בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-המשפט הגבוה לצדק
בג"ץ
1836/02
בפני:
כבוד השופט א' מצא
כבוד השופטת ד' דורנר
כבוד השופט א' א' לוי
העותרות:
1.S.T&T - Sea Transport and Trading Ltd.
2.ארגו קורל מריטיים (ישראל) בע"מ
3.בלו ארק ספנות בע"מ
4.בתי זיקוק לנפט בע"מ
5.דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ
6.חיפה כימיקלים בע"מ
7.י. כספי קווי מטען בע"מ
8.מפעלי ים המלח בע"מ
9.פקר ספנות בע"מ
10. פרקו ים בע"מ
11.קמור שירותי ספנות בע"מ
12.קוראל שירותי ים בע"מ
נ
ג
ד
המשיבים:
1. שר התחבורה
2.רשות הנמלים והרכבות
3.לשכת הספנות הישראלית
4.צים – חברת השיט הישראלית בע"מ
5.Grimaldi Lines
6.Swedish Orient Lines
עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים
תאריך הישיבה:
ה' בתשרי תשס"ג
(11.9.02)
בשם העותרות:
עו"ד דן מרויץ; עו"ד דניאל זיידמן
בשם המשיבים 2-1
עו"ד אורית קורן
בשם המשיבה 4:
עו"ד אמיר כהן-דור
בשם המשיבות 6-5:
עו"ד אלכס קיסרי; עו"ד נירה כורי
פסק-דין
השופטת ד' דורנר :
1.
הסוגיה בדבר קביעת תור תפעולי בנמלי ישראל – הנדרש בשל חוסר האפשרות של רשות הנמלים לספק, בתשתית הקיימת, שירות מיידי בו-זמנית לכל האניות הפוקדות את הנמלים – מעסיקה את בית-המשפט הגבוה לצדק מאז 1997.
סדרי הקדימויות של כניסה לנמל והקצאת רציפים בקבלת שירותי פריקה נקבעו על-ידי מנהלי הנמלים, מכוח הסמכות הכללית בדבר ניהול הנמלים על-פי תקנות הנמלים, תשל"א-1971 (להלן: התקנות) – סמכות, שהועברה לרשות הנמלים (להלן: הרשות) על-ידי שר התחבורה.
בשנת 1997 הוגשו שלוש עתירות, שהדיון בהן אוחד, בגדרן נתקפה סמכות הרשות לקבוע את כללי התור התפעולי. או אז, הוחלט על מתן סמכות מפורשת בַּתקנות ובהתאם תוקנה תקנה 64 לתקנות, בגדרה גם נקבעו הסדרים לשמיעת בעלי העניין והציבור בכללו בטרם גיבוש הכללים. בעקבות זאת נמחקו שלוש העתירות.
הנוהל, שפורסם על-יסוד תקנה 64 קובע כי, בעקרון, השירות יינתן לפי מועד ההגעה, אך לעקרון זה נקבעו חריגים שונים על-פי סוג האוניה (למכולות שהפריקה מהן מהירה ניתנה עדיפות) וסוג המטען.
העותרות בפנינו – 12 חברות ספנות – שאליהן הצטרפה חברה נוספת, אשר כלי-השיט שבבעלותן לא זכו על-פי הנוהל לקדימות, פנו כבר בעבר לבית-המשפט הגבוה לצדק בשתי עתירות (בג"ץ 8525/01 ובג"ץ 2057/01). הן תקפו, ראשית, את סמכות הרשות לקבוע את הכללים, ושנית, את סבירות הכללים ומידתיותם. טענתן הייתה, כי מוקנית להן הזכות לקבל שירות על-פי מועד הגעת האוניה לנמל. בדיונים שקוימו ביקשו העותרות לשנות את הנוהל בעוד שהמדינה הייתה מוכנה לשמוע השגות לגבי אופן יישומו בלבד.
