ת"א 26195-03-22 ת"א 26195-03-22

תביעה לסעד הצהרתי במסגרתה התבקש בית המשפט לקבוע כי התובע הוא דייר מוגן בהתאם להסכם שכירות בינו לבין עיריית רחובות (להלן: העירייה) משנת 1975 שנחתם בקשר לעסק בגוש 3704, חלקה 380, תת חלקה 10 שהיה בבעלות העירייה (להלן: העסק או הנכס או הקיוסק). כמו כן התבקש סעד של צו מניעה קבוע המורה על סגירת עסק לממכר פלאפל הידוע כחנות 135 בגוש 3704, חלקה 852 ברחובות (להלן: העסק החדש), ומופעל על ידי הנתבע 2, הוא אחיו של התובע (להלן: הנתבע או האח) (במקור הוגשה התביעה רק נגד העירייה, ובהמשך תוקנה, והאח צורף כנתבע). ברקע הדברים, הריסתו של שוק ביל"ו הישן ברחובות על ידי העירייה, והעתקתו למקום חדש, ובקשת התובע משנת 2021 - שנדחתה על ידי העירייה - שיוכר כבעלים של מחצית הזכויות בעסק, שהיה בשוק הישן ונהרס, וכפועל יוצא מכך, בקשה כי יוקצה לו עסק בשוק החדש. לתביעה שני היבטים מרכזיים. האחד נוגע למישור היחסים בין התובע לעירייה, והשאלה האם לתובע הוקנו זכויות של דייר מוגן בנכס בהסכם משנת 1975. המישור השני עניינו מעמדו של האח (הנתבע) בעסק החדש. ואולם, עיון בסיכומי התובע מלמד שהוא זנח את הסעד למתן צו מניעה קבוע נגד הנתבע, ומבקש שסוגיה זו תידון ע"י הערכאה המוסמכת (ראו סעיפים 22-23 לסיכומי התובע). גם הנתבעים העלו במסגרת ההליך טענות בדבר היעדר סמכות עניינית בנוגע להעברת הזכויות הנטענת בין אביו של התובע לנתבע 2. לפיכך, סוגיות אלו לא נדונו. אשר לסעדים הנוספים המבוקשים ע"י התובע - סידור חלוף או פיצוי בעדו, ייאמר כבר עתה, כי עסקינן בתביעה שסווגה כתביעה לסעד הצהרתי (ואינה תביעת פינוי או תביעה כספית לפיצוי), והצדדים התמקדו לכל אורך ההליך אך ורק בשאלת מעמדו של התובע כדייר מוגן. אף לא אחד מהצדדים הביא ראיות רלבנטיות לסעדים אלו (כגון חוות דעת שמאיות), ולא הועלו כל טענות ביחס להתקיימות התנאים הקבועים בסעיף 131(10) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב - 1972 (להלן: חוק הגנת הדייר). משכך, אין מקום, ואף לא ניתן, לדון ולהכריע בשאלות של סידור חלוף או פיצוי. העובדות הצריכות לעניין ביום 25.4.1975 נחתם הסכם בין מר ליאון אשכנזי (להלן: אשכנזי), שהחזיק באותה עת בזכויות הדיירות המוגנת בנכס, לבין התובע ודודו, מר שלמה אפרים (להלן: הדוד או שלמה). בהסכם זה רכשו התובע ודודו מאשכנזי, את זכויות הדיירות המוגנת בנכס בחלקים שווים (50% כל אחד), תמורת תשלום דמי מפתח בסך של 100,000 לירות (נספח 1 לתצהיר התובע ולהלן: הסכם רכישת הזכויות מאשכנזי). ביום 23.5.1975 נחתם חוזה שכירות מול העירייה, שצדדיו היו העירייה, התובע והדוד (נספח 2 לתצהיר התובע ולהלן: הסכם השכירות הראשון). ביום 1.1.1987 נחתם הסכם בין הדוד - שלמה אפרים, לאביו של התובע, אליהו אפרים ז"ל (להלן: אב התובע). במסגרת הסכם זה רכש אביו של התובע את זכויותיו של הדוד שלמה אפרים בעסק, תמורת דמי מפתח בסך של 48,000 ש"ח (נספח 5 לתצהיר התובע). בשנת 1992 פנה אביו של התובע לעירייה בבקשה לפטור אותו מתשלום דמי מפתח בשל מצבו הכלכלי והרפואי, וציין במכתבו כי בנו סלמן ואחיו שלמה רכשו את הקיוסק ב-1975, וכי הוא רכש את חלקו של אחיו ב-1987 (נספח 7 לתצהיר התובע). בהמשך לכך, ביום 25.11.1992 החליטה מועצת עיריית רחובות לאשר לאב פטור מתשלום דמי מפתח בגין חלקו בעסק, וביום 3.10.1993 התקבל לכך אישור מטעם הממונה על המחוז במשרד הפנים. באוקטובר 1993 נחתם הסכם שכירות חדש בין העירייה לאב התובע, שם נקבע כי השכירות בנכס היא בהתאם להוראות חוק הגנת הדייר, וצויין הפטור מתשלום דמי מפתח (נספח 9 לתצהיר התובע ולהלן: הסכם השכירות השני). עובר לשנת 2021 פעלה העירייה להריסת שוק ביל"ו הישן והקימה במקומו שוק חדש, ומסרה לנתבע את החזקה בעסק החדש (סעיפים 19-23 לכתב התביעה; סעיפים 23-27 לכתב ההגנה מטעם העירייה; פרוטוקול דיון מיום 14.1.2025 עמ' 22 ש' 