ת"א 48746-06-22 ת"א 48746-06-22

בין התובע ובין הנתבעת נכרת הסכם למכירת חלק בנכס מקרקעין שבבעלות התובע. לטענת התובע, מספר שנים לאחר שהושלמה העסקה, התברר כי הנתבעת לא שילמה את מלוא התמורה בגין המכר, והוא עתר לחיובה בסך של 1,144,725 ש"ח. רקע עובדתי שאינו שנוי במחלוקת ביום 26.11.2014 נכרת הסכם מכר בין התובע (המוכר), בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן גם: "הבנק") ובין הנתבעת (הרוכשת), חברת קמפוס העצמאות 65 בע"מ (להלן גם: "קמפוס") לרכישת קומת מרתף, קומת קרקע וחלק מקומה ראשונה של בניין המצוי ברחוב העצמאות 65 בחיפה, הידוע כגוש 10889, חלקה 5 (להלן: "ההסכם"). בסעיף 6.1 להסכם נקבע כי "תמורה לממכר, מתחייבת הרוכשת לשלם למוכר את התמורה בסך של 5,904,000 ש"ח (חמישה מיליון תשע מאות וארבעה אלף שקלים בצירוף מע"מ כדין) (להלן: "התמורה")". סעיף 6.1.1 קובע כי במועד חתימת ההסכם תשלם הרוכשת סך של 904,000 ש"ח (תשע מאות וארבעה אלף) בתוספת מע"מ בשיק בנקאי לפקודת המוכרת. עוד נקבע בסעיף זה כי לאחר ביצוע התשלום הראשון תינתן לרוכשת זכות שימוש בשטחי המרתף ובקומה הראשונה של הממכר, וכי לאחר ביצוע תשלום התמורה תהיה הרוכשת רשאית לרשום הערת אזהרה לטובתה. בסעיף 6.1.2 נקבע כי יתרת התמורה בסך של 5,000,000 ש"ח (חמישה מיליון) בתוספת מע"מ (להלן: "תשלום יתרת התמורה") תשולם ביום 1.7.2015, במעמד וכנגד מסירת החזקה הייחודית בממכר לידי הרוכשת וקבלת מסמכי ההעברה. בהסכם נקבע כי יתרת התמורה תשולם לפי החלוקה הבאה: סך של 4,507,200 ש"ח ישירות למוכר; סך של 442,800 ש"ח ישולם על ידי הרוכשת לרשויות מיסוי מקרקעין כמקדמה על חשבון מס השבח של המוכר; וסך של 50,000 ש"ח יועבר לנאמן. סעיף 6.2 להסכם קובע כי "המע"מ, אשר יש להוסיף לכל תשלום, ישולם במועד ביצוע כל תשלום, וכנגד תשלומו תמציא המוכרת לרוכשת חשבונית מס כדין או מסמך אחר שאושר על ידי רשויות מע"מ במסגרת עסקאות מסוג אלו שמבצעת המוכרת ואשר ישמש את הרוכשת כאישור למע"מ בגין העסקה". בסעיף 7 להסכם נקבע כי במועד תשלום יתרת התמורה, וכנגד תשלום מלוא התמורה למוכרת, תמסור המוכרת לרוכשת את החזקה הייחודית בממכר וכי ממועד זה יראו ברוכשת כבעלת זכויות חזקה בלעדיות בממכר. בסעיף 12 להסכם נקבע כי כל שינוי להסכם זה ייעשה אך ורק בכתב ובחתימת שני הצדדים. אין מחלוקת בין הצדדים כי במועד החתימה על ההסכם, שילמה קמפוס לבנק סך כולל של 904,000 ש"ח בשיק בנקאי ליום 26.11.2014. לאחר תשלום זה נרשמה הערת אזהרה לטובת קמפוס. בהמשך לתשלום זה, העביר הבנק לקמפוס "דיווח על עסקת אקראי למע"מ" מיום 9.12.2014 בסכום כולל של 904,000 ש"ח לפי הפירוט הבא: 766,102 ש"ח – סכום העסקה ללא תוספת מע"מ; סכום המע"מ – 137,898 ש"ח. האישור הופנה לתאגיד אחר שקשור לנתבעת (חברת תילתן המכללה לעיצוב בע"מ). אין מחלוקת כי הנתבעת קיזזה מס תשומות בסכום זה. תשלום נוסף בסך כולל של חמישה מיליון ש"ח שולם על ידי קמפוס לפי החלוקה הבאה: 4,507,200 ש"ח בשיק בנקאי לפקודת הבנק; 442,800 ש"ח בשיק בנקאי לפקודת רשות המיסים; 50,000 ש"ח לחשבון הנאמנות של בא כוח הבנק. תשלומים אלו בוצעו בחודש דצמבר 2015 וינואר 2016. בהמשך לתשלום זה הועברו מסמכי העסקה ונמסרה חזקה ייחודית לרוכשת בממכר. ביום 21.3.2016 הושלם רישום העברת הזכויות בלשכת המקרקעין על שם הנתבעת. בחודש ינואר 2016 הבנק דיווח לרשות המיסים על עסקת אקראי בסכום של 5 מיליון ש"ח, בתוספת מע"מ בסך של 850,000 ש"ח (סך כולל של 5,850,000 ש"ח). הצדדים חלוקים ביניהם האם הדיווח הועבר בזמן אמת לנתבעת. הנתבעת לא ניכתה מס ערך מוסף בגין תשלום זה. בחודש פברואר 2016 נחתם הסכם שכירות בין הצדדים, ולפיו הבנק הפך "שוכר" של הנתבעת בחלק מהממכר ששימש סניף בנק. בשלהי שנת 2021 פנה הבנק לנתבעת לראשונה בטענות מושא התביעה. הצדדים התכתבו ביניהם בעניין בחודשים אוקטובר 2021-מאי 2022. ביום 22.6.2022 הוגשה התביעה דנן. כתבי הטענות כתב התביעה לטענת הבנק במסגרת הסכם המכר התחייבה הנתבעת לשלם עבור הנכס תמורה של 5,904,000 ש"ח בתוספת מע"מ. במסגרת בדיקות פנימיות שערך הבנק סמוך להגשת התביעה התברר שהנתבעת לא שילמה לבנק את מלוא תמורת המכר. נטען כי בתשלום הראשון במקום תשלום סך של 1,066,720 ש"ח (כולל מע"מ) שולם סך של 904,000 ש"ח בלבד, כך שהנתבעת נותרה חייבת לבנק סך של 162,720 ש"ח. לגבי התשלום השני והאחרון, נטען כי במקום לשלם לבנק סך של 5,850,000 ש"ח (כולל מע"מ), שולם לבנק סך של 5,000,000 ש"ח, כך שהנתבעת נותרה חייבת לבנק סך של 850,000 ש"ח. נטען כי אי תשלום מלוא התמורה היא הפרה של הוראות ההסכם והתעשרות שלא כדין על חשבון הבנק. כתב ההגנה לטענת הנתבעת, בהסכם המכר אכן נרשם כי התמורה בעד הממכר היא בסכום של 5,904,000 ש"ח בתוספת מע"מ, אולם בפועל הצדדים לא נהגו ופעלו כך בכל הנוגע למע"מ. לטענת הנתבעת במועד חתימת ההסכם שילמה הנתבעת באמצעות שיק בנקאי את התשלום הראשון על חשבון התמורה בסך של 904,000 ש"ח, ובסמוך לאחר מכן יצר קשר נציג הבנק עם מנהל הנתבעת והודיע כי עניין המע"מ סודר ומנהל הנתבעת הבין מתוכן השיחה שאין צורך להוסיף מע"מ בעסקה. לטענת הנתבעת טופס דיווח עסקת האקראי שהמציא הבנק לנתבעת מלמד כי הבנק ראה את הסכום ששולם על ידי הנתבעת ככולל מע"מ (דווח על סכום עסקה כולל של 904,000 ש"ח לפי החלוקה הבאה: ללא מע"מ – 766,102 ש"ח וסכום מע"מ – 137,898 ש"ח). נטען כי אישור זה, שהוכן על ידי הבנק, אינו תומך בגרסת התובעת ובטענות התביעה. עוד נטען כי