לאחר דיון בשתי עתירות אלה חזרו בהן העותרות, בהמלצתנו, מן העתירות תוך שמירת זכותן לחזור ולפנות לבית-המשפט אם תימצא להן עילה. ואילו המדינה התחייבה לדון בהשגות העותרות לגבי יישום הנוהל בלב-פתוח. העתירות נמחקו איפוא בתאריך 15.10.01.
2.
כעבור חודשים ספורים, בתאריך 27.2.02 ובלא שנמצאה להן עילה חדשה, חזרו העותרות ופנו לבית-משפט זה בעתירה שבפנינו, אלא שהפעם צמצמו עתירתן לטענה כנגד סמכות הרשות לקביעת הנוהל.
בתום הדיון בעתירתן היתרנו לבא-כוחן, עורך-הדין דן מרויץ, לבקשתו, להשלים טיעוניו בכתב והוספנו, כי אם נראה צורך בכך נבקש מן המשיבים להשיב על איזו מן הטענות שהעלה. בגדר הטיעון הנוסף העלו העותרות שורה של טענות עובדתיות ומשפטיות, לרבות טענה בדבר שיקולים זרים, אשר חרגו ממסגרת העתירה. אך מובן הוא, כי ההיתר להשלמת הטיעון לא כלל בחובו היתר להגיש עתירה מתוקנת. משכך, גם לא ביקשנו מן המשיבים להשיב לטענות אלה. ואילו לאותו חלק הטיעון, הבא בגדרי העתירה, לא ראינו צורך במתן תשובה.
מעבר לדרוש, ולמען הפס דעת העותרות, נוסיף כי בטענות החורגות מן העתירה לא מצאנו עילה להתערבותנו. כידוע, בית-המשפט הגבוה לצדק אינו מכריע במחלוקות עובדתיות. אלא, העובדות מובאות בפניו לאחר בירור ובדיקה על-ידי פרקליטות המדינה ועל-פיהן מוכרעת העתירה. בענייננו, לטענות בדבר שיקולים זרים לא הייתה תשתית ראייתית גם בטיעון הנוסף, ואילו הנתונים העובדתיים שמסר לנו עורך-הדין מרויץ, לצורך תקיפת מידת התועלת שבכללים, אינם מקימים עילה להתערבות. שכן, כמוסבר להלן, קביעת הדרך היעילה ביותר למתן שירות היא עניין מקצועי, הנתון לשיקול-דעת הרשות המופקדת על מתן השירות.
קביעת התור התפעולי
3.
סמכות שר התחבורה להסדיר דרכי קביעת התור התפעולי מעוגנת בסעיף 60(1)(ה) לפקודת הנמלים (נוסח חדש), תשל"א-1971, המסמיך את השר להתקין תקנות לצורך "הסדרת הזמן והאופן לכניסת כלי-שיט לנמל, שהייתו בו ויציאתו ממנו, ועמדתו, מיקומו והרחקתו שעה שהוא בנמל" וכן בסעיף 61(א) המסמיך את השר להתקין תקנות, בין היתר, לצורך הסדרת טעינה ופריקה של טובין לשם מניעת צפיפות בנמל.
וכך נקבע בתקנה 64:
64.
(א) לשם הגברת התפוקה של הנמל בשינוע מטענים ובתנועת נוסעים רשאית הרשות לקבוע בנוהל סדרי קדימויות בהקצאת רציפי הנמל לכלי שיט ובסדרי הכניסה למעגן הסגור והיציאה ממנו (להלן – נוהל התור התפעולי); הודעה על הפקדת נוהל התור התפעולי תפורסם בעיתון יומי, על לוח המודעות בנמל ובאתר האינטרנט של הרשות; הודעה על הפקדתו תפורסם בשני עיתונים יומיים ובלוח המודעות בנמל.