17-21; עדות נציג העירייה בפרוטוקול מיום 7.12.2025 (להלן: פר') עמ' 63 ש' 24-26). ביום 14.6.2021 פנה התובע לעירייה בבקשה להעתיק את זכויותיו למבנה שהוקם בשוק החדש (נספח 14 לתצהיר התובע), וביום 5.7.2021 השיבה העירייה כי לשיטתה החוזה שנחתם עימו בשנת 1975 אינו חוזה דיירות מוגנת והתובע התבקש להציג אסמכתא רשמית לכך שהוא בעל מעמד של דייר מוגן (נספח 15 לתצהיר התובע). ביום 3.8.2021 פנה התובע בשנית לעירייה, צירף אסמכתאות מתאימות וביקש מהעירייה לרשום בספריה כי לאחר פטירת אביו, הוא בעלים מלוא הזכויות (נספח 16 לתצהיר התובע). ביום 7.10.2021 השיבה העירייה כי איתרה את הסכם השכירות המוגנת מאוקטובר 1993 שנחתם עם אביו של התובע, וכי תפעל להעברת הזכויות של האב לפי חוק הגנת הדייר (נספח 17 לתצהיר התובע). לאחר חליפת מכתבים נוספת בחודשים דצמבר 2021 וינואר 2022, במסגרתם חזרה העירייה על עמדתה בדבר העברת זכויות הדיירות המוגנת בהתאם להוראות הדין (נספחים 19-21 לתצהיר התובע), ולאחר שהעירייה הקצתה לנתבע את העסק החדש, הוגשה התביעה. טענות הצדדים בתמצית טענות התובע התובע טוען כי הוא ודודו רכשו את זכויות הדיירות המוגנת מאשכנזי בחלוקה שווה בשנת 1975, וכי ההסכם שנחתם בהמשך עם העירייה, קרי הסכם השכירות הראשון, הוא הסכם דיירות מוגנת. עוד טוען התובע, כי גם לאחר העברת הזכויות מדודו לאביו בשנת 1987, הוא המשיך להחזיק ב – 50% מהזכויות בעסק. אשר לחוזה שנחתם באוקטובר 1993 בין העירייה לאביו של התובע - הסכם השכירות השני, טוען התובע כי הוא נערך ללא ידיעתו, ואינו יכול להוביל לביטול זכויותיו המוגנות בעסק, ולכל היותר, יש לראות בו משום תוספת להסכם השכירות הראשון. התובע הדגיש כי לאורך כל השנים, ועד לסוף שנת 2014, הפעיל את העסק ביחד עם אביו, ומשנת 2014 ועד שנת 2021 המשיך לקבל את רווחיו מהעסק בשיעור של 50% כשותף, אף שלא היה שותף פעיל אותה העת, ומכאן שלא נטש את הנכס. אשר לנתבע, טוען התובע כי לאורך השנים הוא הועסק בעסק כשכיר בלבד, ומעולם לא הוקנה לו מעמד של שותף בזכויות הדיירות המוגנת. לראייה הציג התובע פלט של רשות המיסים, המעיד כי תיק השותפות של העסק (מס' 557234978) נרשם על שמו ועל שם אביו המנוח בלבד, והסביר כי חיובי הארנונה שולמו בפועל מחשבון השותפות. אליבא דתובע, הנתבע השתלט על העסק לאחר פטירת האב בשנת 2020. בהתייחס לטענות הנתבעים בדבר התיישנות ושיהוי, השיב התובע כי עילת התביעה נודעה לו רק ביום 5.7.2021, המועד בו גילה לראשונה כי העירייה אינה מכירה בו כדייר מוגן בהתאם להסכם השכירות הראשון משנת 1975. טענות העירייה העירייה טוענת כי מעולם לא נחתם בינה לבין התובע הסכם המקנה לו מעמד של דייר מוגן בנכס, ולראייה הצביעה על כך שבהסכם השכירות הראשון משנת 1975 נמחק סעיף 5, הכולל התייחסות לדיירות מוגנת, ולצדו מופיעה חתימת התובע. בנוסף טוענת העירייה, כי ממילא מדובר בהסכם שלא קיבל את האישור הנדרש בהתאם לסעיף 188 לפקודת העיריות [נוסח חדש]. העירייה מדגישה כי הסכם דיירות מוגנת נחתם בשנת 1993 רק עם אביו של התובע, אליהו אפרים ז"ל, שאף קיבל פטור מתשלום דמי מפתח באישור מועצת העירייה והממונה על המחוז במשרד הפנים. עוד מוסיפה העירייה, כי גם אם התובע היה בעבר דייר מוגן בנכס, הרי שזכותו פקעה בהתאם להוראות חוק הגנת הדייר, מאחר שנטש את העסק, לא שילם דמי שכירות או ארנונה, ולא נכח בעסק במשך שנים ארוכות. בהקשר זה, העירייה מדגישה כי משנת 1975 ועד להגשת התביעה, לא היה כל קשר ישיר בינה לבין התובע, ומי שניהלו את העסק בפועל היו אביו של התובע, ואחיו - הנתבע. היות שהעתקת השוק הישן נעשתה במתכונת'AS IS' עבור העסקים הפעילים בו, והיות שבתקופה זו היה הנתבע המפעיל הבלעדי של העסק, הוא הועתק רק עבורו ע"י העירייה לשוק החדש. העירייה הוסיפה והעלתה טענות של שיהוי קיצוני אשר גרמו לה לנזק ראייתי, ואף טענה להיעדר סמכות עניינית, שכן מדובר בסכסוך