התביעה בגין תשלום זה שבוצע בחודש נובמבר 2014 התיישנה. אשר לתשלום השני והאחרון נטען כי הסך של חמישה מיליון ש"ח שולם על פי הסכם המכר ועל פי הנחיות ואישורים מפורשים של בא כוח הבנק, המהווים מצג ברור בכתב שאין להוסיף מע"מ על יתרת התמורה לתשלום. נטען כי בפועל לא נדרש תשלום מע"מ על ידי הבנק ולאור המצגים והתנהלות הבנק הוא מושתק ומנוע מלטעון אחרת בתביעה. נטען כי לפי ההסכם תשלום מלוא התמורה הוא חיוב שלוב עם מסירת מסמכי העסקה. העובדה שלאחר התשלום הראשון נרשמה הערת אזהרה, ולאחר התשלום השני הועברו הזכויות בממכר על שם הנתבעת בלשכת רישום המקרקעין והסתיימה עסקת המכר – מלמדת כי הבנק מנוע מלטעון היום אחרת. נטען כי רק במסגרת ההתכתבות בין הצדדים ביום 1.11.2021 (בחלוף כמעט שש שנים מאז התשלום השני בחודש דצמבר 2015), המציא לראשונה בא כוח הבנק לידי בא כוח הנתבעת את הדיווח לרשויות המס על "עסקת אקראי" בגין תשלום זה. נטען כי אם תחויב היום הנתבעת בתשלום המע"מ, על פי הדין ולאור הסדרי ההתיישנות בחוק, לא ניתן יהיה לנכות אותו כמס תשומות. נטען כי התנהלות ומצגי הבנק או מי מטעמו במשך שנים, מקימה שיהוי, מניעות והשתק מכוח הדין הכללי ועיקרון תום הלב. נטען כי הבנק מנוע לתבוע כיום את רכיב מס הערך המוסף בעד התמורה, בחלוף שנים רבות ובניגוד לשלל מצגים מפורשים שלו המעידים על סיומה של עסקת המכר ותשלום מלוא התמורה על ידי הנתבעת עוד בסוף שנת 2015. נטען כי מאחר שאין אפשרות כיום לנכות את המע"מ בשל הזמן שחלף והסדרי ההתיישנות בחוק, אם תחויב הנתבעת יהיה מקום לקזז את הנזק הכלכלי שייגרם לה, כתוצאה מהתנהלות הבנק ויש לייחס לבנק אשם תורם חוזי-נזיקי בשיעור של מאה אחוז. כתב התשובה אשר לטענת ההתיישנות נטען כי הבנק המתין עם הגשת התביעה למעלה משבעה חודשים, כפוף להתחייבות בעל פה ובכתב של הנתבעת לא להעלות טענת התיישנות. זאת, על מנת לאפשר לנתבעת לערוך בדיקות מול רשות מס ערך מוסף. נטען כי הנתבעת אינה חולקת על כך שתמורת העסקה עמדה על סך של 5,904,000 ש"ח בתוספת מע"מ, העבירה ביודעין תשלומים בחסר, בפער השווה לסכום המע"מ של כל תשלום. נטען כי אין כל בסיס לטענה כי הבנק הסכים לוותר על תוספת המע"מ וכי לפי ההסכם כל שינוי בו יכול להיעשות רק בכתב ובחתימת שני הצדדים. מהלך ההתדיינות הצדדים הגישו את ראיותיהם בתצהירי עדות ראשית. מטעם הבנק הוגש תצהיר עדות ראשית של מר סיון עקיבא, מי ששימש מנהל מחלקת הנכסים בבנק (להלן: סיון). מטעמה של הנתבעת הוגש תצהיר עדות ראשית של מנהל הנתבעת מר ארז ישכרוב (להלן גם: ארז) ושל עו"ד הילאל אגבריה, מי ששימש בא כוחה של הנתבעת בהסכם (להלן: "עו"ד אגבריה"). לא הוגש תצהיר עדות ראשית מטעמו של עורך הדין החיצוני ששימש בא כוח הבנק בעסקה. דיוני ההוכחות התקיימו ביום 30.10.2025 וביום 8.1.2026. הצדדים הגישו סיכומים בכתב ועתה עת להכרעה. דיון והכרעה מהלך הדיון יהא כדלקמן: תחילה אדרש למחלוקת בין הצדדים האם התביעה היא בגין תמורה שלא שולמה או בגין רכיב מס ערך מוסף על התמורה. בשלב השני אבחן את טענת הנתבעת כי התנהלות ומצגי הבנק בזמן אמת היו שהנתבעת לא נדרשת להוסיף מס ערך מוסף לתמורה. לצורך הכרעה, אבחן את התנהלות הצדדים ביחס לכל אחד מהתשלומים ששולמו ואת העסקה כמכלול ואנתח את המשמעויות המשפטיות שיש לייחס לתשתית העובדתית שבוססה, בראי עילות התביעה. במסגרת הניתוח אדרש אף לטענת התיישנות, שיהוי, השתק ומניעות בהגשת התביעה. כאמור, אין מחלוקת בין הצדדים כי לפי ההסכם סכום העסקה הכולל הוא 5,904,000 ש"ח בתוספת מס ערך מוסף; אין מחלוקת כי הנתבעת שילמה לבנק סך של 5,904,000 ש"ח בלבד; אין מחלוקת כי הבנק שילם מס ערך מוסף בגין העסקה: עבור התשלום הראשון בסכום של 137,898 ש"ח (דווח על סך כולל של 904,000 ש"ח) ועבור התשלום השני בסכום של 850,000 ש"ח (דווח על סך כולל של 5,850,000 ש"ח). אין מחלוקת כי העסקה הושלמה והסתיימה בהעברת הזכויות בנכס במרשם המקרקעין על שם הנתבעת בשנת 2016. רק כעבור מספר שנים, בעקבות ביקורת פנימית בבנק, עלו הטענות העומדות בבסיס כתב התביעה. אקדים מסקנה לדיון ואציין כבר כעת כי מצאתי לקבל את התביעה בחלקה הקטן. המחלוקת – בגין תמורת העסקה או בגין רכיב מס הערך המוסף לטענת התובעת, הנתבעת לא שילמה את מלוא התמורה בגין העסקה. לטענת הנתבעת מלוא התמורה שולמה, והתביעה עוסקת בתשלום מס הערך המוסף על התמורה, שלא שולם על ידה לאור מצגי הבנק בזמן אמת. לאחר עיון בחומר הראיות ובטענות הצדדים אני מקבלת את טענת הנתבעת כי המחלוקת בין הצדדים עוסקת בשאלת אי תשלום מס הערך המוסף בגין תמורת העסקה. מסקנה זו נתמכת בהתנהגות הצדדים ובחומר הראיות. ראשית, הסכומים ששולמו על ידי הנתבעת זהים במדויק לגובה התמורה ההסכמית הנקובה בהסכם (904,000 ש"ח בגין התשלום ראשון וחמישה מיליון ש"ח בגין התשלום השני והאחרון). יש בכך כדי לתמוך בטענה כי התמורה שולמה, והסכום שלא הועבר לבנק הוא בגין רכיב מס הערך המוסף על התמורה. שנית, כאשר פנה לראשונה בא כוח הבנק לנתבעת בשלהי שנת 2021 בעניין זה – הוא עצמו מִסגר את המחלוקת בין הצדדים באי תשלום מס ערך מוסף. וכך כתב עו"ד ליאור גולדברג, בא כוח הבנק בפנייה הראשונה בעניין "מבדיקה שערך הבנק עלה כי לא שולם לו תשלום מע"מ בגין העסקה" (מוצג 8 למוצגי התובעת, פנייה מיום 14.10.2021). שלישית, התנהלות הצדדים סמוך לפני הגשת התביעה, לרבות בדיקה שערכה הנתבעת (בידיעת הבנק) מול רשות המיסים שנועדה לבדוק האם במקרה שבו תעביר כעת לבנק תשלום בגין מס הערך המוסף, יתאפשר