(ב) נוהל התור התפעולי ייקבע לפי סוגי כלי השיט, סוגי המטענים, רציפי הנמל ומשאביו, ואולם הרשות רשאית לקבוע בנוהל התור התפעולי מתן קדימות לאניית נוסעים נכנסת שהגעתה תואמה עם מנהל הנמל, לכלי שיט נכנס הנושא מטען חיוני לבטחון מדינת ישראל ושלפי אישור המנהל הכללי של משרד הבטחון פריקתו דחופה, וכן לכלי שיט במצוקה שעגינתו ליד רציף או הרחקתו ממנו נחוצה לדעת מנהל הנמל.
(ג) השגה על נוהל התור התפעולי, על שינויו או על החלפתו, תוגש לרשות בכתב, בתוך 30 ימים מיום פרסום ההודעה לפי תקנת משנה (א), בפירוט הנמקות ובליווי תצהיר המאמת את העובדות שעליהן היא מסתמכת.
(ד) הרשות תחליט אם לקבל את ההשגות שהוגשו לה לגבי נוהל התור התפעולי שהופקד כאמור או לדחותן; משעשתה כן תאשר את נוהל התור התפעולי ותקבע את מועד תחילתו (להלן – הנוהל המאושר). הנוהל המאושר כאמור יעמוד לרשות הציבור במשרדי הנמל ובאמצעות אתר האינטרנט של הרשות; הודעה על כך תפרסם הרשות בעיתון יומי ועל לוח המודעות בנמל.
(ה) מועד התחילה של הנוהל המאושר שתקבע הרשות, שינויו או החלפתו, לא יקדם מתום שלושה חודשים מיום פרסום ההודעה לפי תקנת משנה (ד).
4.
העותרות, התוקפות כאמור את הסמכות לקביעת הכללים, טוענות כי קבלת שירות לפי מועד ההגעה היא נורמה משפטית. על-יסוד הנחה זו הן מוסיפות וטוענות, ראשית, כי תקנה 64, המאפשרת קביעת כללים הסוטים מנורמה זו, פוגעת בזכותן לחופש העיסוק ולקניין ובעקרון השוויון – שהן זכויות יסוד של האדם. זאת, ללא הסמכה מפורשת בחוק, שכן החוק מתיר לקבוע בתקנות הסדרים טכניים בלבד. שנית, נטען כי בתקנה 64 אַצל השר, שלא-כדין, לרשות הנמלים את הסמכות לקבוע את סדרי הקדימויות, המשנים כאמור נורמה משפטית. ולחלופין נטען, כי התקנה מתירה לחרוג מן הנורמה רק בשלושה מקרים המפורטים בה: אוניה במצוקה, אוניית נוסעים ואוניה הנושאת מטען בטחוני.
5.
שתי הטענות הראשונות מבוססות על ההנחה, כי קיימת נורמה משפטית בדבר קבלת שירות על-פי מועד ההגעה, וכי זכויות יסוד של האדם מחייבות לקיים נורמה זו.
אלא, שתי פרופוזיציות אלה כאחת אינן יכולות להתקבל.
סדר הקדימות לפי מועד ההגעה, בבחינת כל הקודם זוכה, איננו נורמה, כי אם דרך אפשרית לניהול נמל, המשתנה על-פי הצרכים שלמענם מתקיים התור. אף משמעותו המילונית של המונח "תור" אינה אלא סדר קדימות (ראו אברהם אבן-שושן המילון החדש (כרך חמישי) 1993). בדומה, הגם שהמְתנה משפיעה בעקיפין על עיסוקם של הממתינים ואף על הרווחים שהם מפיקים, הרי האינטרס הכלכלי לקבלת שירות לפי סדר ההגעה, חשוב ככל שיהא, אינו זכות יסוד. הרחבת היקף זכויות היסוד במידה כזו אינה סבירה ואף מביאה להחלשת ההגנה על הליבה של זכויות האדם. "ועל-כך ניתן לומר: תפסת מרובה לא תפסת" (השופט יצחק זמיר בע"א 6821/93 בנק
המזרחי המאוחד בע"מ ואח' נ' מגדל כפר שיתופי ואח' , פ"ד מט(4) 221, בע' 471).
6.