משפחתי, שדינו להתברר בבית המשפט לענייני משפחה. טענות הנתבע (אחיו של התובע) הנתבע טוען כי דין התובענה להידחות על הסף מחמת התיישנות, מאחר שהוגשה בחלוף 47 שנים מיום חתימת הסכם השכירות הראשון בשנת 1975. לחלופין, נגועה התביעה בשיהוי קיצוני, שגרם לנתבע לנזק ראייתי של ממש, היות שעדים מרכזיים, ובהם הוריו ודודו, הלכו בינתיים לעולם. כמו כן העלה הנתבע טענה בדבר היעדר סמכות עניינית לבית משפט זה, היות שמדובר בסכסוך משפחתי על רקע ירושה. לגופו של עניין טוען הנתבע כי לתובע אין, ומעולם לא היו, זכויות דיירות מוגנת בעסק, שכן בהסכם השכירות הראשון משנת 1975 נמחק סעיף 5, הכולל התייחסות לדיירות מוגנת. לגרסת הנתבע, הוא מחזיק בנכס כדין כדייר מוגן מכוח הוראות סעיפים 23(ב) ו-26 לחוק הגנת הדייר, לאחר שעבד במקום משך עשרות שנים לצד אביו המנוח, שהעביר לו את זכויותיו לאחר פטירתו. לדבריו, האב הורה לו להפעיל את הקיוסק לבדו ותחת ניהולו המלא, ללא צורך בקבלת רשות מהתובע, שהיה לכל היותר, בר רשות הניתנת לשלילה בכל עת. הנתבע הוסיף כי התובע ניתק כל קשר עם העסק מזה כחמש עשרה שנים לפחות, ונטש אותו לחלוטין, כשאינו משלם שנים דמי שכירות או ארנונה לעיריית רחובות מזה שנים, ובהתאמה, גם לא קיבל כל תקבולים מהעסק. עוד מציין הנתבע כי ברגע שמבנה נהרס, הדיירות המוגנת הסטטוטורית פוקעת ממילא, ואינה מקנה זכות אוטומטית לשטח חלופי, ולכן אין ממש בדרישתו של התובע כלפי העירייה. דיון והכרעה כפי שנכתב בפתח הדברים, משהתובע זנח את הסעד המבוקש נגד הנתבע לצו מניעה קבוע, ומשהצדדים סבורים כי בית משפט זה אינו האכסניה המתאימה להכריע בשאלת העברת הזכויות המוגנות מהאב לנתבע (ומבלי לקבוע מסמרות, נראה שיש ממש בטענתם), השאלה המרכזית הנדרשת להכרעה היא האם הסכם השכירות הראשון משנת 1975 הוא חוזה שכירות רגיל או חוזה דיירות מוגנת. ככל שהתשובה לכך תימצא חיובית, תעלה השאלה השניה והיא האם התובע איבד במהלך השנים את זכות הדיירות המוגנת שהייתה לו. ואולם, טרם ניכנס לעובי הקורה, יש לדון תחילה בטענות ההתיישנות והשיהוי שהעלו הנתבעים. התיישנות ושיהוי הנתבע טוען כי דין התביעה להידחות על הסף מחמת התיישנות, שכן היא הוגשה בחלוף 47 שנים מהיום בו טען התובע לדיירות מוגנת על יסוד חתימה על חוזה שכירות ותשלום דמי מפתח. לאחר שעיינתי בחומר הראיות ושמעתי טענות הצדדים, מצאתי לדחות טענה זו. כידוע, על מנת לבחון את תקופת ההתיישנות יש לבחון מהו המועד בו ניתן "כוח תביעה קונקרטי" בידי התובע, היינו "קיום אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש, באם יעמוד התובע בנטל ההוכחה העובדתי, ובנטל הביסוס המשפטי של תביעתו" (ע"א 9413/09 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים (22.6.2008)). התמונה הראייתית שהובאה בפניי מלמדת כי התובע למד על עמדתה של העירייה לפיה אינו במעמד של דייר מוגן רק במועד שבו נדחתה בקשתו לקבל חנות חדשה בשוק החדש, והקצאתה לנתבע בשנים 2021 – 2022 (סעיפים 20 – 29 לתצהיר התובע). ודוק, אין כל אינדיקציה כי עובר למועד זה ידע התובע כי העירייה אינה רואה בו משום דייר מוגן. אשר על כן, רק עם קבלת תשובת העירייה לפנייתו בבקשה להקצאת חנות בשוק החדש, לאחר שהעירייה עשתה בדיקה (כך עולה מתשובותיה), התגבשו העובדות המהותיות והחיוניות לתביעה, ונולד כוח התביעה של התובע (ראו ת"א (שלום ת"א) 30364-07-17 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ (31.10.2021)). משהדברים נודעו לתובע רק בשנת 2021, ורק עם גילויים נולד לתובע כוח התביעה, דין טענות ההתיישנות והשיהוי להידחות. עם זאת, אני ערה לנזק הראייתי שנגרם לכל הצדדים ובפרט לטענות הנתבע אשר לפטירת אביו ודודו, ולכן יש לבחון היטב ובזהירות את המסמכים שהובאו במסגרת ההליך ואת התמונה הראייתית המלאה המצטיירת מהם. האם התובע רכש זכויות דיירות מוגנת השאלה הראשונה עליה יש להשיב