לה לנכות אותו – מחזקת ותומכת במסקנה כי שני הצדדים ראו את המחלוקת ככזו שנסבה סביב אי תשלום מס ערך מוסף ולא סביב חוסר בתמורה ההסכמית (מוצג 8 למוצגי הנתבעת). רביעית, גם מחקירתו הנגדית של נציג התובעת סיון ניתן לחלץ אישור לכך שהטענה כי לא שולמה מלוא התמורה החלה להיטען מצד הבנק רק עם הגשת התביעה (עמ' 29, שו' 17, שו' 19). אני ערה לטענת התובע בסיכומים כי הנתבעת שילמה בגין העסקה סך כולל של 5,904,000 ש"ח, שיש לראותו ככולל את רכיב מס הערך המוסף, ולכן, בפועל שולמה תמורה מפוחתת בגין העסקה (סעיף 1 לסיכומי הבנק). אולם הצגת הדברים באופן זה נעשתה לראשונה בכתב התביעה וסותרת את התנהלות הצדדים, הן בזמן מימוש העסקה הן במגעים ביניהם לאחר שהתגלתה ה"טעות" טרם הגשת התביעה. אני ערה לטענת הבנק כי תשלום לעוסק יחשב ככלל ככולל מס ערך מוסף. אולם בנסיבות הייחודיות של מקרה זה, התשתית העובדתית שפורטה מביאה למסקנה ברורה כי המחלוקת היא בקשר לאי תשלום רכיב מס הערך המוסף ההסכמי על ידי הנתבעת. התנהלות הצדדים בזמן אמת בקשר למס הערך המוסף לטענת הנתבעת, למרות הוראת ההסכם, בפועל הצדדים פעלו לכל אורך העסקה וגם לאחר השלמתה, תחת הנחה כי הנתבעת לא צריכה להוסיף מס ערך מוסף בעסקה. הבנק מכחיש זאת וטוען כי הנתבעת נהגה בחוסר תום לב מכוון. עיון בחומר הראיות מבסס את התשתית העובדתית הבאה: ארז, מנהל הנתבעת פרש בתצהירו גרסה פוזיטיבית סדורה שלפיה בסמוך לאחר החתימה על ההסכם יצר עִמו קשר טלפוני נציג הבנק שאמר לו כי "ענין המע"מ סודר". הוא העיד שהבין משיחה זו שהוא לא נדרש להוסיף מע"מ בעסקה. הוא פירט כי עדכן את בא כוחו בעסקה, עו"ד אגבריה על כך, וכי הצדדים התנהלו תחת הנחה זו לאורך כל העסקה (סעיפים 16-14 לתצהיר). בחקירתו הנגדית השיב תשובות משכנעות כשנשאל מדוע פעל כך, אף על פי שבהסכם תשלום מס הערך המוסף מוטל על הרוכשת. הוא הסביר כי "המע"מ מבחינתי שקוף", כי התמורה היא "הכסף האמיתי שאני צריך להוציא מהכיס" ו"המע"מ אם אני משלם אותו, אני מקבל אותו מיד חזרה בהפרש של 30 יום" (עמ' 91, שו' 8-1). ארז הסביר באופן מניח את הדעת כי היה מעורב בעסקאות אחרות בהן המוכר לקח על עצמו את הטיפול במס ערך מוסף במקום שהצדדים יעבירו ביניהם סכומים אלו (עמ' 91, שו' 14-10) ולכן: "כשהוא התקשר, הבנתי שכמו בעסקאות אחרות, תהיה חשבונית שהם מוציאים, הם סוגרים את הנושא של המע"מ ואני לא מעורב. ולכן גם אחרי זה, כשהגיע מייל מעוה"ד שלכם 'תשלמו 5 מיליון,' ואמרנו 'משלמים ככה וככה,' ועוה"ד שלכם כתב שהתשלום מקובל, ...והעברתם את הנכס אליי. אז מבחינתי מה שסיון אמר לי וההתנהלות שלכם הייתה, הכל היה הגיוני" (עמ' 92, שו' 2-7). גרסה זו נתמכה בתצהיר ובחקירה הנגדית של עו"ד אגבריה, מי ששימש בא כוחה של הנתבעת בעסקה. הוא פירט בתצהיר כי בזמן אמת, לאחר חתימת ההסכם, ארז עדכן אותו ששוחח טלפונית עם נציג הבנק בקשר לעסקה והם הגיעו לסיכום בעניין מס הערך המוסף (סעיף 8 לתצהיר עו"ד אגבריה). כשנשאל על כך בחקירתו הנגדית חזר על גרסה זו באופן סדור ותיאר באופן משכנע ומפורט אודות השיחה (עמ' 48, שו' 5-1). אני ערה לטענת הבנק בסעיף 16 לסיכומיו, בקשר לשיחה לכאורה בין הצדדים ולטענה שהיא עסקה בתיקון טעות בשובר התשלום הראשון, אולם לא מצאתי כי יש בכך כדי לשנות את המסקנה שפורטה לעיל, העולה ממכלול התשתית שבוססה בנסיבות. עו"ד אגבריה הסביר בחקירתו הנגדית שהקונה מצִדו אדיש לעניין מס הערך המוסף (עמ' 48, שו' 22-21) והעיד כי יש מקרים בהם, אף על פי שההסכם קובע כי התמורה תשולם על ידי הרוכש בתוספת מע"מ, הצדדים בפועל מסכמים ביניהם שהמוכר יטפל בכך בעצמו, בדרך של הוצאת חשבונית מס עצמית או חשבונית אקראי (עמ' 49, שו' 31-24; עמ' 50, שו' 6-4; עמ' 51 שו' 11-22). כאשר נשאל על כך שוב, הסביר באופן סדור ומשכנע כי "יש את הדרך שנקבעה שבדרך כלל הצדדים הולכים לפיה, שהקונה משלם את המע"מ למוכר, והמוכר מעביר את זה. אבל יש עוד דרך.." (עמ' 56, שו' 7-3). כאשר נשאל על ידי בא כוח הבנק "אתה מכיר הסדר כזה?", השיב בחיוב והסביר כי הוא מכיר זאת מניסיונו המקצועי בייצוג עסקאות דומות בעבר (עמ' 55, שו' 31-24). לאחר שהתרשמתי באופן בלתי אמצעי אני מקבלת את הגרסה וההסבר של עו"ד אגבריה כי "בעקבות השיחה שסיון אמר לארז שהנושא של המע"מ סודר מול רשויות המע"מ ולא צריך להוסיף מע"מ, אז מבחינתי הנושא של המע"מ הוא ירד מהפרק. ובכל ההתכתבויות שלי אחר כך עם עו"ד גולדברג שייצג את הבנק, אין זכר לנושא של המע"מ" (עמ' 51, שו' 30-31; עמ' 52 שו' 1-2). גרסה זו, שתומכת ונתמכת בעדות של ארז מנהל הנתבעת, עולה בקנה אחד עם התנהלות נציג הבנק ובא כוח הבנק בזמן אמת, לרבות בתכתובות ביניהם בנוגע לעסקה שבאף לא אחת מהן מופיעה התייחסות כלשהי למס הערך המוסף, ואשר יפורטו כעת. כאמור, בגין התשלום הראשון שילמה הנתבעת סך כולל של 904,000 ש"ח (השווה לתמורה ההסכמית לפני מע"מ). בזמן אמת הבנק אישר תשלום זה, קיבל אותו, נרשמה הערת אזהרה ולא עלתה כל טענה. בדיווח שביצע הבנק על עסקת אקראי לגבי תשלום זה, הוא הצהיר על סך כולל של 904,000 ש"ח לפי החלוקה הבאה: ללא מע"מ – 766,102 ש"ח וסכום כולל מע"מ – 137,898 ש"ח. התנהלות זו היא גילוי דעת של הבנק בזמן אמת, כי הוא לוקח על עצמו את רכיב מס הערך המוסף והנתבעת לא נדרשת להוסיף אותו לתמורה. גם בתכתובת דואר אלקטרוני בין באי כוח הצדדים מיום 30.11.2014 ההתייחסות היא לתמורה בסך של 904,000 ש"ח בלבד. עו"ד אגבריה הדגיש בחקירתו הנגדית כי סכום זה הוחזק בנאמנות