בג"ץ 2740/96עזיז שנסי נ. המפקח על היהלומים,משרד התעשיה והמסחר

אם להעניק רשיון או להימנע מעשות כן. אין ספק בעיני, שכל אותן כשירויות אישיות ובהן אישיותו של מבקש הרשיון והתאמתו לעסוק בענף היהלומים, ובמיוחד עברו הפלילי, צריכים להילקח בחשבון על ידי המפקח, במסגרת חובתו לדאוג לתקינות הפעילות בענף ולביטחון העוסקים בו, ולמען המטרות הקבועות בחוק הפיקוח. במסגרת סמכותו של המפקח, רשאי הוא ואף חייב לתת את דעתו לכל שיקול ענייני הרלבנטי לתחום אותו בסמכותו להסדיר. אין הוא מוגבל לאותם פרטים טכניים המנויים בסעיף 4 שאינם בגדר שיקולים מהותיים ובוודאי אינם ממצים.

בהפעילו את שיקול דעתו - הן מכח חובתו של מי שמוענקת לו הסמכות להפעלת שיקול דעת, והן מכח הסמכות המיוחדת שהוענקה לו בצו - על המפקח לפעול בסבירות תוך שקילת השיקולים הענייניים בלבד ותוך עריכת איזון נכון ביניהם.

שיקולי המפקח

15.כאמור, במכתבו מיום 7.2.95 מנמק המפקח את סרובו להעניק לעותר רשיון בכך שהעותר הורשע בעבירה שיש עימה קלון. זהו הנימוק היחיד הנובע מהחלטת המפקח נשוא העתירה (אם כי אין לדחות גם את הנימוק המופיע בהתכתבות מאוחרת יותר, לפיו אין הנהלת בורסת היהלומים מתירה לעותר להיכנס לבנייני הבורסה). האם שיקול זה הוא שיקול ראוי וסביר והאם נערך איזון נכון בין השיקולים הרלבנטיים המעומתים זה כנגד זה.

בטרם אדון בטענותיו של העותר לגופו של השיקול שבעטיו החליט המפקח שלא להעניק לו רשיון, אתייחס לשתי טענות מקדמיות שהעלה העותר ושלדבריו מלמדות על פסלות השיקול:

א.המפקח לא היה רשאי להקים ועדה מייעצת ולאפשר לה לקבוע קריטריונים למתן רשיון, בהם הקריטריון של הרשעה בעבירה שיש עמה קלון. אין לקבל טענה זו. המפקח נעזר בועדה, שעם חבריה נמנים, כאמור, מעריך יהלומים ראשי, קצין הביטחון של מכון היהלומים הישראלי וסגן המפקח על היהלומים. בעוד המפקח הוא זה ששקל את השיקולים וקיבל את ההחלטה, ובכך הפעיל את סמכותו בעצמו, השכיל הוא לקבל יעוץ מאנשי המקצוע בענף אותו הוסמך להסדיר. הועדה המייעצת מורכבת מאנשים המיטיבים להכיר את ענף היהלומים והידע שבאמתחתם מבטיח הארת הנושא מכל זוויותיו באופן שבסופו של דבר תתקבל החלטה מושכלת שקולה ועניינית של המפקח. לא זו בלבד שאין בכך דופי אלא יש לראות בכך יוזמה ברוכה.

ב.טוען העותר - בשפה רפה - כי השימוש במידע בדבר הרשעתו, הוא פסול, משום שלמפקח אין גישה כחוק למרשם הפלילי ומידע זה לא היה אמור להיות לנגד עיניו. אכן, סעיף 21 לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים התשמ"א1981- קובע, כי "בעל סמכות ... לא יביא בחשבון מידע שאינו זכאי לקבלו לפי חוק זה". לא שוכנעתי כי המפקח לא היה זכאי לקבל את המידע "לפי חוק זה" אולם גם אם לא היה זכאי לכך, לא הוברר כיצד הגיע המידע לרשות המפקח. לאור חזקת התקינות של פעולת הרשות עלינו להניח כי המידע הגיע למפקח בדרך חוקית וסביר להניח כי הגיע אליו מן העותר עצמו שלא טען כי אין הדבר כך. כאשר הרשעה נודעת לבעל הסמכות מהמורשע עצמו, רשאי הוא לעשות שימוש במידע זה (בג"ץ 1935/93 שלמה מחפוד נ' השר לענייני דתות ואח' פ"ד מח(1) 752. (לעניין חזקת התקינות ראה י. זמיר "ראיות בבית המשפט הגבוה לצדק" משפט וממשל א, 295, 297-307).

16.לגופו של עניין, טוען העותר, שעובדת הרשעתו בעבירה שיש עימה קלון איננה שיקול ענייני לצורך הענקת רשיון לעסוק ביהלומים ועל כן היה המפקח מנוע מלשוקלו. טענה זו אינה מקובלת עלי. הרשעה קודמת בעבירה שיש עימה קלון, של מי שמבקש לעסוק בענף היהלומים, היא בעלת רלבנטיות ממדרגה ראשונה לצורך השיקול אם להעניק רשיון כזה, אם לאו. המבחן לבדיקת ענייניותו של השיקול האמור הוא, היותו "בהתאם לכוונת החוק או, נוסח אחר, תכלית החוק" (י. זמיר הסמכות המינהלית (ירושלים, תשנ"ו, כרך ב' 748). לצורך בדיקת היותו של שיקול מנהלי לגיטימי, על השיקול להתיישב עם מטרתו הפרטיקולרית של הצו מעניק הסמכות ועם עקרונות היסוד של השיטה. (בג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הביטחון

פ"ד מג(2) 812, 824). השיקול הנדון עומד במבחן זה.

17.זאת ועוד, בבואנו לבחון אם שיקולו של המפקח ענייני הוא לאור תכליתו של צו הפיקוח, עלינו להיות ערים לאופיו הייחודי של העיסוק בענף היהלומים. עלינו לקחת בחשבון את חשיבות ורגישות העיסוק ביהלומים, את נושא הביטחון האישי והמוסדי של ענף זה ואת האמינות האישית הגבוהה עליה הוא בנוי. כמו כן עלינו להתחשב בהיקפו וחשיבותו של ענף זה למשק הישראלי. ישראל היא אחת מארבעת מרכזי ייצור היהלומים הגדולים בעולם. בזכות המוניטין הרב שנודע למרכז היהלומים בישראל, ניצבת היא במקום נכבד בשוק העולמי ומתאפשר ייצור ויצוא של יהלומים המיובאים כחומר גלם וליטושם נעשה בארץ. הסדרים חקיקתיים שונים של העיסוק ביהלומים, מלמדים על חשיבותו ורגישותו של הענף. עסק של עיבוד וליטוש יהלומים, טעון רישוי לפי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח 1968. שר המשטרה קבע "תנאים מוקדמים לפי סעיף 7 לחוק רישוי עסקים תשכ"ח1968- לעסק ... יהלומים או אבני חן - מפעל לליטושם או לעיבודם." תנאים אלה כוללים התייחסות לעברו הפלילי של אדם, ודורשים קבלת אישור המשטרה לצורך העסקתו של כל אדם בעסק כאמור. דרישות אלה באות מטעמי ביטחון העוסקים בענף וביטחון הציבור.