היא האם הסכם השכירות הראשון שנכרת בין התובע ודודו לבין העירייה הוא הסכם שהעניק לשוכרים זכות שכירות "רגילה" או זכות דיירות מוגנת. כידוע, פרשנות חוזה תיעשה בהתאם להוראות סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 לפיו "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". בבואו של בית המשפט לפרש חוזה או תניה המופיעה בו, עליו להתחקות גם, ככל הניתן, אחר אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים שערכו את החוזה ואחר "המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים" (ראו ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום בע"מ, מט(2) 265 (1995)). על אומד דעת זה ניתן ללמוד מלשון החוזה אך גם מהנסיבות החיצוניות האופפות אותו (שם, וכן ראו דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נגד מדינת ישראל (11.5.2006)). בענייננו, טוענים הנתבעים כי מלשון הסכם השכירות הראשון עולה שמדובר היה בשכירות רגילה, וזאת בעיקר לאור התקופה החוזית שנקבעה בו (שנה אחת בלבד, ס' 1 להסכם), ונוכח העובדה כי סעיף 5 להסכם השכירות, שכותרתו "חידוש החוזה", נמחק בהסכמת הצדדים. ואולם, כפי שיפורט להלן בהרחבה, יתר הראיות, ובפרט אלו הנוגעות להתנהלות הצדדים עובר לחתימת ההסכם ולאחריו, מובילות למסקנה אחרת, ומצביעות על כך שמדובר היה בהסכם שהקנה לתובע ולדודו מעמד של דיירים מוגנים. ויוזכר, כי בפסיקה נקבע שאין מניעה ליצור דיירות מוגנת מכוח הסכמה בין צדדים, כפי שנכתב בע"א (מחוזי ת"א) 56231-05-17 מורשת מטלון אדמה בע"מ נ' לוי (5.7.2018) (להלן: עניין מורשת מטלון אדמה בע"מ): "על פי הפסיקה אין מניעה ליצור דיירות מוגנת שלא מכוח תחולתן של הוראות חוק הגנת הדייר, אלא מכוח הסכמה בין צדדים. ברע"א 3088/00 זייתון נ' הפטריארכיה היוונית האורתודוכסית, פ"ד נו(6) 444, 446-447 (2002), הועלתה הטענה לפיה לא ניתן ליצור מעמד של דייר מוגן ללא תשלום דמי מפתח, וכי אין בהסכמתו של בעל הבית להחזקת המושכר בדיירות מוגנת, בלא ששולמו דמי מפתח, כדי ליצור דיירות מוגנת. בדחותו טענה זו, קבע בית המשפט העליון את הדברים הבאים היפים אף לענייננו: "אמנם נכון כי בשל האופי הקוגנטי של חוק הגנת הדייר אין להתנות עליו ביחסים שבין בעל הבית לדייר, אך מעיקרון זה אין להסיק כי הצדדים אינם יכולים להסכים על יצירת דיירות מוגנת ביחסים ביניהם. נמצא, כי אין להסכים לתפיסה כי 'דייר מוגן הוא סטטוס שניתן להגיע אליו רק מכוח החוק ובהתקיים תנאים ידועים'. תפיסה מעין זו נוגדת את העיקרון היסודי של חופש ההתקשרות המושתת על אוטונומיית הרצון. אין כל מניעה עקרונית לכך כי משכיר ושוכר יסכימו ביניהם על הסדר של דיירות מוגנת, וזאת אף בדרך של הפניה כללית אל הוראות החוק". [בנוסף ראו רע"א 730/95 גדעון נ' בשארה [פורסם בנבו] (17.6.1998); ע"א (מחוזי י-ם) 9400/06 נסיב נ' דוד [פורסם בנבו] (8.1.2007), שאושר ברע"א 1483/07 סאלח נ' נסיב [פורסם בנבו] (25.6.2007) (להלן: פסק הדין נסיב)]." בענייננו, מהתנהגות הצדדים בזמן אמת וממסמכים מאוחרים יותר שהוצגו בהליך, עולה שהסכם השכירות הראשון יצר זכויות דיירות מוגנת לתובע ולדודו, ואפרט. הסכם רכישת הזכויות מאשכנזי ביום 25.4.1975 נחתם הסכם בין התובע ודודו לבין אשכנזי, שעניינו רכישת זכויות דיירות מוגנת בעסק - קיוסק ברחוב ביל"ו ברחובות (נספח 1 לתצהיר התובע). באותו הסכם נכתב כי אשכנזי הוא השוכר החוקי של הנכס (ה"קיוסק"), בהתאם לחוזה שכירות מוגנת לפי חוק הגנת הדייר וחוק דמי מפתח מול העירייה, שהיא בעלת הנכס. ועוד עולה מאותו הסכם, כי התובע ודודו הסכימו לקנות ולקבל מאשכנזי את העברת הזכויות כדיירים חוקיים ומוגנים ע"י חוק הגנת הדייר וחוק דמי מפתח, אגב תשלום דמי מפתח, וכי עם החתימה על ההסכם, הם יקבלו את כל זכויותיו של אשכנזי כדייר מוגן בנכס, ויבואו במקומו כבעלי הזכויות. התמורה שהוסכמה בין הצדדים היא 