על ידי עו"ד גולדברג עבור הבנק, עד לאחר שנרשמה הערת אזהרה על שם הנתבעת וכי רק "אחרי שנרשמה הערת אזהרה הוא שחרר אותו ללקוח. הוא לא אמר לי 'רגע, יש גם את המע"מ, אל תרשום הערת אזהרה'" (עמ' 61, שו' 1-3). התנהלות הבנק ובא כוחו עומדת בהלימה עם עדותו של ארז ושל עו"ד אגבריה ומחזקת את גרסתם. הגרסה היחידה שהציג הבנק ביחס למה שארע היא של סיון, שבתצהירו נטען מספר פעמים כי נפלה "שגגה", "טעות אנוש בתום לב של הבנק" (סעיף 12, סעיף 15, סעיף 31 לתצהיר סיון, סעיף 31). פרט לכך לא הוצגה גרסה מטעם הבנק שמנסה להסביר מה ארע לשיטתם. באופן מעורר תהיות, לא הובא לעדות עורך הדין שטיפל בעסקה מטעם הבנק, מי שאישר בכתב את הסכומים ששולמו, אישר את רישום הערת האזהרה לאחר התשלום הראשון, ואת העברת הזכויות על שם הנתבעת לאחר התשלום השני. זאת, אף על פי שעדותו הייתה עשויה לשפוך אור על הדברים, ולתת מענה לשאלה כיצד אישר את השלמת העסקה, כאשר ניתן היה לראות בנקל בזמן אמת כי שולמה התמורה ההסכמית בלבד מבלי שהתווסף לה מס הערך המוסף. אי הבאתו לעדות, אף על פי שהוא גורם מרכזי ומהותי ביותר באותה "טעות" נטענת של הבנק, פועלת לחובת הבנק ומעלה סימני שאלה מדוע לא הוצגה גרסתו. הפסיקה עמדה על כך שככל שהראיה או העד שנמנעו מהבאתם מהותיים ורלוונטיים יותר, וככל שהם מצויים יותר בהישג ידו של בעל הדין, ניתן לייחס להימנעות מהצגתם משקל ראייתי משמעותי ומסקנות חמורות יותר, בכפוף להיעדר הסבר סביר (ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1), 736, 760 (1980)). כאמור, התובע לא סיפק כל הסבר שהוא מדוע הגורמים הרלוונטיים שטיפלו בזמן אמת בעסקה מטעמו לא זומנו לעדות ולא הוצגה גרסתם. גם ביחס לתשלום השני, התנהלות הבנק ובאי כוחו בזמן אמת תומכת בגרסת הנתבעת. ביום 30.12.2015 שלח עו"ד אגבריה הודעת דואר אלקטרוני לעו"ד ליאור גולדברג אליה צורפו כמכותבים שני נציגי הבנק, אחד מהם הוא סיון. בהודעה נכתב כי יתרת התמורה היא בסך של 5 מיליון ש"ח. כלומר: סכום התמורה בלבד, מבלי שהתווסף לו מס ערך מוסף. במענה מאותו יום השיב עו"ד גולדברג כי "התשלום מקובל" וניתנו הוראות לגבי זהות הגורמים אליהם יש להעביר את הכספים ולגבי אופן העברה. גם להודעה זו מכותבים נציגי הבנק, וביניהם סיון. למחרת, ביום 31.12.2015 הודיע עו"ד אגבריה על העברת היתרה וביקש כי יועברו אליו מסמכי העברת הזכויות (מוצג ג' לתצהיר עו"ד אגבריה). באף אחת מהודעות אלו לא הזכירו נציגי הבנק, או עורך הדין שייצג אותו בעסקה, את המע"מ או כי יש להוסיף על ידי הנתבעת סכום נוסף. כאמור, ניתן היה לראות בזמן אמת ללא כל קושי כי הסכום שהועבר הוא התמורה "נטו" ללא תוספת מס ערך מוסף. אי התייצבותו של עו"ד גולדברג לעדות בבית המשפט לא אִפשרה קבלת מענה מהותי לשאלה כיצד אושרה במצב זה השלמת העסקה והעברת הזכויות בנכס ומדוע לא עלתה כל טענה בעניין בזמן אמת. אי הבאתו של עו"ד גולדברג לעדות, תומכת בצורה משמעותית בגרסת הנתבעת כי בזמן אמת כלל המעורבים הבינו ופעלו תחת הנחה שהנתבעת לא נדרשה להוסיף מס ערך מוסף לתמורה ההסכמית ששולמה במלואה. כשנשאל עו"ד אגבריה בחקירתו הנגדית מדוע לא העלה מיוזמתו את עניין המע"מ ולא בדק זאת באופן מפורש מול בא כוח הבנק הסביר כי "ארז אמר לי שסיון סגר את הנושא של מע"מ, מבחינתי זה נגמר" (עמ' 57, שו' 8) והדגיש כי בכל ההתקשרות שלו מול עו"ד גולדברג לא עלתה פעם אחת טענה בעניין המע"מ (עמ' 59, שו' 7-17). מצאתי הסבר זה כמשכנע והוא נתמך בהתנהלות הבנק בזמן אמת ובהתכתבויות בין הצדדים. הבנק, מנגד, לא סיפק הסבר מניח את הדעת באשר לאופן שבו התנהלו הדברים על ידו בזמן אמת: לא ניתן הסבר מדוע התשלום הראשון דווח בסך כולל של 904,000 ש"ח; לא ניתן הסבר מניח את הדעת מדוע בכל ההתכתבויות בין באי כוח הצדדים אושרו הסכומים, מבלי שהוזכר נושא המע"מ; לא ניתן הסבר מניח את הדעת מדוע לאחר התשלום הראשון נרשמה הערת אזהרה ולאחר התשלום השני הועברו מסמכי ההעברה והזכויות נרשמו על שם הנתבעת בפנקסי המקרקעין. בהעדר הסבר כלשהו פרט לטענה ל"טעות אנוש בתום לב" – גרסת הנתבעת כי כך הובנו הדברים על ידי שני הצדדים, גרסה שנתמכת בראיות חיצוניות, עדיפה על פני ההכחשה הכללית של הבנק. לאמור יש להוסיף כי סיון אישר בחקירתו הנגדית כי טענות הבנק עלו לראשונה שנים לאחר השלמת העסקה ורק בעקבות בדיקה פנימית בבנק (עמ' 20, שו' 19-15). הוא אישר שמבחינת הגורמים בבנק שטיפלו בעסקה בזמן אמת מדובר ב"עסקה גמורה" (עמ' 20, שו' 21), כי לא היו לבנק טענות בזמן אמת, וכי הם ראו בה כעסקה שהושלמה (עמ' 21, שו' 18-11). אם כן, מחומר הראיות עולה כי אילו לא נערכה הבדיקה הפנימית בבנק – שנים לאחר השלמת העסקה – טענות התביעה כלל לא היו באות אל העולם. סיון העיד כי "אני הבנתי שהייתה ביקורת וככה זה עלה", "ועלו שאלות וזה מאוד טבעי" (עמ' 19, שו' 7-5). סיון אישר בחקירתו הנגדית כי הבנק שגה: "יש כאן אירוע שלא היה צריך להיות" (עמ' 16, שו' 20) וגם: "יש כאן מעורבות של מספר גורמים וכנראה שנפלו דברים בין הכיסאות, זה לא צריך לקרות, זה לא צריך להיות" (עמ' 15, שו' 25-22). בהקשר זה חשוב להוסיף כי מסקנות וחומרים מהבדיקה הפנימית שביצע הבנק לא הוצגו בהליך. יש להניח, כי במסמכי הבדיקה הפנימית שביצע הבנק פורטו גרסאות הצדדים המעורבים בבנק, והוסקו מסקנות בקשר למה שארע. מדובר במסמך מהותי, שהצגתו הייתה עשויה לשפוך אור על אופן התנהלות הבנק והמסקנות בעקבות ממצאי הבדיקה. אי הצגתו פועלת בצורה משמעותית לחובת הבנק ומעלה