קביעת סדר מסוים שבעיני הרשות הוא היעיל ביותר למתן השירות, אף אינו פוגע בעקרון השוויון. כידוע, שוויון מוגדר כנקיטת יחס שווה כלפי שווים ויחס שונה כלפי שונים. לאמור, ההגדרה מתירה יחס שונה כאשר השונות היא רלוואנטית. ראו למשל, ד"נ 10/69 בורונובסקי
נ' הרב הראשי לישראל ואח' , פ"ד כה(1) 7, בע' 35,
והשוו בג"ץ 4541/94 אליס מילר
נ' שר הביטחון ואח' , פ"ד מט(4) 94, בע' 133. בענייננו, כאמור, נקבעו כללים אחידים על-פי סוגי האוניות והמטענים ואין בהבחנות אלה, שהן רלוואנטיות למתן שירות יעיל, משום פגיעה בשוויון.
7.
קביעת סדרי הקדימויות, שאינה מוגבלת על-ידי נורמה מחייבת, כטענת העותרות, מתחייבת מסמכות הרשות לנהל את הנמלים באופן שיאפשר מתן השירות היעיל ביותר לדעת הרשות. לדידי, גם ללא הסמכה כאמור בתקנה 64, סדרי מינהל תקינים היו מחייבים את הרשות לקבוע את סדרי הקדימויות בהנחיות מינהליות. התייחסתי לכך בפרשה אחרת, בכותבי:
ההנחיה המינהלית מגובשת לאחר בדיקת הנתונים הרלוואנטיים על-ידי אנשי המקצוע בתחום שאליו מתייחסת ההנחיה והממונים על קביעת מדיניות הרשות. הרשות עצמה בוחרת את החלופה שבעיניה היא הדרך הראויה. בחירת החלופה אינה נעשית בלחץ הנסיבות של מקרה פרטיקולארי, אלא בגדרה נקבעת מדיניות. ההנחיה היא כללית, והיא משקפת את סטנדרט ההתנהגות הראוי (בעיני הרשות) במקרים דומים, ובכללו את האיזון הראוי בין אינטרסים שונים שיש לקחת בחשבון. אומנם, ההנחיה אינה קובעת נורמה משפטית, אך היא מתקרבת ליצירת נורמה.
[בג"ץ 4422/92 עפרן
נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח ', פ"ד מז(3) 853, בע' 858].
וראו גם י' זמיר, "הנחיות מינהליות" הפרקליט לח (תשמ"ח-תשמ"ט) 18, 38.
בית-המשפט לא יתערב בשיקול-דעת המינהל גם אם חלופה אחרת מזו שבחר בה המינהל נראית לו עדיפה. ראו, למשל, בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור ואח' , פ"ד לה(1) 421, בע' 441.
כאמור, במקרה שלפנינו הוסמכה הרשות בתקנה 64, באופן מפורש, לקבוע סדרי הקדימויות. התקנה עצמה מבוססת כדבעי על הוראות החוק ומאליו מובן הוא כי בתקנה, ולא-כל-שכן בחוק, לא ניתן לקבוע הסדרים ספציפיים שמקומם, כמוסבר לעיל, בכללים.
8.
אין גם לקבל את פירוש העותרות, על-פיו מתירה תקנה 64 להקדים מתן שירות רק במקרים המפורטים בה (אוניית הנוסעים, אונייה במצוקה ואונייה הנושאת מטען בטחוני). שכן, מלשון התקנה ומתכליתה – כמתבקש ממכלול הוראותיה – עולה, כי בשלושת המקרים הללו רשאית הרשות לסטות מן הכללים שקבעה לגבי כלל האוניות, המבוססים, כאמור, על סוג האונייה וסוג המטען.
אני מציעה איפוא לדחות את העתירה. כן אני מציעה לחייב את העותרות לשלם למשיבים הוצאות משפט בסך כולל של 35,000 ש"ח.
ש ו פ ט ת
השופט א' מצא :
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט א' א' לוי :
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר.
ניתן
היום, י"ב באלול תשס"ג (9.9.03).
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט