוד לקיים דיון על בסיסה. לפיכך, כפי שיפורט להלן, דין העתירה להימחק על הסף, ואף לגופם של דברים אין מקום להתערב במדיניות המשיבים. בפתח הדברים יש להידרש לטענתם המקדמית של המשיבים בדבר הצורך בסילוק העתירה על הסף נוכח חקיקתו של תיקון מספר 41 לחוק הכניסה לישראל. הלכה היא כי מקום בו התשתית המשפטית והעובדתית אשר הוצגה בעתירה השתנתה באופן שאינו מאפשר דיון על בסיסה, דין העתירה להידחות על הסף בשל היותה אקדמית. פסק דין מנחה בעניין זה ניתן בבג"ץ 59443-09-24 אקדמיית אלקאסמי נ' המועצה להשכלה גבוהה (19.11.2024), שם חזר בית המשפט על הכלל לפיו אין מקום להידרש לעתירות מחמת שינוי מהותי שחל בתשתית העומדת ביסוד העתירה. ראו גם, מיני רבים, בג"ץ 710/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועצת המשפטית לממשלה (22.10.2023(. בענייננו, כאמור, פורסם ברשומות תיקון מספר 41 לחוק הכניסה לישראל, העוסק בהרחקתם מישראל של מסתננים התומכים בממשל מדינתם. מאחר שהעתירה המקורית והעתירה המתוקנת הוגשו טרם התיקון, או ללא התייחסות נאותה אליו, הרי שהן מתעלמות לחלוטין מהוראות הסדר חקיקתי חדש זה. תיקון זה משנה מן היסוד את התשתית הנורמטיבית העדכנית בכל הנוגע למדיניות המשיבים ביחס למשמורת ושחרור ממשמורת של מסתננים אזרחי אריתריאה. לא נעלמה מעיני תגובת המשיבים, אשר יש בה משום התייחסות מה לתיקון האמור. ברם, המשיבים הציגו מסד עובדתי מפורט המלמד כי מאז פרסום התיקון לחוק ברשומות, נעשתה עבודת מטה מקיפה לבחינת אופן יישומו, והמשיבים החלו להוציאו מן הכוח אל הפועל. עד כה התקבלו שתי החלטות של שר הפנים בעניינם של שני מסתננים נתיני אריתריאה, במסגרתן נקבע כי הם תומכים בממשל מדינתם וניתן צו להרחקתם לפי התיקון לחוק הכניסה לישראל, כאשר אחד מהם אף הורחק בפועל מישראל. כמו כן, ממשיכה להתקיים עבודת המטה לצורך בחינת אופן החלת הוראות התיקון בכל הנוגע למסתננים שהורשעו בפלילים. בתי הדין לביקורת משמורת ובתי המשפט המנהליים נתנו את דעתם על יישום התיקון במסגרת פסקי דין רבים שעניינם המשך שהייה במשמורת של מסתננים. בין היתר, ניתן להפנות לעמ"נ (מנהליים מרכז) 43855-06-25 טכלב נ' מדינת ישראל (24.6.2025); עמ"נ (מנהליים מרכז) 42715-06-25 טדרוס נ' מדינת ישראל (מיום 24.6.2025); עמ"נ (מנהליים מרכז) 23798-06-26 לטברהן היילסילאסי נ' רשות האוכלוסין וההגירה - משרד הפנים (25.6.2026(; עמ"נ (מנהליים מרכז) יהדוגו מהקלה נ' רשות האוכלוסין וההגירה (12.6.2026). יש להזכיר אף את פסיקת בית המשפט העליון בעניין טדרוס, שם נקבע כי החזקתו של המסתנן במשמורת מאושרת מכוח הוראות תיקון מספר 41 החדש. די בעובדות ובהתפתחויות משפטיות אלו כדי להוביל למסקנה כי העתירה במתכונתה הנוכחית אינה רלוונטית עוד, וכי דינה סילוק על הסף. לכך אף יש להוסיף, כי בהינתן התיקון לחוק הכניסה לישראל. תיקון, אשר ספק האם בשלה העת לבחון את השלכותיו, ולפיכך יש אף יסוד לטענה לפיה העתירה דנן מוקדמת. מעבר לצורך, מצאתי לנכון להידרש לטענות העותרים גם לגופן, שכן אף לגופם של דברים דין העתירה להידחות. טענות העותרים מבוססות על תפיסה שגויה של דיני ההגירה בישראל ועל התעלמות מהיקף שיקול הדעת הרחב המסור לשר הפנים ולרשויות המוסמכות. נקודת המוצא לדיון הינה עקרון ריבונות המדינה ושיקול הדעת הרחב הנתון לה לקבוע מי יבוא בשעריה ומי יישב בה. סעיף 1(ב) בחוק הכניסה לישראל קובע