סימני שאלה מדוע מסמכים אלו לא הובאו לעיון בית המשפט. זאת ועוד, סיון פירט בחקירתו הנגדית שורה של גורמי מקצוע וייעוץ משפטי שהיו מעורבים בעסקה מטעמו של הבנק (עמ' 12) ואישר כי גורמים שונים במספר מחלקות בבנק לקחו חלק בעסקה בזמן אמת, לרבות משרד עורכי דין גדול (עמ' 38, שו' 9). חרף זאת, אף לא אחד מהם הובא לעדות אף על פי שמדובר בעדים מהותיים ביותר. כאמור, הבנק הביא רק עד יחיד, שבחקירתו הנגדית התקשה לתת הסבר מניח את הדעת לאי הבאת עדים וראיות מהותיות נוספות מטעם הבנק (עמ' 19). כמו כן, בניגוד לגרסת עדי הנתבעת שהייתה פוזיטיבית, עקבית וסדורה, הגרסה של נציג הבנק הייתה עמומה וכללית (עמ' 25-26). הטענות בסיכומי הבנק כי אינו עוסק באופן שגרתי במכירה ורכישה של נכסים, וכי ריבוי הגורמים שטיפלו בעסקה מטעמו הביא לקושי בתיאום ובסנכרון בין הגורמים, היא מוקשית, במיוחד כשהיא מועלית מצִדו של גוף גדול שמלווה על ידי גורמי מקצוע רבים ומשרד עורכי דין גדול ומנוסה. אשר לטענה בסיכומי הבנק, כי לאחר הפנייה אל הנתבעת בשנת 2021, היא לא טענה מייד שהוסכם בינה ובין הבנק על אי תשלום רכיב מס הערך המוסף, אלא שכרה את שירותיו של מומחה למיסוי – אני מקבלת את גרסת ארז כי לאחר שהבנק פנה אליו, ומאחר שעניין המע"מ "שקוף" מבחינתו, הוא היה נכון להוסיף תשלום בגין רכיב המע"מ כעת – ובתנאי שיוכל לנכות אותו. תשובה זו מחזקת את המסקנה שבזמן אמת הצדדים פעלו תחת הבנה הדדית והנחה שלא נדרשת הוספת מס ערך מוסף על ידי הנתבעת, ולאחר שהובהר לראשונה רק בשנת 2021 כי נפלה טעות, לא התנגד ארז להוסיף את המע"מ – ובתנאי שלא יינזק. ארז הסביר בחקירתו הנגדית כי בין הנתבעת לבין הבנק הייתה מערכת יחסית נמשכת "יחסי הדדיות" ולכן כאשר הבנק פנה אליו לראשונה בשנת 2021, לא הדף את הבנק בטענה כי סוכם אחרת, אלא ניסה לעזור למצוא פתרון: "אני אומר לך היום בדיעבד, הייתי צריך להגיד להם שהבעיה שלכם, אני ניסיתי לעזור לכם, ואני היום מאוד מאוד מצטער על זה, כי זה שניסיתי לעזור לכם עולה לי בדמים ובהרבה הרבה מאוד כסף שאין לי אותו" (עמ' 98 שו' 1- 22). התרשמתי שהסבר זה של ארז בחקירתו הנגדית היה כנה ואני נותנת בו אמון. הטענה של הבנק כי אין היגיון שיוותר מיוזמתו על סכום של 987,898 ש"ח אינה מדויקת בנסיבות מקרה זה. כאמור, גם לפי שיטת הבנק נפלה טעות בהתנהלותם, ולו היו מתנהלים אחרת בזמן אמת, התסבוכת מושא תיק זה הייתה נמנעת. קבלת עמדת הבנק במלואה כיום, משמעותה מבחינה מעשית הטלת תמורה נוספת ומשמעותית על הנתבעת, בגובה סכום מס הערך המוסף, שלא ניתן לנכות היום לנוכח הזמן שחלף. הטענה של הבנק בסיכומיו כי התנהלות הנתבעת בזמן אמת היא חסרת תום לב באופן קיצוני ומכוון לא בוססה דיה. אכן קיים קושי בכך שהנתבעת, שלא הוסיפה את רכיב מס הערך המוסף לתשלום הראשון, התקזזה בגינו. אולם ארז הסביר בחקירתו הנגדית כי הדבר נעשה בשל טעות של מנהלת החשבונות בנתבעת, שנודעה לו רק בדיעבד, וכי ביחס לתשלום זה אין לו התנגדות להשיב לבנק. לאחר התרשמות מכלל העדים מסקנתי היא כי גם אם נפלו טעויות בהתנהלות הנתבעת בקשר לתשלום הראשון, אין די בכך כדי לבסס טענת חוסר תום לב קיצוני או הטעייה מכוונת מצידה. לא מצאתי ממש בטענת הבנק כי הנתבעת הרוויחה מכך. טענה זו לא בוססה דיה, לרבות הטענה כי הנתבעת חסכה סכומי כסף משמעותיים. לסיכום חלק זה: התשתית העובדתית שבוססה מביאה לכלל מסקנה כי שני הצדדים פעלו בזמן אמת תחת הנחה כי שולמה מלוא התמורה על ידי הנתבעת, וכי היא לא נדרשת להוסיף מס ערך מוסף על התמורה. האם יש בתשתית זו כדי לפטור את הנתבעת כיום מתשלום בגין המע"מ? כידוע, דרישת הכתב בעסקאות מקרקעין היא מהותית (סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969). ככלל, שינוי תנאי מהותי בהסכם, ובכלל זה התמורה, טעון אף הוא כתב. הוראה הסכמית בקשר להוספת מס ערך מוסף בעסקה, היא הוראה מהותית שכן יש לה השפעה על התמורה. אם כן, ככלל, הסכמה בעל פה ובהתנהגות, אינה גוברת על הוראות ההסכם הכתוב. בעניינו, ההסכם אף כלל הוראה בקשר לאופן בו ניתן לשנותו הכוללת דרישת כתב וחתימת שני הצדדים (סעיף 12 להסכם) והוראה כי ויתור או הנחה "לא יהיו ברי-תוקף אלא אם ייעשו בכתב" (13.1). אמנם, הפסיקה הכירה באפשרות, במקרים המתאימים, לשינוי הוראה מהותית בהסכם כתוב באמצעות הסכמה בעל פה או בהתנהגות, גם כאשר ההסכם המקורי כולל תניה המחייבת שינויים בכתב. כך, בע"א (מחוזי ת"א) 52192-03-23 גרבה נ' גומי עין שמר בע"מ, פסקאות 12-16 (16.1.2024), עמדה כב' השופטת ט' לוי מיכאלי על קיומם של מקרים בהם "ניתן ללמוד מהתנהגות הצדדים באופן עקבי ומתמשך כי הצדדים ביכרו לשנות את החוזה, חרף ההוראה החוזית המחייבת שינויו בכתב", וכי "הפנייה בדיעבד ללשון החוזה ההיסטורית, זו שברור ששונתה בינתיים, תהיה חסרת תום לב". נקבע שם כי מידת ההוכחה במקרים אלו תהיה מוגברת ותידרש מסה קריטית של ראיות. בעסקאות מקרקעין הגישה אמנם מצמצמת עוד יותר, אך הוכרה האפשרות להתגבר על דרישת הכתב המהותית אף בעסקאות מקרקעין, במקרים חריגים משיקולי תום לב והגינות או כאשר מדובר ב"מעשה עשוי" (ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פסקאות 21-18 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות (21.3.2011); ת"א (מחוזי חי') 43823-05-12 סאיג נ' בנצ'יאמלק, 32 (30.7.2014) והמובאות בו)). בענייננו, דרישת הכתב, לצד מנגנון השינוי הקשיח ההסכמי, תומכים במסקנה כי דומה שאין די בתשתית שבוססה כדי לקבוע כי ההסכם שונה במשתמע. לצד זאת, האופן בו התנהלו הדברים בזמן אמת, גם בכתב, מלמד ששני הצדדים פעלו תחת הנחה והבנה כי הנתבעת לא נדרשת להוסיף מס ערך מוסף לתמורה. מסקנה זו מתבקשת על בסיס הנסיבות הבאות שבוססו עובדתית ומשקלן המצטבר: שיחת הטלפון בין נציג הבנק והנתבעת ממנה הבין ארז, שעדכן את בא כוחו על כך, כי המע"מ מטופל על ידי הבנק; הדיווח שנעשה על ידי הבנק לרשות המיסים על התשלום הראשון בסכום כולל של 904,000 ש"ח שמהווה חיזוק לכך שהמע"מ נכלל בתמורה; האישור המפורש בכתב של עו"ד גולדברג כי היתרה לתשלום השני היא בסך של 5 מיליון ש"ח; שתיקת הצדדים בכל התכתובות ביניהם בזמן אמת בקשר למע"מ; השלמת העסקה והעברת הזכויות על שם הנתבעת במרשם המקרקעין. בנסיבות אלו, גם אם ההוראה ההסכמית בעניין הוספת המע"מ לא שונתה, הכרעה בשאלה האם לאכוף אותה היום, צריכה להיבחן על רקע הטענות לשיהוי, מניעות, השתק וחוסר תום לב. זאת הן לנוכח ההתנהלות והמצגים בזמן אמת, הן לנוכח מועד העלאת הטענה – שנים רבות לאחר השלמת העסקה והעברת הזכויות בנכס ולאחר שחלפה התקופה הקבועה בדין המאפשרת לנכות מס תשומות בגין העסקה. בע"א 2483/14 שלומוביץ נ' בית חנניה מושב עובדים להתיישבות, פסקאות 34-30 (14.7.2016) (להלן: עניין שלומוביץ) עמד בית המשפט העליון על הקשר שבין השתק מכוח מצג (מניעות) ושיהוי במשפט האזרחי, המשקפים שניהם שיקולי יושר והגינות ומעוגנים גם בעקרון תום הלב. נפסק כי דוקטרינת המניעות נועדה למנוע תוצאות בלתי צודקות המתחייבות לכאורה על-ידי הדין "על-ידי השתקתם של המתדיינים מלטעון בבית המשפט טענות משפטיות ועובדתיות שהן נכונות כשלעצמן" (רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד מז(5) 94, 100 (1993)). לפי עקרון זה, כאשר צד אחד הציג מצג מסוים בפני צד אחר שהסתמך עליו ושינה מצבו לרעה, עשוי בעל המצג להיות מושתק מלהתכחש לו (רע"א 7831/99 צוריאנו נ' צוריאנו, פ"ד נז(1) 673, 685 (2002)). אשר לדוקטרינת השיהוי, שיש הרואים אותה כמשתייכת לענף "ההשתקים מחמת מצג" (עניין שלומוביץ, פסקה 31), נקבע בפסיקה כי היא תתקבל במקרים חריגים בלבד, והנטל לביסוסה כבד. בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, נז(5) 433, 445 (2003), נפסק כי "סילוק תביעה בטענת שיהוי ייתכן, דרך כלל, מקום שחוסר תום-לבו של התובע או מצג ממשי של ויתור או מחילה מצדו על זכותו הם אשר הניעו את הנתבע למעשה או למחדל אשר הביאו שינוי במצבו לרעה" (עמ' 447-449). וראו גם: ע"א 1985/19 אורתם סהר הנדסה בע"מ נ' פרויקט אורנים בע"מ, פסקאות 25-24 (6.1.2021), שם חזר בית המשפט העליון (כב' השופט י' אלרון) על כך שכדי לבסס טענת שיהוי, על הנתבע להוכיח הסתמכות שלו על מצג ברור של התובע שלפיו הוא ויתר על תביעתו, שבגינו שינה הנתבע את מצבו לרעה; רע"א 9060/04 נבו נ' כאשי, פסקה 14 (23.1.2008) (להלן: עניין נבו), שם נפסק (כב' השופט י' דנציגר) בהקשר זה כי: "שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות ייווצר רק במקרים בהם יוכיח הנתבע כי התובע זנח את זכות התביעה, כי במשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה עקב זניחת התביעה כאמור או כי השיהוי נגרם עקב חוסר תום ליבו של התובע". עוד עמד בית המשפט העליון בעניין נבו על כך שלבית המשפט מסור שיקול הדעת בקביעה האם חל שיהוי תוך שקילת האינטרסים של הצדדים, היחס בין הנזקים שנגרמו לכל אחד מהם, מהות התביעה והסעד המבוקש על ידי התובע, אינטרס הציבור והדאגה לקיומו של הליך שיפוטי תקין. עוד עמדה הפסיקה על כך שעל בית המשפט הבוחן האם להכיר בטענת מניעות ושיהוי לשקול, בין היתר, את מיהות הצדדים ואת היחסים ביניהם (עניין שולוביץ, פסקה 32, 35). בענייננו בוסס עובדתית כי התנהלות הבנק ומצגיו לאורך השנים היו שהעסקה הסתיימה במלואה כדין ושולמה מלוא התמורה, והצדדים התנהלו בזמן אמת תחת הנחה זו. כאמור, עורך הדין שייצג את הבנק בעסקה אישר בתכתובות דואר אלקטרוני את הסכומים לתשלום, בשנת 2016 עברו הזכויות בנכס על שם הנתבעת. סמוך לאחר מכן נחתם בין הצדדים הסכם שכירות והבנק "שכר" מהנתבעת חלק מהנכס. גם לפי גרסת הבנק, בזמן אמת כלל הגורמים המעורבים סברו ואישרו שהעסקה הושלמה, ואילולי נערכה ביקורת פנימית בבנק, כעבור שנים, הטענות כלל לא היו מועלות. התנהלות זו, מבססת מצג של זניחת הטענה כעת מצד הבנק כי העסקה לא הושלמה במלואה וכי לא שולמה מלוא התמורה בגינה. לטענת הנתבעת, על אף מצגי והתנהלות הבנק בזמן אמת, כשפנה אליה בא כוח הבנק לראשונה, כשש שנים לאחר שהושלמה העסקה, היא לא התנגדה לשלם את הסכום הנוסף בגין מס ערך מוסף, כפוף לכך שתוכל לנכות אותו כמס תשומות ואף ביצעה בדיקה רצינית בסוגיה זו מול רשות המיסים. לגרסת הנתבעת, היא הסכימה לכך מאחר שנושא המע"מ "שקוף" מבחינתה (ראו פירוט בעדות ארז לעיל). הנתבעת פירטה בתצהיר מטעמה כי שכרה את שירותיו של עו"ד מומחה בתחום המיסים שפנה בשמה ביום 5.7.2022 לרשות המיסים בהליך של חוות דעת מוקדמת ("פרה רולינג"). ביום 16.11.2022 התקבלה תשובת רשות המיסים שלפיה לשון החוק חד משמעית ואינה מתירה הארכת מועד לניכוי מס תשומות לפי סעיף 38(א) לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו -1975, מעבר לחמש שנים (תשובת רשות המיסים צורפה כמוצג 10 למוצגי הנתבעת). אני ערה לטענת הבנק בסעיף 24 לסיכומיו בקשר לתשובת רשות המיסים, אולם בהינתן כי התשובה עולה בקנה אחד עם לשון החוק, ומדובר בטענה משפטית שמגובה אף בספרות (מנחם כהן דיני מסים 11643 (מהדורה תשיעית מורחבת 2026)). לא מצאתי כי נדרש לה ביסוס נוסף. הבנק מצִדו לא צירף כל מסמך, חוות דעת או טיעון המבסס מסקנה משפטית אחרת בקשר למועדי ההתיישנות לניכוי מס תשומות. הפנייה לרשות המיסים מצד הנתבעת מחזקת את המסקנה כי הנתבעת ביצעה בדיקה כאמור מתוך רצון כן לפתור את המצב הבעייתי שנוצר בהינתן המועד המאוחר בו עלו טענות הבנק. אם כן, אני מקבלת את טענת הנתבעת, שעולה בקנה אחד עם לשון החוק, ונתמכת בעמדה בכתב של מנהל תחום בכיר ברשות המיסים, כי אין אפשרות לנכות מס תשומות הנובע ממע"מ על עסקה בגין חשבוניות משנת 2015 ומשנת 2016. לא מצאתי לקבל את טענת הבנק בסיכומיו כי הנתבעת לא הוכיחה כי הייתה לה אפשרות מעשית לנכות מס תשומות בגובה מס הערך המוסף (סעיף 21 לסיכומי הבנק). העובדה כי הנתבעת ניכתה מס תשומות בגין התשלום הראשון, והעובדה שמיד עם היוודע הטעות פנתה בבדיקה לרשות המיסים שנועדה להאריך את תקופת התיישנות – תומכות במידה מספקת במסקנה כי הייתה לה אפשרות לעשות זאת גם בקשר לתשלום השני במועדים הרלוונטיים. לסיכום חלק זה: המועד בו העלה הבנק לראשונה את טענותיו, גרם לכך שהנתבעת שינתה את מצבה לרעה באופן שבו לו יושת עליה היום חיוב מס ערך מוסף בגין ההסכם, נשללת ממנה האפשרות לנכות אותו כמס תשומות בעסקה. ובמילים אחרות: אכיפת ההוראה ההסכמית בעניין מס הערך המוסף כיום תביא לכך שהנתבעת ששילמה את מלוא התמורה ההסכמית "נטו" בסך של 5,904,000 ש"ח, תידרש לשאת בחיוב כספי משמעותי ניכר שלא הייתה נדרשת לשאת בו, אילולי המצג של הבנק לאורך שנים בזניחת תביעתו ואילו הבנק היה "עולה" על הטעות שלו טרם חלף מועד ההתיישנות המהותי בחוק מס ערך מוסף. כידוע, הפסיקה הכירה באפשרות שלא לאכוף חיוב כספי מכוח חוזה משיקולי צדק, תוך שימוש בעקרון תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 וכן בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970 (ע"א 3437/93 אגד, אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אדלר, פ"ד נד(1) 817, 840-839 (1998)). ברע"א 3126/14 ניר עבודות חקלאיות בע"מ נ' כהן (5.11.2014), עמד השופט נ' הנדל על האפשרות לעשות שימוש בדוקטרינת האשם התורם החוזי להגעה לתוצאה ראויה וצודקת, אף בתביעה לאכיפת חיוב כספי מכוח חוזה. לצורך הכרעה ויישום בעניינו, יש להבחין בין שני התשלומים: התשלום הראשון הנתבעת מאשרת כי הבנק שלח לה בסמוך לאחר ביצוע התשלום הראשון דיווח על עסקת אקראי (המע"מ דווח שם בסך של 137,898 ש"ח) והיא ניכתה מס תשומות בגובה דיווח זה. בתצהיר הסביר ארז שזה נעשה בטעות (סעיף 18 לתצהיר), כשנשאל על כך הסביר כי מנהלת החשבונות טעתה בכך שהגישה את הטופס לרשויות המס (עמ' 90, שו' 16). לשאלת בית המשפט השיב כי גילה לגבי הזיכוי בגין התשלום הראשון רק בדיעבד, ואישר כי "את הסכום הזה... אנחנו הסכמנו להעביר כבר כמה פעמים, הם סירבו לקבל אותו" (עמ' 95, שו' 8-1). אם כן, בהעדר מחלוקת כי ביחס לסכום זה התקזזה הנתבעת בזמן אמת, הרי שאין מקום לפטור אותה מתשלום מס ערך מוסף כעת, בסכום השווה למס הערך המוסף בו נשא הבנק בפועל בגין תשלום זה. עמדה זו עולה גם מדברי ארז בחקירתו הנגדית שכאמור אישר כי הם מסכימים להעביר סכום זה ולא נתן כל הסבר מהותי מניח את הדעת מדוע אין להשיב אותו לבנק. שיקולי צדק, תום לב, הגינות ועשיית עושר תומכים בתוצאה זו, שכן הנתבעת ניכתה מס ערך מוסף שלא נשאה בו ויש הצדקה להשיב לבנק את הסך האמור. סכום זה תואם את הדיווח של הבנק לרשויות מס הערך המוסף, ויש בכך טעם נוסף לפסוק אותו. לא מצאתי לפסוק את מלוא הסכום לו עותר התובע בגין תשלום זה (162,720 ש"ח) מאחר שלגבי היתרה, הנתבעת שלא יכולה לנכות היום את הסכום, שינתה את מצבה לרעה. כמו כן, ניתן לראות בסכום שדווח בזמן אמת לרשות המיסים, ובדיווח שהועבר לנתבעת כמקים הסתמכות. חיוב מלוא הסכום עלול לעורר קושי אף בהעדר התאמה לדיווח מזמן אמת על סכום המע"מ ששולם על ידי הבנק. אני ערה לטענה בסעיף 29 לסיכומי הנתבעת אולם לא מצאתי לקבלה. טענת הבנק כי הנתבעת רשמה בספריה תשלום בסך של 766,102 ש"ח, מחזקת את המסקנה כי יש להשיב לנתבעת את הסכום האמור. אם כן, התוצאה המשפטית בקשר לתשלום הראשון היא שסכום מס הערך המוסף ששולם בפועל בגין תשלום זה על ידי הבנק, בסך של 137,898 ש"ח יושב לבנק, הואיל ואותו ניכתה הנתבעת כמס תשומות בזמן אמת. השבתו לא רק שלא תגרום לה נזק, אלא תביא לתוצאה צודקת ומניעת התעשרות שלא כדין על חשבון הבנק. לא מצאתי לקבל את הטענה כי התביעה בקשר לתשלום הראשון התיישנה. הבנק פנה לראשונה לנתבעת בטענות מושא כתב התביעה ביום 14.10.2021, כחודש לפני חלוף מועד ההתיישנות. עיון בתכתובת בין באי כוח הצדדים מתקופה זו מלמד כי הצדדים היו ערים למועד ההתיישנות הקרוב, וכי הושגה ביניהם הסכמה מהותית להאריך את תקופת ההתיישנות על מנת לאפשר לנתבעת לבצע בדיקות שונות ולמצות אותן. הסכמה זו עולה בבירור מהתחייבותו המפורשת של עו"ד אגבריה בשם הנתבעת מיום 15.11.2021 שלא לטעון להתיישנות (נספח 9 למוצגי הבנק). עיון בתכתובות בין הצדדים מחודש מאי 2022 (מוצג 10 למוצגי הבנק) מלמד כי גם בתקופה זו הייתה הסכמה מהותית כי לא תעלה טענת התיישנות על ידי הנתבעת על מנת לאפשר לה למצות את הבדיקה. ויתור זה קיבל משנה תוקף ביום 11.5.2022, עת חזרה הנתבעת שוב על כך שלא תעלה טענת התיישנות. אני ערה לטענת הנתבעת כי הבנק לא הסכים להמתין עם הדרישה לתשלום מלוא התמורה ועם הגשת התביעה, אולם אין בכך כדי לשנות מהמסקנה האמורה. לא מצאתי ממש בטענה כי מועד ההסכמה הסתיים בחודש אפריל, לנוכח עמדת הבנק. מסקנה זו אינה עולה בקנה אחד עם תכתובת הדואר האלקטרוני מחודש מאי 2022 ובמיוחד עם ההודעה מיום 11.5.2022 שם חזר ואישר עו"ד דניאל אלון את הוויתור על טענת ההתיישנות. אם כן, הטענה כי התביעה בגין התשלום הראשון התיישנה נדחית. התשלום השני ביחס לתשלום זה, אין מחלוקת כי הנתבעת שילמה בחודש דצמבר 2015 סכום של 5,000,000 ש"ח, והבנק הוא זה שנשא ברכיב המע"מ בסך של 850,000 ש"ח, שהתווסף לתמורה (כלומר, בגין התשלום השני סכום התשלום הכולל כפי שדווח על ידי הבנק הוא בסך של 5,850,000 ש"ח). אם כן, הדיווח של הבנק על תשלום זה שונה מהדיווח הראשון, שם נכלל המע"מ בתוך התמורה ששולמה. הבנק לא סיפק הסבר מדוע פעל באופן שונה ביחס לשני התשלומים. דומה כי גם בנקודה זו גרסת הבנק היא ש"נפלה שגגה". אני מקבלת את גרסת הנתבעת כי בזמן אמת לא קיבלה מהבנק חשבונית/דיווח על עסקת אקראי בגין תשלום זה, והוא נמסר לה רק בחודש נובמבר 2021. הגעתי למסקנה זו על סמך התשתית המצטברת הבאה: ארז ועו"ד אגבריה הצהירו מפורשות כי עד לשנת 2021 לא קיבלו חשבונית בגין תשלום זה; בהתכתבות בין הצדדים משנת 2021, עולה כי האישור על עסקת אקראי בגין התשלום השני נשלח לנתבעת לראשונה אז (מוצג 7 למוצגי ההגנה); הבנק לא הציג כל אסמכתה על העברת האישור לפני מועד זה; טענת הבנק כי האישור נשלח באמצעות דואר פנימי לנתבעת עלתה לראשונה בהליך ולא נתמכה בראייה פוזיטיבית; בדיון מיום 8.6.2023 אישר בא כוח הבנק כי "כרגע לבנק אין את האסמכתא שהחשבונית של עסקת האקראי השנייה בגין התשלום השני נשלחה לנתבעת או עברה". כמו כן, נציג הבנק, סיון, הודה בחקירתו הנגדית כי הוא שלח את השובר רק דרך דואר סניפים ללא מספר מעקב או אסמכתה למשלוח, ולא וידא שהאישור הגיע ליעדו (עמ' 9-10 לחקירת סיון). חקירתו של סיון בנקודה זו מחזקת את המסקנה העובדתית שנלמדת מהתכתובות בין הצדדים, כי עד לשנת 2021 לא קיבלה הנתבעת אישור כי התשלום דווח. דומה כי גם מעמדת הבנק ניתן לחלץ הכרה בכך שבגין התשלום השני לא ניכתה הנתבעת מס. בהינתן הקביעה העובדתית שלא נשלחה לנתבעת בזמן אמת חשבונית על תשלום זה, יש קושי לטעון שהנתבעת הייתה צריכה לראות בזמן אמת כי הבנק דיווח באופן שונה על שני התשלומים ולהבין כי ארעה טעות. אף הטענה כי הנתבעת עצמה את עיניה מוקשית, במצב שבו החשבונית היחידה שנשלחה אליה בזמן אמת (בגין התשלום הראשון) דווחה על ידי הבנק באופן שמחזק את גרסת הנתבעת כי לא נדרש להוסיף מס ערך מוסף. אי קבלת האישור בגין התשלום השני לנתבעת עד לשנת 2021 מסביר מדוע לא ראתה הנתבעת בזמן אמת כי אין אחידות באופן שבו דיווח הבנק על המע"מ בין שני התשלומים ומדוע לא התעוררו אצלה סימני שאלה בזמן אמת. כאמור לעיל, בשנת 2021 בסמוך למשלוח האישור ופניית הבנק, בדקה הנתבעת אם ניתן לנכות מס תשומות בגין העסקה כיום, והתברר כי הדבר אינו אפשרי. אם כן, השתת החיוב בגין המע"מ היום על הנתבעת תגרום לשינוי מצבה לרעה. לא מצאתי ממש בטענת הבנק כי הנתבעת לא פנתה לבקש את החשבונית עבור התשלום השני ויש לזקוף זאת לחובתה. לנוכח הקביעה העובדתית כי הנתבעת ובא כוחה הסתמכו על כך שנושא המע"מ "ירד מהפרק" והם אינם נדרשים לעסוק בו עוד, לא היה לה כל היגיון לפנות לבנק ולדרוש חשבונית בגין תשלום זה, ואני מקבלת את גרסתה. המכלול העובדתי שפורט לעיל מביא למסקנה כי האחריות לתקלה המשפטית שנוצרה, נופלת לפתחו של הבנק. זאת בשים לב להתנהלותו ומצגיו לאורך השנים בקשר לעסקה, גם לאחר השלמתה. הבנק מאשר כי טעה וכי הדברים נוהלו על ידו בזמן אמת באופן לא תקין. גם כעת לא מציג הבנק גרסה המסבירה כיצד ארעה אותה טעות, ולא מספק תשובות והסברים לשאלות שעלו. הבנק לא התמודד עם הטענות שעלו לרשלנות בייצוג על ידי בא כוחו, לא חשף את ממצאי הבדיקה הפנימית שנערכה ולא סיפק כל הסבר כלשהו לאופן בו התנהלו הדברים בזמן אמת. העובדה שהעסקה הושלמה במלואה ברישום בלשכת המקרקעין, כשש שנים לפני שהעלה הבנק טענותיו, היא נסיבה משמעותית הפועלת לחובת הבנק. לכך מתווסף השיהוי הקיצוני בהעלאת טענות תביעה, שגרם לכך שאכיפת החיוב כיום על הנתבעת יביא לשינוי מצבה לרעה. מכלול זה מטה את הכף לעבר המסקנה המשפטית שאין מקום לאכוף כיום על הנתבעת את החיוב בגין מס ערך מוסף בגין התשלום השני. אם כן, התביעה בקשר לתשלום השני נדחית. סוף דבר מכל המקובץ, התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לתובע סך של 137,898 ש"ח. בכתב התביעה התובע עתר לתוספת ריבית והצמדה מיום חתימת ההסכם עד להגשת התביעה. הסעד שוערך בהתאם ושולמה אגרה (סעיף 20). אמנם בסיכומים הציג התובע חישוב אחר, שלא כולל הפרשי הצמדה וריבית עד מועד הגשת התביעה (סעיף 32 לסיכומים). אולם משהסכום בכתב התביעה כלל שערוך ממועד חתימת ההסכם, ותוצאת פסק הדין אינה חורגת מהסכום שנתבע – לסכום שנפסק יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום 30.11.2014 ועד למועד הגשת התביעה, ותתווסף ריבית שקלית מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל. הסך שנפסק ישולם בתוך 30 יום, ולאחר מועד זה יצבור ריבית פיגורים כדין. אשר להוצאות המשפט, בשים לב לתוצאה ובהינתן כי התביעה התקבלה בחלקה הקטן – אין צו להוצאות (ראו והשוו: ע"א (מחוזי מר') 6031-01-25 חללה נ' גלבוע, פסקה 28 (20.5.2025)). זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו תוך 60 יום ממועד המצאת פסק הדין. המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.