100,000 לירות, מתוכן 88,000 לירות בעד דמי מפתח, והיתרה בעד תשלום לציוד שהיה בנכס. אשר לתנאי התשלום, הוסכם כי סך של 20,000 לירות ישולם במועד חתימת ההסכם, והיתרה (80,000 לירות) תשולם במועד חתימת חוזה שכירות מול העירייה (סעיף 4 להסכם רכישת הזכויות מאשכנזי). כמו כן עולה מלשונו של סעיף 8 להסכם עם אשכנזי, שהוא כפוף לאישור העירייה, ונקבע שם כי "המעביר" (קרי, אשכנזי) מתחייב לטפל באופן אישי בהשגת הסכמת העירייה לביצוע ההסכם (ראו גם סעיף 5 להסכם). עוד נקבע, שאם העירייה לא תיתן אישורה, אשכנזי ישיב לתובע ולדודו את המקדמה ששולמה על ידם (סעיף 9 סיפא להסכם רכישת הזכויות מאשכנזי). כלומר, מלשונו של הסכם רכישת הזכויות מאשכנזי, עולה בבירור כי אשכנזי, שאין חולק שהיה בעל מעמד של דייר מוגן, התכוון להעביר זכויותיו אלו לתובע ולדודו. ההסכם משנת 1975 בין העירייה לתובע ודודו העירייה טוענת כי הסכם רכישת הזכויות מאשכנזי לא מחייב אותה (סעיפים 7-8 לתצהיר העירייה), וכי הסכם השכירות הראשון לא העניק לתובע ולדודו זכויות של דייר מוגן (סעיפים 12-14 לכתב ההגנה). ואולם, הסכם השכירות הראשון נחתם סמוך לאחר שנחתם הסכם רכישת הזכויות מאשכנזי, והדעת נותנת כי נכרת כהמשכו הישיר. יתר על כן, ימים ספורים לאחר חתימתו של הסכם השכירות הראשון, ביום 28.5.1975, התקבלה אצל התובע קבלה על תשלום סך של 38,000 לירות עבור דמי מפתח ששולמו על ידו ביום 23.5.1975. יום למחרת העבירה העירייה אישור לפיו קיבלה את הסכום הנ"ל במסגרת העברת הזכויות בין התובע ודודו לבין אשכנזי, ומכאן שקיימת זיקה ישירה בין הסכם רכישת הזכויות מאשכנזי להסכם השכירות הראשון שנחתם בין התובע ודודו לעירייה (נספחים 3-4 לתצהיר התובע, וראו גם עדותו של נציג העירייה לפיה מקום שמשולמים דמי מפתח מדובר בדיירות מוגנת - פר' עמ' 54 ש' 20-21)). ראייה נוספת המצביעה על קשר בין הסכם רכישת הזכויות עם אשכנזי לבין הסכם השכירות הראשון היא הערה שנכתבה ע"י אשכנזי בכתב ידו על גבי הסכם רכישת הזכויות. שם נכתב כך: "אני מר ליאון אשכנזי מאשר בזה שקבלתי את סכום 80,000 (שמונים אלף לירות) ... ואני מאשר בזה שלא מגיע לי שום דבר וסכום אחר 23.5.75" (שם, עמ' 2 לנספח 1 לתצהיר התובע). המועד בו נרשמה הערה זו ע"י אשכנזי, הוא המועד בו נחתם הסכם השכירות הראשון בין התובע ודודו לעירייה. העירייה לא הציגה אף ראיה מזמן אמת שיש בה ללמד שלא נתנה אישורה להעברת זכויות הדיירות המוגנת מאשכנזי לתובע ודודו בהתאם להסכם ביניהם, והמסמכים כולם מצביעים על קשר מובהק בין ההסכמים. טענותיה של העירייה מתבססות על כך שתקופת השכירות נקבעה בהסכם השכירות הראשון לשנה אחת בלבד (סעיף 1 להסכם), וכי סעיף 5 להסכם, שכותרתו "חידוש החוזה", וכולל התייחסות לחוק הגנת הדייר - נמחק בהסכמת הצדדים. ואולם, אין די בכך כדי ללמד שלא מדובר היה בהסכם דיירות מוגנת, וזאת בשים לב לקשר שהוכח בין הסכם רכישת הזכויות מאשכנזי לבין הסכם השכירות הראשון, ולעובדה שהעירייה קיבלה דמי מפתח בגין כך. ובשולי הדברים ואגב אורחא אוסיף, כי מחיקת הסעיף שעניינו "חידוש החוזה", דווקא יכולה להצביע על כך שתקופת השכירות החוזית לא הוגבלה בזמן, שכן מצופה שהסכם שכירות שתוקפו לשנה אחת בלבד, יכלול סעיף הנוגע לאפשרות לחידושו. כאן המקום לציין, שהעירייה לא צירפה לראיותיה את ההסכם שהיא ערכה עם אשכנזי, שאין מחלוקת שהיה בעבר דייר מוגן. ברי, שאם הסכם זה היה שונה בניסוחו מהסכם השכירות הראשון (למשל, כולל את סעיף 5 או מתייחס מפורשות לחוק הגנת הדייר), היה בכך כדי לחזק את טענת העירייה לפיה מעמדם של התובע ודודו לא היה כמעמדו של אשכנזי שהיה דייר מוגן. אך העירייה לא הציגה את ההסכם שחתמה מול אשכנזי, הגם שהדעת נותנת שהוא מצוי בתיק הנכס (היכן שנמצא הסכם השכירות הראשון), והתנהלות זו מרמזת על כך שלא בכדי לא הובאה על ידה ראיה זו )ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (27.7.2008); יעקב קדמי, על הראיות כרך רביעי עמ' 1889-1891 (מהדורת 2009)). טענה נוספת שמעלה העירייה נוגעת לכך שהסכם השכירות הראשון לא דרש אישור משרד הפנים, כמתחייב מסעיף 188 לפקודת העיריות, ללמדנו שלא מדובר היה בהסכם דיירות מוגנת. עם זאת, העירייה לא הראתה שבחוזי שכירות מוגנת מאותה תקופה נכללו סעיפים המתנים אותם באישור משרד הפנים, ולרבות ההסכם שכרתה העירייה עם אשכנזי, שכאמור, לא הובא על ידה. יתר על כן, העירייה גם לא צירפה את אישור משרד הפנים שניתן ביחס לאותו ההסכם, הגם שהיה הסכם דיירות מוגנת. הימנעות העירייה מלהביא מסמכים רלבנטיים אלו, מעוררת תהיה עד כמה העירייה צייתה באותה עת להוראות סעיף 188 לפקודת העיריות. ועוד ייאמר, כי אף ביחס להסכם השכירות השני - שנחתם עם אביו של התובע בשנת 1993 וכלל סעיף הנוגע לאישור משרד הפנים (ובענייננו, הכוונה לממונה על המחוז, סעיף 26 להסכם) - לא צירפה העירייה אישור מטעם משרד הפנים. בעניין זה ראו עדות נציג העירייה לפיו לא התקבל אישור משרד הפנים להסכם השכירות השני (פר' עמ' 56 ש' 11-12). היות שעולה ספק עד כמה, ואם בכלל, קיימה העירייה בתקופה הרלבנטית את הוראות סעיף 188 לפקודת העיריות, יש קושי ליתן לטענותיה אלו את מלוא המשקל. זאת ועוד, מהראיות עולה כי קיימת זיקה ישירה גם בין הסכם השכירות השני משנת 1993, שעליו אין חולק שהעניק לשוכר (אביו של הנתבע) מעמד של דייר מוגן, לבין הסכם השכירות הראשון משנת 1975. קיומה של זיקה זו מחזקת אף היא את המסקנה כי הסכם השכירות הראשון עניינו דיירות מוגנת. ואסביר. עובר לחתימה על הסכם השכירות השני הגיש האב בקשה לעירייה לפטור מתשלום דמי מפתח (נספח 7 לתצהיר התובע). באותה בקשה, שכותרתה "פטור מתשלום עקב העברת זכויות" הסביר האב כי בנו ואחיו רכשו בשנת 1975 את הזכויות מהעירייה, וכי רכש את הזכויות מאחיו בשנת 1987. בקשה זו של האב מבססת זיקה ישירה בין ההסכם משנת 1975 לבין פניית האב בשנת 1992, ומלמדת כי מדובר היה בזכויות דיירות מוגנת שמועברות בין שוכרים. בעקבות בקשת האב, העירייה פנתה לגורמים המוסמכים במשרד הפנים, ובהמשך חתמה עמו על הסכם דיירות מוגנת תוך מתן פטור מתשלום דמי מפתח. מכאן, שמקורן של זכויות הדיירות המוגנת בהסכם משנת 1993, בהסכם השכירות הראשון משנת 1975, ולפני כן בהסכם, שכפי הנראה נערך (אך לא הובא במסגרת הליך זה), בין אשכנזי לעירייה. לצד המערכת ההסכמית שפורטה לעיל, גם התנהגות הצדדים בזמן אמת מוכיחה כי מדובר היה בהסכם שכירות מוגנת. בין העירייה לתובע ודודו לא נכרת הסכם שכירות חדש בתום שנת השכירות הראשונה, ואף לא שנים לאחר מכן (ההסכם הנוסף נכרת בשנת 1993 בין העירייה לאביו של התובע),. העירייה גם לא הגישה נגד התובע או דודו תביעת פינוי, הגם שידעה על החזקת העסק על ידם (ראו דברי נציג העירייה בפר' עמ' 52 ש' 20-24 ועדות התובע בפר' עמ' 37 ש' 9-23. רק בשנת 2009 פתחה העירייה לראשונה בהליכים משפטיים לפינוי הנכס (תא"ק 6689-09-09) וזאת נגד הנתבע בלבד (נספחים 3-4 לתצהיר העירייה)). על הסכמות בהתנהגות הצדדים שיוצרות דיירות מוגנת ראו עניין מורשת מטלון אדמה בע"מ וע"א (מחוזי ת"א) 25170-07-19 גולדברג נ' רמי קצב ייעוץ וניהול בע"מ (20.7.2020). לאור כל האמור לעיל, אני קובעת שהסכם השכירות הראשון משנת 1975 הקנה לתובע זכויות דיירות מוגנת בשיעור 50% וכך גם לדודו. האם התובע איבד את זכויותיו כדייר מוגן לאור הסכם השכירות השני משנת 1993 ולאור נטישת העסק? הנתבעים הפנו להסכם השכירות השני, שנחתם בשנת 1993 בין העירייה לאביו של התובע (נספח 2 לתצהיר העירייה), והעניק לאביו של התובע, ולו בלבד, 100% מזכויות הדיירות המוגנת בעסק (ופטור מתשלום דמי מפתח מחמת נכות). לשיטת הנתבעים, הסכם זה הוא ההסכם התקף, שבהתאם לו הוקצתה ע"י העירייה חנות בשוק החדש לנתבע. התובע טוען בעניין זה, כי הסכם השכירות השני נחתם ללא ידיעתו וללא שיתופו, תוך השמטת שמו וללא שנעשתה אליו כל פניה בעניין (ס' 13-14 לתצהיר התובע וראו גם עדות התובע בפר' עמ' 29 ש' 24-34). כנגד טענה זו של התובע, העירייה לא הציגה בדל ראיה כי יידעה או עירבה אותו עובר לכריתת ההסכם עם אביו, ונציגה לא סיפק כל הסבר בעניין זה, הגם שתיק הנכס והסכם השכירות הראשון היה ברשות העירייה באותה עת (ראו עדות נציג העירייה בפר' עמ' 58 ש' 6-9 וכן עמ' 55 ש' 22-25, שם אישר נציג העירייה כי במועד כריתת ההסכם משנת 1993 לא הייתה בתיק הנכס אינדיקציה בדבר ביטול ההסכם ע"י התובע). במקרים דומים קבעו בתי המשפט כי על בעל הנכס לברר אם הדייר הקודם הוא דייר מוגן, אם זכותו עדיין קיימת, ומהו היקף המושכר או החלק שהוקנה לו (ת"א (שלום הרצליה) 12287-12-20 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו (18.6.2024)). בענייננו, העירייה לא עשתה כן. זאת ועוד, בפנייתו של האב לעירייה בבקשה לקבל פטור מדמי מפתח בשנת 1992 (נספח 7 לתצהיר התובע) כתב האב כי בנו ואחיו רכשו את הזכויות בשנת 1975, וכי הוא רכש את חלקו של האח: "בשנת 1987 אני אפרים אליהו רכשתי את חלקו של אחי שלמה בדוכן הנ"ל. נדרשתי על ידי העירייה לשלם את חלקי בדמי מפתח". אין כל אזכור לרכישת זכויות מהתובע. למותר לציין, כי כריתתו של הסכם בין הדוד לאב בשנת 1987, אינה יכולה לבטל את זכויותיו של התובע שנרכשו כדין, גם אם מהניסוח של אותו ההסכם, שהתובע כלל לא היה צד בו, עולה לכאורה שהאב כבר מחזיק ב - 50% הזכויות הנותרות (ראו שתי הפסקאות הראשונות להסכם - נספח 5 לתצהיר התובע). התובע העיד שלא ידע כלל על ההסכם בין הדוד לאב משנת 1987, וכי הוא הוסתר ממנו (ראו עדות התובע בפר' עמ' 30 ש' 13-33; עמ' 32 ש' 23-34; עמ' 33 ש' 1-8), ומול טענה זו לא הוצגה כל ראיה ע"י הנתבעים ממנה ניתן ללמוד שהתובע ויתר על זכויותיו (כגון הסכם להעברת הזכויות בין התובע לאביו או הודעה לעירייה בעניין). אשר על כן, בעת שהעירייה חתמה על הסכם השכירות השני מול אביו של התובע, החזיק התובע ב - 50% מהזכויות המוגנות בנכס, והעירייה לא יכלה להעביר לאביו אלא את 50% הזכויות שרכש האב מהדוד בהתאם להסכם משנת 1987. מכאן, שלא ניתן לקבל את הטענה כי הסכם השכירות השני משנת 1993 הוא ההסכם התקף ביחס ל 100% מזכויות הדיירות המוגנת בעסק, שכן הוא אינו יכול לאיין את זכויותיו של התובע שהוקנו לו בהסכם השכירות הראשון משנת 1975. את טענת הנתבעים לפיה התובע נטש את העסק ולכן איבד את זכויותיו, מצאתי לדחות. לפי הפסיקה, בעלים הטוען ששוכר נטש את המושכר חייב להוכיח שני יסודות מצטברים: האחד – יסוד עובדתי, שעניינו בשאלה האם הדייר עזב את המושכר; השני - יסוד נפשי, שעניינו בכוונת השוכר לשוב אל המושכר. בקשר לרכיב השני נקבע שהוא מורכב משני יסודות: האחד – הרצון לחזור למושכר; השני - סיכוי ממשי לקיום האפשרות של שיבה למושכר (ע"א 417/79 מרכוס נ' המר ואח', פ"ד לז(2) 337 (1983) בעמ' 346). נטל השכנוע להוכיח את עילת הנטישה הוטל על בעל הנכס העותר להחזרת הנכס לחזקתו (רע"א 5250/10 זיידן נ' בנדר (29.7.2010); ע"א 170/63 פפסימידוף נ' חיזק, יז 2498 (1963)). ועוד קבעה הפסיקה בקשר לעילת הנטישה, כי בבואו של בית המשפט לבחון האם הדייר נטש את המושכר, עליו להביא בחשבון את נסיבות השכירות, טיב ושימוש המושכר, ואת המוסכם בין השוכר למשכיר (ע"א 264/76 יעקב מרקוס נ' "שלף" - שותפות מוגבלת, לא(2) 622 (1977) ; ע"א 118/59 לילי קולב בע"מ ואח' נ' ריכטר, טו 542 (1961) ; ע"א 106/53 רוטנברג נ' רבינוביץ ו-3 אח', ט 1576 (1955)). בקשר למושכר שהוא עסק, בתי המשפט קבעו כי אין די בהיעדרות מן העסק כדי לשלול זכויות של דייר מוגן (רע"א 2723/13 בוטח נ' דמיש (16.6.2013)), וכי דייר מוגן רשאי לנהל את עסקו באמצעות אחר, ובלבד שהעסק נותר עסקו של הדייר ולא הפך לעסק עצמאי של השותף או של גורם אחר. בין היתר, יש לבחון מי מפיק את הרווחים, מי נושא בהוצאות ובחובות, מי שולט בניהול העסק ומהי הזיקה הכלכלית שקיימת בין הדייר לבין העסק (ראו למשל ת"א (שלום ת"א) 11752-03-22 בלכיוב נ' להב (26.10.2023)). אומנם שוכנעתי שבשנים האחרונות התובע לא נכח פיזית בעסק (ראו עדות נציג העירייה בפר' עמ' 63; עדות הנתבע בפר' עמ' 79 ש' 16 ואילך; עדות התובע בפר' עמ' 34 ש' 24 ואילך וכן עמ' 46-48 לפר'), אך הוכח שהתובע ואביו היו שותפים בעסק שנים ארוכות החל משנת 1987 והפעילו אותו יחדיו (נספח 11ב לתצהיר התובע, עדות התובע בפר' עמ' 33 ש' 13-15, עדויות אחיותיו של התובע - סעיפים 3-4 לתצהיר הגב' כהן; סעיפים 5-7 לתצהיר הגב' מימי; פר' עמ' 45-48). גם נציג העירייה הודה בחקירתו כי למיטב ידיעתו התובע נכח בעסק שנים ארוכות והפעיל אותו לצד אביו (פר' עמ' 59 ש' 14-19). עוד הוכח, שהתובע ניהל תיק עוסק מורשה אליו התקבלו הכנסות מהעסק עד לשנת 2015 (נספח 11א לתצהיר התובע), וכי לאורך השנים, ולפחות עד לשנת 2011, שולמו תשלומים שוטפים של העסק (מים, ארנונה, שילוט) מתוך חשבון אביו של התובע, שהיה מקושר לחשבון השותפות (נספח 13 לתצהיר התובע). העובדה שרק שותף אחד שילם את דמי השכירות והתשלומים השוטפים עבור העסק, אינה מובילה לאובדן הדיירות המוגנת של השותף האחר (ראו יעקב שקד, פינוי מקרקעין, הליכים והלכות (2024)). התובע גם העיד שהמשיך לקבל רווחים מהעסק לאורך כל השנים עד לפטירת אביו (פר' עמ' 39 ש' 32-34), כאשר הנתבע סירב להמשיך בכך (פר' עמ' 41 ש' 24-34). לא נעלם מעיני התצהיר מטעם התובע משנת 2011 שנשלח אל משרד רואי החשבון "קצב יחזקאל ואריאלה בע"מ" ובו נתן "הוראה מפורשת על אי רישום ניירת של מקור הפלאפל" וציין כי פרש מהשותפות (נספח 3 לתצהיר הנתבע; נספח 7 לתצהיר העירייה). ואולם, אין די בכך כדי להוכיח היעדר כוונה של התובע לשוב אל העסק. מדובר במסמך שלא מוען לעירייה כבעלת הנכס, והתובע הסביר שתכליתו היתה שלא להיות מחויב במס (פר' עמ' 39 ש' 1-2). אני גם ערה לעובדה שהתובע סגר את תיקו במס הכנסה, ולא נעלם מעיני דו"ח רווח והפסד נכון לשנת 2013 שצורף ע"י הנתבע (נספח 5 לתצהיר הנתבע), אך גם בכך אין משום הבעת רצון לפרוש מהשותפות ולא לשוב אל העסק, וקל וחומר שלא הוכח כי אין לתובע כל סיכוי ממשי לשוב אליו. המסמכים הנוספים שצירפה העירייה להוכחת הטענה כי מי שעבד בעסק היו רק אביו של התובע והנתבע, אינם מהווים הוכחה חד משמעית לנטישה, הן ביחס לרכיב העובדתי ובעיקר ביחס לרכיב הנפשי, וספק עד כמה בכלל ניתן ליתן להם משקל. הכוונה לתביעת הפינוי שהגישה העירייה (נספח 3-4 לתצהיר העירייה) ודו"ח חקירה שמועד עריכתו אינו ידוע ועורכו לא העיד בהליך זה (נספח 5 לתצהיר העירייה). לפיכך, אני קובעת כי התובע לא העביר את זכויות הדיירות המוגנת שהוקנו לו בהסכם השכירות הראשון ולא נטש את העסק. סוף דבר התביעה לסעד הצהרתי מתקבלת בחלקה, ואני קובעת כי הסכם השכירות הראשון הקנה לתובע 50% מזכויות הדיירות המוגנת בעסק מושא ההסכם, וזכויות אלו לא פקעו והתובע לא ויתר עליהן. לאור זניחת הסעד המבוקש כלפי הנתבע - צו מניעה קבוע לסגירת העסק, ומשהצדדים סבורים שסוגיית זכויותיו של הנתבע בעסק והעברת הזכויות הנטענת מאביו אליו נוגעת לסכסוך ירושה בתוך המשפחה, הרי שהתביעה נגדו התייתרה. אשר לשאלת ההוצאות: לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים הצריכים לעניין, ובפרט משכו של ההליך, ההתנהלות הדיונית של הצדדים והתוצאה אליה הגעתי, אני מחייבת את העירייה בהוצאות התובע בסך 20,000 ₪. סכום זה יישא ריבית שקלית מהיום ועד למועד הפירעון. בנוגע לנתבע, בשים לב לעובדה שמחד גיסא, התביעה נגדו התייתרה, ומאידך גיסא, טענותיו נדחו לגופו של עניין, מצאתי לחייב את התובע לפסוק לו הוצאות מתונות, בסך 8000 ₪. סכום זה יישא ריבית שקלית מהיום ועד למועד הפירעון. זכות ערעור כחוק. המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.