מפורשות כי מי שאינו אזרח ישראלי או בעל אשרת עולה או תעודת עולה, אינו בעל זכות קנויה לשבת בישראל, וישיבתו מותנית ברישיון. הסמכות למתן רישיונות ישיבה ושיקול הדעת להפעלתה מסורים לשר הפנים או למי שהוסמך על ידו, והלכה פסוקה היא כי לשר נתון שיקול דעת רחב ביותר בנושאים אלו. כפי שנפסק בבג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505 (1992) ובבג"ץ 4156/01 דימיטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6) 289 (2002) שיקול דעת זה הוא ביטוי לאופייה הריבוני של המדינה. זכותה של המדינה, ככל מדינה ריבונית, למנוע מזרים להיכנס לתחומה או להרחיקם כאשר אינם רצויים עוד (בג"ץ 482/71 קלרק נ' שר הפנים, פ"ד כז(1) 113 (1972)). בהתאמה, גדר ההתערבות של בית המשפט בהחלטות הניתנות ע"י הרשויות הכפופות לשר מצומצם ויוגבל למקרים בהם נפל פגם בהחלטה היורד לשורש העניין (בג"ץ 2629/03 איבשין נ' שר הפנים (28.9.2008); עע"מ 11538/05 זינאידה נטיוסוב נ' שר הפנים (25.11.2007)). יחד עם זאת שיקול דעתו של שר הפנים בהפעלת הסמכויות המוקנות לו בחוק הכניסה לישראל נתון לביקורת שיפוטית, ככל רשות מנהלית אחרת. הביקורת השיפוטית אף אינה מוגבלת אך להחלטות שניתנו אלא משתרעת גם על ההליך שקדם לקבלתן והן על אופן גיבושן (בג"ץ 4380/11 פלונית נ' מדינת ישראל (26.3.2017)). מכוח סמכות זו ושיקול הדעת הרחב, רשאית המדינה לקבל החלטת מדיניות כללית שלא להרחיק אזרחי מדינות מסוימות, בתקופה מסוימת ובהתקיים נסיבות מסוימות, למדינת מוצאם. החלטה זו מתקבלת בשים לב למחויבותה של מדינת ישראל למשפט הבין-לאומי ולעקרון אי-ההחזרה (non-refoulement). עקרון זה מונע גירוש אדם למקום שבו צפויה לו סכנת נפשות או פגיעה בחירותו (בג"ץ 4702/94 אל טאיי נ' שר הפנים, פ"ד מט(3) 843 (1995)). מדינת ישראל הצטרפה כצד לאמנה הבין-לאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951 ואשררה אותה בשנת 1954, וכן הצטרפה לפרוטוקול משנת 1967. הגם שאמנת הפליטים לא נקלטה בחקיקה הפנימית, המדינה מכבדת את מחויבויותיה ומיישמת את עקרון אי-ההחזרה כחלק מהמשפט המנהלי הישראלי. החלטת המדינה לנקוט במדיניות אי-הרחקה זמנית כלפי אזרחי אריתריאה מבוססת על ההכרה בכך שבאריתריאה קיימת הפרה עקבית ונרחבת של זכויות אדם על ידי הממשל, המונעת הרחקה בטוחה אליה. מפסיקת בתי המשפט עולה, כי מצב עגום זה הוא אכן המצב השורר באריתריאה (עמ"נ (מנהליים י-ם) 43553-03-23 בריהו גזגבייר נ' רשות האוכלוסין וההגירה (10.6.2024) (להלן - "עניין גזגבייר"); בג"ץ 7146/12 נג'ט סרג' אדם נ' הכנסת, פ"ד סו(1) 717 (2013)). יש לדחות בשתי ידיים את טענת העותרים לפיה מדיניות אי-ההרחקה הזמנית מהווה "הסדר ראשוני" אשר חייב להיות מעוגן בחקיקה ראשית או בתקנות. קביעת מדיניות אי-הרחקה קבוצתית אינה יוצרת זכויות חדשות יש מאין, אלא מהווה יישום ספציפי של עקרון אי-ההחזרה המוכר בפסיקה. כפי שהובהר בעע"ם 8908/11 נסנט ארגיי אספו נ' משרד הפנים (17.7.2012), בית המשפט העליון מכיר בסמכות המדינה לקבל החלטת מדיניות עקרונית בדבר אי-הרחקה זמנית של קבוצת זרים מטעמים הומניטריים. קביעת הגבולות של "הסדר ראשוני" נעשית בהתאם למהות התחום המוסדר, ההשלכות החברתיות ומידת הפגיעה בחירות הפרט, מול שיקולי היעילות המנהלית. המשיבים הפנו בצדק לבג"ץ 2109/20 בן מאיר נ' ראש הממשלה (26.4.2020), בג"ץ 4253/02 ראש עיריית טבריה נ' היועמ"ש, פ"ד סג(2) 86 (2009), ורע"ב 6956/09 יונס נ' שירות בתי הסוהר (7.10.2010). פסקי דין אלו מלמדים כי החלטה הומניטרית שמטרתה להגן על זכויות היסוד של הפרט - הזכות לחיים והזכות לחירות - אינה עולה כדי הסדר ראשוני הפוגע בזכויות המצריך חקיקה מפורשת (לסקירה מקיפה ראו: יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ה - עילות הביקורת המשפטית (2020), פרק 85). המקרה דנן שונה באופן מהותי מנסיבות פסק הדין בבג"ץ 7803/06 אבו ערפה נ' שר הפנים (13.9.2017), שם נדונה שלילת רישיון ישיבת קבע של תושבי מזרח ירושלים בעילה של "הפרת אמונים". שלילת מעמד קבוע הפוגעת פגיעה קשה ובלתי מידתית בזכויות יסוד אכן הוגדרה כהסדר ראשוני הדורש חקיקה מפורשת. לעומת זאת, מדיניות אי-ההרחקה היא מדיניות מגינה שאינה פוגעת בזכויות היחיד, אלא משמרת את זכותו הבסיסית לחיים, תוך התחשבות בשיקול הדעת הרחב המוקנה לשר הפנים בחוק. אף פסק הדין בבג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 1 (2006), עליו סמכו העותרים טענתם בדבר קיומו של הסדר ראשוני, אינו תומך בעמדת העותרים. באותו עניין נדונה החלטת ממשלה רחבת היקף שחילקה הטבות כלכליות ותקציביות בהיקפים של מיליארדי שקלים ללא הסמכה חוקית מפורשת. בענייננו, אין מדובר בחלוקת תקציבים או בקביעת אזורי עדיפות, אלא בהחלטה על אי-הרחקה זמנית הנובעת ישירות מסמכות שר הפנים וחובת המדינה למנוע גירוש למקום סכנה. אף את הטענה אודות היות המדיניות "הוראה בת פועל תחיקתי" מצאתי לדחות. הדין הנוהג הוא, כי לתקנה בת פועל תחיקתי שני מאפיינים מצטברים: ראשית, היא קובעת נורמה משפטית המביאה לשינוי במשפט הנוהג; שנית, היא עוסקת בנורמה כללית או מופשטת, המופנית לציבור כולו או לחלק בלתי מסוים ממנו. הוראה המכוונת לאדם מסוים או לקבוצה מוגדרת בשמותיה אינה תקנה בת פועל תחיקתי (ע"פ 213/56 היועץ המשפטי לממשלה נ' ישעיהו וגניה אלכסנדרוביץ, פ"ד יא695 (1957); בג"ץ 4275/94 הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ נ' א' ת' ניהול מאגר הספרות, פ"ד נ(5) 485 (1997); בג"ץ 1633/20 "סל" שירותי סיעוד נ' מדינת ישראל (27.7.2020)). אף אם תמצי לומר כי במקרה דנן מדובר בשינויה של נורמה משפטית - אם תאומץ טענת העותרים, לפיה מדיניות אי ההרחקה הגורפת סותרת את הוראות סעיף 13(א) בחוק הכניסה לישראל, בו נקבע כי מי שאינו אזרח ישראלי או עולה לפי חוק השבות, ונמצא בישראל ללא רישיון ישיבה, הוא "שוהה שלא כדין", אשר יורחק מישראל בהקדם האפשרי, אלא אם יצא מרצונו קודם לכן - ברי, כי מדיניות אי הרחקה נוגעת לאוכלוסייה מוגדרת ומסוימת (אזרחי אריתריאה). ממילא אף אין ממש בטענה בדבר חובת שר הפנים להתקין תקנות, שכן סעיף 14 בחוק הכניסה לישראל נוקט בלשון "רשאי". כמו כן, אין לקבל את טענת העותרים כי המשיבים מחויבים להסדיר את הפעלת שיקול דעתם במסגרת נהלים או תקנות כתנאי לתוקף המדיניות. כפי שנקבע בעת"ם (מנהליים מרכז) 2057-10-22 דוויט הגוס נ' משרד הפנים (28.2.2023), שעסק בנוהל הגבלת מגורים ומציאת פתרונות פיזור, אין חובה כללית להסדיר כל הפעלת שיקול דעת בנהלים דווקא. קביעה זו עולה בקנה אחד עם שיקול הדעת הרחב של שר הפנים ומוסדות התכנון המנהליים (עת"מ (מנהליים י-ם) 53765-03-12 א.ס.ף - ארגון סיוע לפליטים ולמבקשי מקלט בישראל נ' שר הפנים (7.6.2012); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א' 234-231 (2010); בג"ץ 5023/16 ח"כ מיקי רוזנטל נ' היועץ המשפטי לממשלה (12.3.2020)). יתרה מכך, טענת העותרים לפיה המדיניות מיושמת ללא כל בחינה עובדתית או הערכת מצב שוטפת נסתרת מן היסוד על ידי הראיות שהציגו המשיבים. רשות האוכלוסין וההגירה עורכת מעקב קבוע אחר המצב באריתריאה ובמדינות נוספות, בשיתוף עם משרד החוץ וגורמים ממשלתיים אחרים. לצורך גיבוש אמות המידה לטיפול בבקשות המקלט של אזרחי אריתריאה, נערכו בחינות מקצועיות מעמיקות, ובכלל זה סקירה של כ - 4,600 ראיונות מקלט ששימשו בסיס להחלטות הוועדה המייעצת לענייני פליטים. התהליך העובדתי המקיף והמבוסס נדון ואושר בפסק דין מפורט בעניין גזגבייר, אשר לגביו הוגשה בקשת רשות ערעור בבר"ם 67835-09-24 התלויה ועומדת בפני הרכב מורחב. בנוסף, החל משנת 2020 רשות האוכלוסין עורכת באופן יזום שיחות מעקב עם אזרחי אריתריאה ששבו מרצונם למדינתם כדי לאסוף מידע עובדתי מהשטח. כל אלו מעידים כי מדובר במדיניות דינמית, הנבחנת ומפוקחת באופן שוטף בדרגים הבכירים ביותר של משרד המשפטים והייעוץ המשפטי לממשלה. באשר לטענות העותרים כנגד סמכותו והחלטותיו של ממונה ביקורת הגבולות בענייני משמורת ושחרור בערובה, הרי שגם דינן להידחות. בהתאם לחוק הכניסה לישראל, הסמכות להורות על החזקה במשמורת ועל שחרור ממנה מסורה באופן בלעדי לממונה ביקורת הגבולות, המפעיל את סמכותו בכל מקרה לגופו ועל פי נסיבותיו העובדתיות. כפי שנקבע בעע"ם 4496/13 הבטום נ' משרד הפנים (12.11.2013) ובבר"ם 3491/17 רשות האוכלוסין וההגירה נ' חסן (5.7.2017), החלטות הממונה נתונות לפיקוח שיפוטי הדוק ומאזנות בין עילות המסוכנות לבין משך ההחזקה והיתכנות ההרחקה. החלטות השחרור בעניינם של המסתננים שהיו מעורבים במהומות ספטמבר 2023 התקבלו כדין, לאחר שנמצא כי חומר הראיות בעניינם אינו מצדיק המשך החזקתם במשמורת מנהלית. הממונה שקל את האפשרות לאיין את המסוכנות הנשקפת מהם באמצעים חלופיים מקלים, לרבות הפקדת ערבויות כספיות כפי שמקובל בהליכים מעין אלו. העובדה שמדובר בקבוצה גדולה של מסתננים אינה גורעת מחובתו הסטטוטורית של הממונה לבחון כל מקרה ומקרה באופן אינדיבידואלי ולהימנע מהחזקה שרירותית במשמורת ללא אופק הרחקה נראה לעין. מכל מקום, העותרים בחרו למחוק מהעתירה המתוקנת את המשיבים הפרטניים ששוחררו ממשמורת, ועל כן לא ניתן לקיים דיון פרטני בעניינם מבלי שנפגעת זכותם להשמיע טענות. הביקורת השיפוטית על החלטות הממונה צריכה להיעשות בנתיב המקובל - קרי פנייה לבית הדין לביקורת משמורת ומשם בדרך של ערעור מנהלי לבית המשפט המחוזי, ולא במסגרת עתירה מנהלית כללית. המשיבים הראו כי הממונים פועלים בהתאם לחוק ולסמכויות המוקנות להם, תוך שקילת האינטרס הציבורי מחד ושמירה על זכויות היסוד של המוחזקים מאידך, כפי שנדרש בבג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 374 (2006). סוף דבר, דין העתירה להידחות על הסף בשל התייתרותה בעקבות חקיקתו של תיקון מספר 41, ושינוי מהותי בתשתית העובדתית, ולחלופין דינה להידחות לגופה משנמצא כי מדיניות המשיבים נקבעה כדין והיא נבחנת ומיושמת באופן סביר וראוי. בנסיבות העניין, אף שלא נמצאה כאמור עילה להתערבות בית המשפט איני מוצא לעשות צו להוצאות. זאת בראש ובראשונה בשים לב למצוקתם הנטענת של העותרים. מצוקה, אשר אף אם אין בה כדי להצדיק התערבות בית המשפט, אין להקל בה ראש כלל ועיקר.