18.מניעת כניסתו לענף היהלומים של מי שעבר עבירה שיש עימה קלון היא דרישת סף סבירה ואף מתחייבת. לא זו אף זו, במקרה דנן מדובר במי שהורשע ברצח שבוצע על רקע סכסוך מסחרי. עבירת הרצח היא מן החמורות שבעבירות, אם לא החמורה שבהן. היא מעידה במידה רבה על אופיו של מבצעה, על מערכת ערכיו, על דרך תגובותיו, על מידת שליטתו הלקויה במעשיו, על תגובותיו הבלתי מבוקרות במצבי לחץ, על כושר שיפוט לקוי ועל כושר איפוק פגום. וכבר נאמר כי "הקלון האמור כאן הוא פגם מוסרי Turpitude Moral) בלע"ז) המעיד על בעליו שאין הוא ראוי לבוא בקהל ישרים ..." (בג"ץ 436/66 בן אהרון ואח' נ' ראש המועצה המקומית פרדסיה פ"ד כא(1) 561). ואכן, אין זה בלתי סביר מצד המפקח לחשוש שכניסתם של אנשים המפרים נורמות מוסריות, ערכיות וחוקיות, אל ענף היהלומים, עלולה לפגוע פגיעה חמורה בענף ובעוסקים בו. לכך יש להוסיף את מראית פני הדברים בעיני העוסקים האחרים בענף בארץ והבאים עימו בקשרים בחו"ל, אם יתברר שמתקבלים לתוכו כאלה שהורשעו בעבירות חמורות. הטענה שרצח איננו ממין העבירות הרלבנטיות לשקול שלילת רישיון לעיסוק בענף, מוטב שלא נטענה, משנטענה.

19.למעלה מן הדרוש אציין לעניין שיקולי

המפקח בהפעלת סמכותו כי אלה היו - לדעתי - עומדים גם במבחן חוק יסוד חופש העיסוק. אומר על כך א. רובינשטיין בספרו המשפט הקוסטיטוציוני של מדינת ישראל (כרך ב, ירושלים, תשנ"ז) בעמ' 1147:

"קביעה של תנאים מוקדמים לעיסוק במקצוע, אף שיש בה פגיעה בחופש העיסוק, תיחשב לחוקתית - בתנאי, כמובן, שהמדובר בתנאים שהם ממין העניין, ואשר עומדים בשלושת מבחני המשנה של "המידה הדרושה" שנמנו לעיל. התנאים המקובלים בהקשר זה הם: עברו הפלילי של המועמד, אופיו כאדם הגון וישר, היותו אזרח או תושב המדינה, גילו, השכלתו, התמחות וידע מקצועי."

סבירות האיזון בין השיקולים

20.טוען בא-כוח העותר, שאף אם הרשעת העותר הינה שיקול ענייני שיש לשוקלו, הרי שבאיזון הכולל, בינה לבין זכותו של העותר לחופש עיסוק, גוברת הזכות לחופש עיסוק. סבורתני כי אף טענה זו דינה להידחות.

הזכות לחופש עיסוק הינה זכות יחסית ולא זכות מוחלטת ויש לאזן בינה לבין אינטרסים אחרים באופן שבנסיבות מסוימות עליה לסגת מפני אותם אינטרסים

(ראה בג"ץ 1255/94 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת

פ"ד מט (3) 661, 682).

אכן, אל מול הרשעתו של העותר ברצח, וההשפעות שיש לכך על נגישותו לעסוק בענף היהלומים, ניצבת זכותו של העותר לחופש עיסוק, שעל מעמדה וחשיבותה - במיוחד לאור חוק היסוד - הרחבנו לעיל, תוך הצבעה על יחסיותה. לאחר בחינה זהירה של האיזון שערך המפקח בין הזכות לחופש עיסוק לבין הבטחת תקינות העיסוק בענף היהלומים, הגעתי למסקנה, כי האיזון שערך המפקח בין השיקולים השונים והאינטרסים הנוגעים בדבר שהביאוהו להחלטתו שלא להעניק לעותר את הרשיון המבוקש, עומד במבחן הסבירות. בהקשר זה, מבקשת אני לאמץ מבחן שנקבע בפסיקתו של בית משפט זה, לאיזון הראוי במקרים כגון זה שבפנינו:

"כאשר הרציונל העומד בבסיס חופש העיסוק הוא, בעקרון עניינו של אדם להתפרנס, לעומתו עומד הערך של קידום כלכלת המדינה, מן הראוי להחיל את מבחן האפשרות הסבירה לפגיעה ממשית בכלכלת המדינה "

(בג"ץ 1452/93 איגלו חברה קבלנית נ' שר המסחר והתעשיה פ"ד מז(5) 610, 617 וראה גם א. ברק פרשנות במשפט (ירושלים, תשנ"ד, כרך ג') 582-583).

למעלה מן הדרוש אוסיף, כי אילו הייתי אמורה לבחון את עמידותה של ההחלטה במבחן פסקת ההגבלה של חוק היסוד ולא רק בהשראתו, הייתי מוצאת שאי הענקת הרשיון היא לתכלית ראויה ואינה עולה על הנדרש.

21.עיינתי בפסק דינו של חברי השופט מ. חשין ובעיקרון מסכימה אני לאמור בו והוא הדין בהערותיו של חברי הנשיא א. ברק, אליהן אני מצטרפת ומוצאת אני להוסיף ולהעיר כדלקמן:

הסמכויות שהוענקו לשר בחוק הפיקוח שהוא חוק לשעת חירום, רחבות הן בהיקפן ובתחומי התפרסותן. הן משתרעות על פני נושאים ותחומים שאין בהכרח קשר בינם לבין מצב חירום, ומאפייני החירום שבהם מתמצים בעובדה שהמדינה נמצאת תחת הכרזת חירום מאז 1948. על כך התריע בית משפט זה לא אחת בפסיקתו, בהזהירו מפני שימוש יתר בסמכויות שהוקנו בחוק הפיקוח ובקוראו לרשויות לשקול אמצעים לתיקון המצב. בענייננו, לא הפעיל השר עצמו את הסמכויות שהעניק לו חוק הפיקוח שכשלעצמו נועד לשעת חירום, אלא, הוא התקין צו, אצל את סמכויותיו למפקח, והמפקח הפעיל את הסמכויות הנאצלות על פי קריטריונים שנקבעו על ידו. מצב זה אינו עולה בקנה אחד עם הסדרה תחיקתית ראויה של נושא חשוב כפי הנושא שלפנינו. אלא שאין בכך כדי להביאני לכלל מסקנה כי הצו בטל או שהוצא ללא סמכות או שהמפקח הפעיל את סמכותו שלא כדין, והכל כאמור בחוות דעתי זו.

22.לאור כל האמור לעיל, מציעה אני לדחות את העתירה ולחייב את העותר לשלם למשיבים הוצאות בסך 10,000 ש"ח.

ש ו פ ט ת

השופט מ' חשין:

אני מסכים לפסק-דינה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן, וביקשתי להוסיף הארות מספר לעניינו של חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח1957- (להלן נכנה חוק זה - החוק או חוק הפיקוח).

2.העותר תוקף בעתירתו הוראות אחדות שבצו הפיקוח על יהלומים, יבואם ויצואם, תשל"ט1979- (להלן נכנה אותו - צו היהלומים). כן תוקף הוא את שיקול-דעתו של המפקח, הרשות המוסמכת שלפי צו היהלומים. לכאורה, ענייננו בעוד עתירה-של-שיגרה, עתירה שעניינה שלילת זכותו של אדם לעסוק במקצוע שאיווה לו. לכאורה כך; לאמיתם של דברים לא כך.

טעם הדבר הוא, שצו היהלומים ראה אור כבנו של חוק הפיקוח, והוא בצידם של עשרות-עשרות בנים ובנות שילד חוק הפיקוח מיום שראה אור ועד הנה. חוק הפיקוח משמש חוק עיקרי בנושאי משק, כלכלה ועיסוק - בצידם של חוקים המסדירים נושאי משק וכלכלה ספציפיים, כל אחד מהם לעצמו - ומכאן החשיבות הרבה לתהייה על עיקריו. עיקרי החוק שולטים בכל אחד ואחד מן הצווים הרבים שניתנו על-פי הסמכויות האמורות בו, והם צווים האמורים להסדיר נושאי משק וכלכלה שונים ורבים בישראל.

כך באשר לאותם צווים וכך באשר לצו היהלומים.

למקורו של חוק הפיקוח

3.בראשית היה החוק הבריטי הקרוי חוק סמכויות לשעת-חירום (הגנה), 1939: 1939 Emergency Powers (Defence) Act, . חוק זה חוקק בווסטמינסטר ביום 24 לחודש אוגוסט 1939, יום לאחר שגרמניה וברית-המועצות חתמו ביניהן על הסכם אי-התקפה (הסכם מולוטוב-ריבנטרופ). בעקבות חוק זה ראה אור דבר-מלך על סמכויות לשעת-חירום (הגנת המושבות), 1939: Emergency Powers Order in Council, 1939

(Colonial Defence) (להלן נכנה אותו - דבר המלך). מכוח סמכות שניתנה לו בדבר המלך ובחוק הבריטי, התקין הנציב העליון דאז, סיר הרולד אלפרד מקמייקל, את תקנות ההגנה, 1939: Defence Regulations, 1939 (להלן נכנה אותן - תקנות ההגנה). החוק הבריטי,

דבר המלך ותקנות ההגנה פורסמו בצוותא-חדא בתוספת השניה של העיתון הרשמי לשנת 1939, בעמודים 649, 656 ו659-, כסידרם. הפירסום היה ביום 26 לחודש אוגוסט 1939, 8 ימים לפני יום ה3- בספטמבר 1939; ביום זה, כידוע, הכריזו בריטניה וצרפת מלחמה על גרמניה הנאצית, היא המלחמה שנודעה לימים כמלחמת העולם השניה.

אמרנו כל דברים אלה שאמרנו, ולא בכדי.

4.תקנות ההגנה, למותר לומר, לא היו כשאר תקנות שבעולם. את כוחן שאבו תקנות אלו מדבר המלך במישרין, וכוחן היה, למעשה, כוח של פקודה. אין פלא בדבר איפוא, שתקנה 1(4) לתקנות ההגנה קבעה כי פקודת הפירושים תחול על התקנות כשם שהיא חלה על פקודות.

5.תקנות ההגנה - כמוהן כחוק הבריטי וכדבר המלך - אמורות היו להכין את ארץ-ישראל לקראת המלחמה. למטרה ולתכלית אלו העניקו התקנות סמכויות-חירום לשלטון ולמינהל הבריטי בארץ, כראוי לשעת-חירום-של-אמת. ענייננו עתה הוא בחלק השישי של תקנות ההגנה, וכותרתו: "תפישתו והחרמתו של רכוש ושל השימוש בו, הפיקוח עליהם והטיפול בהם". מן העניין לעיין בתקנה 46 לתקנות ההגנה, למיצער בחלקה, שכן גם לאחר ששבקה חיים-לכל-חי שבנו ופגשנו בה, הגם שבלבוש שונה במיקצת. וזה היה דברו של הנציב העליון בתקנה 46 לתקנות ההגנה (בתרגום הרשמי):

"פיקוח

כללי

על

תעשיה.

46.(1) יכולה רשות מוסמכת, במידה שהיא רואה צורך בכך לטובת ענייני ההגנה או הנהלת המלחמה בכושר פעולה, או לשם קיום אספקות ושירותים שהם הכרחיים לחיי הצבור, לקבוע בצו הוראות: -

(א) המסדירות או אוסרות את ייצורם, טיפולם, שמירתם, החסנתם, תנועתם, הובלתם, הפצתם, מכירתם, קנייתם, שימושם או צריכתם של דברים מכל מין שהם והמסדירות, בייחוד, את המחירים שבהם יימכרו דברים אלה;

(ב) להסדרתו או הנהלתו של כל מפעל העוסק בעבודה הכרחית, וביחוד לפיקוח על התשלומים שיטילו בעלי המפעל בעד כל עבודה הנעשית על ידם;

(ג) הדורשות מאנשים המנהלים כל עסק או מסחר המפורטים בצו או מכל אנשים העובדים באותו עסק או מסחר להראות לאותה רשות או לאדם שיפורט לתכלית זו כל ספרים, חשבונות או מסמכים אחרים המתיחסים לאותו עסק או מסחר...;

(ד) הוראות לענייני-לווי ועניינים משלימים אשר לדעת הרשות המוסמכת נחוץ לצרכי הצו לקבוע הוראות ביחס אליהם, ובעיקר הוראות בענין הכניסה והבקורת בבנינים שהצו דן בהם ע"י אנשים המורשים לכך מטעם הרשות המוסמכת, לשם הבטחת מילוי הצו;

וצו עפ"י תקנה זו יכול לאסור עשייתו של כל דבר שהוסדר בצו, מלבד אם יש רשות לכך עפ"י רשיון שניתן ע"י הרשות המוסמכת או ע"י האדם שיפורט בצו, ויכול הצו להנתן באופן שיחול אם על מפעלים בדרך כלל או על כל אדם מסויים או מפעל מסויים או סוג מסויים של אנשים או מפעלים, ובאופן שיחול אם על כל המפעל או על חלק הימנו ובאופן שיהא לו תוקף אם בכל הארץ כולה או בחלק מסויים הימנה.

...

(3) יכולה רשות מוסמכת, אם נראה לה הדבר נחוץ לטובת עניני הבטחון הצבורי, ההגנה או הנהלת המלחמה, בכושר פעולה, או לשם קיום אספקות ושירותים שהם הכרחיים לחיי הצבור, לנהל כל מפעל קיים, כולו או מקצתו, או להרשות אדם לנהל את המפעל כלו או מקצתו, בהתאם להוראות מטעם אותה רשות מוסמכת, ובמשך אותו הזמן שבו מתנהל מפעל, כלו או מקצתו, בתוקף פסקא זו, ע"י רשות מוסמכת או ע"י אדם שהורשה כנ"ל..."

6.מלחמת העולם נסתיימה, כידוע לכל, בשנת 1945, לא כן תקנות ההגנה. אלו שרדו מן המלחמה והמשיכו לשרור בארץ-ישראל, ולאחריה בישראל, עוד שנים רבות.

7.מלחמת סיני פרצה ביום 29 באוקטובר 1956, וביום 31 באוקטובר הותקנו תקנות-שעת-חירום, תשי"ז1956- (קה"ת, 296). תקנות אלו ביטלו את תקנות ההגנה, ובאו תחתיהן. כדרכן של תקנות-שעת-חירום, פקעו אלו לאחר שלושה חודשים, ותחתיהן באו תקנות-שעת-חירום (קיום האספקה והשירותים החיוניים), תשי"ז1956- (קה"ת, 764) (לעניינו של קומפלקס תקנות אלו ראו מאמרו החשוב של פרופסור הנס קלינגהופר, "על תקנות-שעת-חירום בישראל", ספר יובל לפנחס רוזן , ירושלים, תשכ"ב1962-, 86, 102 ואילך). תקנות אלו האחרונות הוארכו מעת לעת בחוקי הכנסת עד בואו של חוק הפיקוח.

8.תחילתו של חוק הפיקוח היתה ביום 31 בדצמבר 1957. בסעיף 44 בו ביטל החוק חקיקת-חירום למיניה ובראשה את תקנות שעת חירום (קיום האספקה והשירותים החיוניים), תשי"ז1957-, כפי שהוארכו בחוקי הכנסת מעת לעת. הקורא את חוק הפיקוח ילמד בנקל לדעת, כי לאמיתם של דברים לא נתכוון המחוקק לחדש חידושים מרחיקי-לכת: תכליתו של חוק הפיקוח היתה לבוא תחת חקיקת החירום שקדמה לו, ובאותם תחומי פרישה ומתכונת, פחות-או-יותר. וכלשון דברי ההסבר להצעת החוק (הצעות חוק לשנת תשי"ז, 44, 54):

"החוק המוצע המיועד לבוא במקום חיקוקים אלה [חקיקת החירום למיניה] אינו בא לשנות בהם שינויים עקרוניים. הוא שומר לו הסמכויות הנתונות לפיהם בשינויים ובתיאומים..."

9.מה היה לנו שהארכנו לדבר והיינו לטורח על הקורא הנאמן? עשינו כל זאת כדי שנדע וניוודע כי אבי-אבות-אבותיו של חוק הפיקוח - ובאותה מתכונת - היה חוק בריטי שנתקבל ערב מלחמת העולם השניה (כפי שנודעה לימים), חוק שתכליתו היתה להכין תשתית משפטית לבריטניה ולמושבות - לרבות לארץ-ישראל המנדטורית - לקראת המלחמה הגדולה. אווירת החירום שהחוק הבריטי - ובעקבותיו דבר המלך ותקנות ההגנה - נולדו בה, מרחפת על-פני חוק הפיקוח ומנשבת בעוז בין הוראותיו.

למעלה מחמישים שנה עברו מאז תמה מלחמת העולם השניה, ונורמות-של-מלחמה חיות עימנו במשפט ישראל כמו לא אירע דבר.

לתשתיתו ולעיקריו של חוק הפיקוח, ולמיקצת מן הסמכויות בו

10.ולחוק הפיקוח לגופו. כבר בתחילתו מכריז חוק הפיקוח על זהותו: מי-הוא ולשם-מה הוא בא. וכלשונו של סעיף 2 לחוק:

"תחולת

החוק

2.חוק זה לא יחול אלא בתקופה שקיים במדינה מצב של חירום בתוקף אכרזה לפי סעיף 9(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח1948-."

הכרזת-חירום נעשתה, כידוע, מיד בסמוך לאחר הכרזת העצמאות (ביום 19 במאי 1948: ע"ר, תש"ח, 6). אכן, זו רוח אבותיו של חוק הפיקוח, זו רוחו של חוק הפיקוח, ורוח-של-חירום היא. (שאלה: וכי בשעה שאינה שעת-חירום אין כל צורך בהסדרים שהחוק נתכוון להנהיג? תמיהה). זו התשתית עליה בנוי כל החוק כולו, ועל התשתית נבנים עיקריו: אותם עיקרים האמורים לחלחל בכל שורות החוק ובכל אשר נעשה מכוחו. ואלה הם העיקרים : ראשית לכל, מדובר בתכליותיו הספציפיות של החוק, והן "היסוד לשימוש בסמכות" כלשון הכותרת לסעיף 3 לחוק:

"היסוד

לשימוש

בסמכות

3.לא ישתמש שר בסמכותו לפי חוק זה, אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית, למניעת הפקעת-שערים וספסרות או למניעת הונאת הציבור."

צירוף התיבות "פעולה חיונית" זוכה להגדרת-מהות משלו, בסעיף 1 לחוק:

"'פעולה חיונית' - פעולה הנראית לשר כחיונית להגנת המדינה, לבטחון הציבור, לקיום אספקה סדירה או שירותים סדירים, לקיום יציבות של מחירי מצרכים או שכר שירותים, להגדלת היצוא או להגברת הייצור, לקליטת עולים או לשיקום חיילים משוחררים או נכי מלחמה;"

עד כאן - התשתית, ועימה העיקרים.

על תשתית זו ועל עיקרים אלה ניבנות הסמכויות הספציפיות אותן מעניק חוק הפיקוח. עיקר ענייננו הוא בהוראת סעיף 5 לחוק, הקובעת וזו לשונה:

"פיקוח

כללי

על

מצרכים

ושירותים

5.(א) שר רשאי להסדיר בצו -

(1) ייצורו של מצרך מסויים, שמירתו, החסנתו, הובלתו, העברתו ממקום למקום ומיד ליד, הפצתו, מכירתו, רכישתו, צריכתו, הטיפול בו והשימוש בו, לרבות שחיטת בהמות;

(2) פעולתו ודרכי הנהלתו של מפעל העוסק בפעולה חיונית;

(3) עשייתו של שירות בר- פיקוח.

(ב) כל מה ששר רשאי להסדיר לפי סעיף זה, רשאי הוא לאסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או ביקורת, להתנותו בתנאים, לרבות תנאים לקבלת רשיון, כללי או מיוחד.

(ג) שר רשאי לקבוע, בצו, הוראות בדבר -

(1) הטלת חובה על אדם העוסק בייצורם או במסחרם של מצרכים או בעשיית שירותים - לנהל פנקסים, חשבונות, רשימות או תעודות אחרות...

(2) הטלת חובה על אדם למכור, או להוציא מרשותו בדרך אחרת, מצרך בר-פיקוח...

(3) סגירתו של מפעל המתנהל ללא רשיון, כשדרוש רשיון להנהלתו לפי חוק זה...

..........................

(ד)(1) צו לפי סעיף זה יכול

להיות כללי, או לאדם מסויים או לסוג של בני-אדם, או למפעל מסויים או לסוג של מפעלים או לחלק של מפעל או של מפעלים;

(2) צו כללי זה לפי סעיף זה יכול להיות מוגבל לחלק משטח המדינה;

(3) בצו כללי ובצו לסוג של בני-אדם רשאי שר להודות כי הוראות הצו, כולן או מקצתן, לא יחולו על מי שפורש בצו; פטור כאמור יכול להיות לאדם או לסוג של בני-אדם."

11.אין צורך בניתוח מעמיק. מבט מרפרף על-פני סעיף 5 לחוק הפיקוח ילמדנו, כי המחוקק אמר להפקיד בידיהם של שרי הממשלה (אלה מן השרים שהממשלה העבירה להם סמכות לבצע את החוק, כהוראת סעיף 1 בו), סמכויות כל-כוללות לעניין הסדרתם של מיצרכים ושירותים, ובכל פאה של חיי המיצרכים והשירותים. צרף לסמכויות רחבות-פרישה אלו את תשתית החוק (לאמור: קיומו בשעת חירום) ואת עיקריו ("היסוד לשימוש בסמכות" ו"פעולה חיונית"), וידעת כי שרים המחזיקים בסמכות על-פי החוק הינם (כמעט) כל-יכולים בשררה על חיי המשק והכלכלה בישראל. כך אמנם תוארה סמכות השרים בפסיקה, בייחוד בשל הגדרתו הרחבה של צירוף התיבות "פעולה חיונית". ראו, למשל: בג"צ 222/61 כמו תעש חיפה נ' שר המסחר והתעשיה , פ"ד טז(1) 297, 300; בג"צ 300/60 גוטליב נ' שר המסחר והתעשיה , פ"ד יד(3) 2182, 2184; בג"צ 156/63 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוסטרייכר , פ"ד יז(3) 2088; בג"צ 266/68 עירית פתח-תקוה נ' שר החקלאות , פ"ד כב(2) 824, 830, 832; בג"צ 790/78 רוזן נ' שר המסחר, התעשיה והתיירות , פ"ד לג(3) 281, 291.

12.וכמו אין די בסמכויות מעמיקות וכל-מקיפות אלו ששרי הממשלה זכו בהן, בא סעיף 46(ב) לחוק והורנו כי צווים

הניתנים על-פי חוק הפיקוח עדיפים על חוק של הכנסת. וכלשון סעיף 46(ב) במקורו:

"תוקף

החוק

46.(א) ..........................

(ב) כל מקום שהוראה בחוק זה סותרת הוראת כל חוק אחר, ההוראה שבחוק זה - עדיפה; אך אין הוראת סעיף זה באה לפגוע -

(1) בהוראת סעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח- 1948;

(2) בהוראת סעיף 11 לחוק העונשין;

(3) בכל הוראה מהוראותיו של חוק שירות בטחון, תש"ט- 1949."

סעיף 46(ב) מדבר ב"חוק זה", והגדרתו של "חוק זה" בסעיף 1 לחוק הפיקוח היא:

"'חוק זה' - לרבות התקנות שהותקנו והצווים שניתנו על-פיו."

לשון אחר: כל חקיקת-מישנה שלפי חוק הפיקוח עדיפה על חוק הכנסת. אם סברנו עד כה שחוק הפיקוח מעניק סמכות לחוקק חקיקת-מישנה בסמכויות רחבות עד-למאוד (חקיקת מישנה - praeter legem ), עתה ידענו שהסמכות היא לחוקק חקיקת-מישנה הסותרת חוקים של הכנסת (חקיקת-מישנה contra legem ).

הוראת סעיף 46(ב) לחוק הפיקוח עמדה לדיון בפרשת מדאינווסט מרכז רפואי הרצליה בע"מ נ' מנכ"ל משרד הבריאות , בג"צ 256/88, פ"ד מד(1) 19, 42 ואילך, 51-50, ונתגלעו חילוקי-דעות בין השופטים (הנשיא שמגר והשופט אור): האם בכוחו של צו הניתן מכוח חוק הפיקוח לגבור על חוק כנסת שנחקק לאחריו , אם לאו? ראשון אומר הן ואחרון אומר לאו. ואולם, הכל הסכימו כי כוחו של צו עימו לגבור על חוק הכנסת שנחקק לפניו. בעקבות הביקורת החריפה שמתח בית-המשפט על הוראת סעיף 46(ב), חוקקה הכנסת תיקון לחוק הפיקוח, ומאז התיקון סר כוחם של צווים ותקנות לגבור על חוק הכנסת. ראו תיקון מס' 18 לחוק, סה"ח לשנת תש"ן 170 (הצעות חוק לשנת תש"ן, 208). דרך אגב: הוראות התגברות מעין-זו שהיתה בסעיף 46(ב) כנוסחו המקורי, היתה בכל חקיקת החירום מאז תקנות-שעת-חירום לשנת תשי"ז.

חוק הפיקוח ושלטון החוק

13.חוק הפיקוח הינו - בחלקים ניכרים בו, אם לא כולו - חוק-מיסגרת: חוק שנועד, בעיקרו, להעניק לשרים סמכויות לקביעת הסדרים באותה שדה רחבת-ידיים שהחוק מתפרש עליה. צימצום היקף חלותה של הוראת סעיף 46(ב) לחוק לא פגע בסמכויות שהחוק מעניק בהוראותיו השונות לשרי הממשלה, והן סמכויות רחבות-מכל-רחבות לחקיקת מישנה ולקביעתם של "הסדרים ראשוניים" בצווים ובתקנות.

14.הענקת סמכויות זו טופחת בחוזקה על-פניו של עקרון שלטון החוק. עקרון שלטון החוק במובנו המהותי מורנו, כי "הסדרים ראשוניים" חייבים למצוא את מקומם בחוק הכנסת, וכי תקנות לא נועדו, בעיקרן, אלא לביצועם של חוקים בלבד. זה עמוד-האש, זה עמוד-הענן, המורים אותנו הדרך לילה ויום - ובעקבותיהם נלך. עמד על-כך מורנו פרופסור קלינגהופר בסידרת מאמריו על "שלטון החוק וחקיקת מישנה", שפורסמו ב הד המשפט (1957), בעמ' 207-202, 226-222, 257-254. וכך אמר פרופסור קלינגהופר (בעמ' 203):

"שילוב זה של גורמים ליברליים ודמוקרטיים, המאפיין את שלטון החוק, מוליך לדרישה העיקרית של שלטון החוק, והיא, שכבילת המינהל ע"י החוק תהא אינטנסיבית במידה רבה ביותר. המחוקק צריך לקבוע בעצמו, ככל האפשר, את הקווים אשר לפיהם תהא הרשות המינהלית מוסמכת להתערב בחופש הפרט, כי הרי אם הוא מניח לה להתוות אותם קווים במקומו, הריהו מרפה ומפחית ע"י כך את השפעת הפרט, שעל ידו הוא נבחר, על התווייתם. האינטנסיביות של קביעת הפעולות המינהליות ע"י החוק היא, איפוא, האספקט החשוב ביותר של שלטון החוק.

לפיכך יש להבחין בין המושג העיוני של חוקיות המינהל, המסתפק בכבילה פורמלית בלבד של המינהל ע"י החוק, לבין מושג הליגאליות הספציפית, הדרושה להגשמת שלטון החוק, מושג שמשמעותו כבילה מכסימלית של המינהל ע"י החוק. וכבילה מכסימלית פירושה שכל אקט מינהלי, בין אם הוא דבר חקיקת משנה ובין אם הוא אקט אינדיבידואלי, צריך להיקבע, מבחינת תכנו על כל חלקיו העיקריים, ע"י נורמה שצורתה צורה של חוק. במובן זה אפשר לומר כי במדינה בה שורר שלטון החוק, הסמכות לקביעת הסדרים ראשוניים (פרימאריים) מסורה למחוקק, בעוד שאורגני המינהל רשאים לקבוע הסדרים משניים (סקונדאריים) בלבד, במסגרת החוק.

מן האמור יוצא כי שלטון החוק אף אינו מרשה למחוקק לוותר לטובת המינהל על סמכותו לקבוע הסדרים ראשוניים, דהיינו, להעביר אליו סמכות זו. כל מסירה של הסמכות האמורה לרשות מינהלית מנוגדת לשלטון החוק. מקום בו שורר שלטון החוק, אין המחוקק חפשי לבחור בין שתי הדרכים, דהיינו לכבול בעצמו את המינהל ע"י חקיקת הסדרים ראשוניים, או להסמיך את המינהל לעשות תחתיו מלאכה תחיקתית זו; אלא שומה עליו לקבוע הסדרים אלה בכבודו ובעצמו. עקרון שלטון החוק דורש כי כל פעולה מינהלית תהא מושרשת, בכל אשר לתכונותיה העיקריות והחשובות, בהסדרים ראשוניים שנקבעו בחוק פורמלי, וכי קביעת אותם הסדרים תהא בסמכותו היחודית של המחוקק ולא תועבר אל שלטונות מינהליים. לשון אחרת: שלטון החוק אינו מתיישב עם שיטה תחיקתית של הסמכת המינהל בדרך של דלגציות 'פורמליות' גרידא. על מנת שדלגציה של המינהל לא תפגע בשלטון החוק, צריך שהיא תהיה 'מטריאלית', כלומר, מוגבלת להסדרים משניים, מאחר שהמחוקק קבע את ההסדרים הראשוניים הנוגעים לענין."

מורכבות החיים חייבה אותנו להשלים עם קיומם של הסדרים ראשוניים בחקיקת-מישנה אף-היא, והדברים ידועים. ראו והשוו: ברוך ברכה, משפט מינהלי (תשמ"ז1986-, כרך ראשון) 81 ואילך; יואב דותן, הנחיות מינהליות

(המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, תשנ"ו1996-) 311 ואילך; בג"צ 337/81 מיטראני נ' שר התחבורה , פ"ד לז(3) 337, 358-357; בג"צ 113/52 ליזי זקס נ' שר המסחר והתעשיה , פ"ד ו 696, 702 (מפי השופט אולשן). ואולם, קשה להימנע ממסקנה כי הסמכויות הגורפות והסוחפות ששרי הממשלה זוכים בהן בחוק הפיקוח, הופכות את הממשלה - למעשה אם לא להלכה - לרשות מחוקקת ראשה בנושאי כלכלה ומשק. הפגיעה בעקרון שלטון החוק היא עמוקה ומכאיבה, ולא ייפלא כי בתי-המשפט עמדו על התופעה לא אחת וביקרו אותה קשות. כך, למשל, אמר מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, בפרשת אוסטרייכר (שם, 2096):

"... מוטב שהשר, בעל הסמכות, ישקול בכובד ראש אם המצב... מחייב באמת את השימוש בה במקרה קונקרטי זה או אחר...

רצוי הדבר שאותם הענינים, אשר תובעים הסדרים ללא זיקה כלשהי לסכנות הנובעות ממצב חירום, יוסדרו על-פי החקיקה הרגילה של הכנסת, שאיננה מיועדת לשעת חירום דווקא, אף אם לגבי ענין זה או אחר, ייווכח המחוקק הריבון לדעת, שהדרך הטובה ביותר לעשות כן היא להעביר לרשות המבצעת את הכוח לחוקק חקיקת-משנה, והוא יקבע איפוא פתרון כזה בחוקו. הנה, אלה הם הענינים אשר אליהם מכוונת הערתי, כי מוטב הוא, שהשרים יחסכו בשימוש לגביהם בסמכויות הרחבות והדרסטיות, שהוענקו להם בחוק הפיקוח..."

כן אמרו השופטים זוסמן וויתקון בפרשת עירית פתח-תקווה

(שם, 831-830):

"אכן ענין אחד עורר בלבנו דאגה והיסוס. הסמכויות הרחבות שניתנו לשרים בחוק הנ"ל לא ניתנו להם אלא לשעת חירום בלבד, כאמור בסעיף 2 לחוק הנ"ל. האכרזה האמורה בסעיף 2 הנ"ל עדיין לא בוטלה, ולכן תחולת החוק לא פסקה.

... בענין דנא נעשה הסדר דרסטי המיועד לשנות פני ענף כלכלי שלם. עבודות הכנה נמשכו שנים רבות, אך לא שמענו מפי סגן פרקליט המדינה, מה מנע את המשיב מלהביא את הענין בפני הכנסת כדי שימצא בה הסדר תחיקתי כיאות. אזהרה שהשמענו בע"פ 156/63 הנ"ל, מפני הסכנה של פגיעה בעקרון של שלטון החוק, לא הועילה. חקיקת-משנה בענין עקרוני ורב חשיבות, מכוח חוק הסמכה, עלולה להביא עלינו משטר דמוקרטי-פורמלי גרידא. משטר דמוקרטי-פרלמנטרי אמיתי מחייב שחקיקה תיעשה בבית-המחוקקים. ואולם כל עוד לא חרג שר מגדר חוק ההסמכה, בית-משפט זה לא יתערב בדבר. בזה תמה בדיקתו המשפטית של דבר חקיקת-משנה. ואילו המדיניות של שימוש בסמכות חקיקת-משנה היא ענין לבקורת פרלמנטרית."

חריף יותר היה השופט חיים כהן (שם, 833-832):

"ישנם דברים אשר מטבעם ענין הם למעשה מינהל והסדר (ריגולציה) - בין אם הם ראויים למה שקרוי בחוק 'צו אישי', ובין אם הם ראויים למה שקרוי בחוק 'צו כללי'. כאלה היו הדברים אשר נזדמן לנו עד כה לטפל בהם עקב שימוש בסמכויות על-פי החוק...

סימנם של הדברים הללו אינו (או אינו רק) שלא היו 'בעלי חשיבות עקרונית', אלא שהיו סידורים (רגולטיביים); ואם היה בהם כדי להבטיח או לשפר אספקת מצרכים חיוניים בצורה זו או אחרת, על-כל-פנים לא היה בהם כדי לשנות סדרי בראשית ולהנהיג רפורמה שלמה בממד ארצי גדול וחשוב של מסחר או תעשיה. רפורמה שכזאת, אשר נועדה להוציא את העיסוק, או העיסוק העצמאי בענף האמור, מידי אלה שעסקו בו עד כה, או לחייבם בהתארגנות חדשה אם ירצו להמשיך ולעסוק בו - חורגת מגדר המינהל וההסדר, אשר צווים אישיים או כלליים במתכונתם לפי החוק יפים להם.

אם צמצום מספרם של בתי-המטבחיים לשבעה, וסגירת כל יתר בתי-המטבחיים הקיימים במדינה זה עידן ועידנים, היא אמנם פעולה חיונית לקיום אספקה סדירה של בשר - ובכך, כאמור, אין אני מטיל כל ספק - כי אז הדרך הנכונה ללכת בה היא דרך החקיקה הראשית. לקיום פעולה חיונית זו אין מקום לא בצו אישי ולא בצו כללי על-פי החוק. הדבר יש לו השלכות רבות יתר-על-המידה, על יחסי עבודה, ועל זכויות מוקנות וחזקות מושרשות, ועל סמכויות מקבילות ומתחרות לפי חוקים שונים, ועל אינטרסים מוניציפליים ואחרים, וכל כיוצא באלה ענינים החורגים כולם ממסגרת השימוש בסמכויות השר על-פי החוק. לא בכדי קובע החוק שלא די לשימוש בסמכות כאמור, בכך שהשר יראה את הפעולה שלמען קיומה הוא משתמש בה, כחיונית. בנוסף על כך דורש החוק שיהא קיים תחילה יסוד 'סביר' להנחתו שלמען קיום אותה פעולה יש צורך ומקום להשתמש דוקא בסמכות זו. הסבירות שביסוד זה, סבירות היא מבחינת טיב הסמכות, וטיב השימוש בה, בהתחשב עם טיב הפעולה שיש לקיימה. יש פעולות שמטיבן ומטבען יאה להן השימוש בסמכות ועשיית צו אישי או כללי על-פי החוק; ויש פעולות שמטיבן ומטבען דורשות הן חקיקה ראשית, ולגביהן השימוש בסמכויות אלה לא יהא 'סביר'."

אמר השופט ברק בפרשת רוזן

(שם, 293):

"... במספר הזדמנויות העיר בית-משפט זה, כי הסמכויות הניתנות לשרים על-פי חוק הפיקוח הן נרחבות מדי ואין הן עולות בקנה אחד עם עקרון שלטון החוק במשמעותו המהותית... אין לנו אלא לחזור ולהצביע על מצב דברים זה שאינו מניח את הדעת. מן הראוי הוא כי האחראים לכך ישקלו אמצעים שונים לתיקון האמור, לרבות אפשרות של ביקורת פרלמנטרית על השימוש שנעשה בסמכויות על-פי חוק הפיקוח."

והוסיף הנשיא שמגר בבג"צ 344/89 ח.ס.ה. - סחר בינלאומי בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר , פ"ד מד(1) 456, 464:

"... בית-משפט זה [הביע] פעמים מספר את דאגתו מן הנטייה של הרשות המבצעת להרחיב את השימוש במטרות שבחוק הפיקוח, באופן שיש בו כדי להביא להפעלת הוראותיו של חוק הפיקוח - ללא הגבלה ותיחום - לגבי נושא כלכלי כלשהי שמבקשים להסדירו. הוצבע על כך כי מחובת הרשות לתת את הדעת לשאלה, אם אכן מדובר על נושא בעל חיוניות, מרכזיות או חשיבות, אשר מן הראוי לטפל בו בדרך של חקיקה הנושאת עימה תואר של פעולה חיונית וסממן של שעת חירום. חובה זו נלמדת מן התכלית החקיקתית המשתמעת מהצגת נושאי ה'פעולה החיונית', כמובא בהגדרתו של המונח האמור ומן האמור בסעיף 2 לחוק הפיקוח."

ועוד (בעמוד 466-465):

"התכלית החקיקתית מן הראוי שתכתיב את התחומים המותרים אשר לגביהם מותר ליישם את הסמכויות שהוקנו בחוק. קיום האספקה הסדירה, נושא הכלול... בין המטרות המובאות בהגדרה של 'פעולה חיונית', איננו מתייחס לכל טובין שניתן להעלות על הדעת. כמוזכר כבר, הנושא, אשר אותו מבקשים להסדיר לפי הוראותיו של החוק האמור, צריך להיות בעל מהות המשקפת במידה סבירה את שם התואר 'חיוני', המשולב במונח 'פעולה חיונית'. עליו להיות בעל זיקה הגיונית לצרכים המיוחדים אשר היו מונחים ביסודה של הגבלת תחולתו של החוק לשעת החירום. כאשר המדובר, למשל, על מצרכי מזון, על חומרי גלם הדרושים להפעלת הייצור או לקיום היצוא או על כלים או מכשירים החיוניים לחיי היום-יום (כלי-רכב, מוסכים, מכונות לסוגיהן) או בטובין כיוצא באלה, יש מובן ומשמעות ליישום הוראותיו של החוק. לגבי הסדרת מטרות כאלה, אכן יש סבירות לכאורית ביישום הוראותיו של חוק הפיקוח. מאידך גיסא, אין להבין מדוע ייחשב הנושא של יבוא מכשירי וידאו כנושא הראוי והמתאים להסדרים הנשענים על חוק הפיקוח. הספק מתחדד כאשר נוכחים לדעת כי ההסדר נושא עתירה זו, שהונהג לפי חוק הפיקוח, איננו מתמצה בקביעת כללים הבאים להבטיח זכויות מהותיות של הצרכן (ערבויות, אחריות לאיכות ולחלפים וכדומה), אלא הוא גם מבקש להכתיב מראש את הזהות של מקור הרכישה תוך פגיעה בכללי התחרות החופשית, נושא שעוד נשוב אליו." (ההדגשה במקור - מ' ח')

ראו עוד, לאחרונה, דברי השופט גולדברג בבג"צ 2313/95 קונטקט לינסן (ישראל) בע"מ נ' שר הבריאות (טרם פורסם), בפיסקאות 7 ו9- לחוות-דעתו.

15.אכן, אין מנוס ממסקנה, כי מיסגרתו של חוק הפיקוח פוגעת קשות בעקרון שלטון החוק במובנו המהותי. אמת נכון הדבר: בשעת-חירום-של-אמת לא ניזהר בקלה כבחמורה, ונהיה נכונים לוותר על מיקצת מזכויותיו של הפרט למען המאמץ של הכלל. הוראות תקנה 46 לתקנות ההגנה (ראו לעיל, פיסקה 5) העניקו, אמנם, סמכות גורפת לרשות מוסמכת לצוות צווים שתוכנם שקול למעשה-חקיקה של מחוקק, אך הוראות אלו היו ראויות לשעתן ולמקומן. כך היה בשעת התקנתן של תקנות ההגנה, 1939, ועל עת אשר כזו ייאמר: "כל קורבן - יירצה, כל מתת - נאמנה, אין בודקים בשעת הסכנה". כך הוא לעת חירום. לא כך הוא לעיתות שאינן עיתות-חירום.

16.תקנה 46 לתקנות ההגנה היתה סבתא-רבתא של סעיף 5 לחוק הפיקוח; נשווה לשון ללשון וידענו. אלה שהשאלה היא, האם הוראות סעיף 5 ראויות הן - אף-הן - לשעתן ולמקומן? ההלכה סברה שלא כך הוא, וקראנו דבריהם של ראשונים ושל אחרונים. ואם לעת מלחמת סיני - בסוף חודש אוקטובר 1956 - היה הצדק לתקנות-שעת-חירום שהותקנו, ספק בעינינו אם בימינו אלה יש הצדק לאותה אצילה גורפת של סמכויות כמותווה בחוק הפיקוח.

17.פסק-הדין בפרשת אוסטרייכר ניתן ביום 1 באוקטובר 1963. באותו עניין השמיע מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, בקשה ואזהרה כי "מוטב הוא, שהשרים יחסכו בשימוש... בסמכויות הרחבות והדרסטיות שהוענקו להם בחוק הפיקוח". כך היה לפני כשלושים וארבע שנים, ומאז לא חסכו בתי-המשפט דברי אזהרה ועצה באשר לשימוש בסמכות שמעניק חוק הפיקוח. כך היה בפרשת עיריית פתח-תקווה (ביום 8 בדצמבר 1968), כך היה בפרשת רוזן (ביום 21 ביוני 1979), כך היה בפרשת ח.ס.ה (ביום 30 בינואר 1990), וכך היה בעניינים אחרים אף-הם. למרות כל דברי-כיבושין שהושמעו, דומני שלא אטעה אם אומר כי השימוש בכלי של חוק הפיקוח לא פחת. דברי השופטים נישאו ברוח, והרוח הלכה מאיתנו. אמת נכון הדבר: נושא הפיקוח על מחיריהם של מצרכים ושירותים הוצא ממיסגרתו של חוק הפיקוח, והועבר - כיאה לו - לגדריו של חוק מיוחד, הלא הוא חוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, תשנ"ו1996-. ואולם דומני שלא אטעה אם אומר, כי הוצאת נושא המחירים ממיסגרתו של חוק הפיקוח, לא נעשתה מעשה-חושב ועל-פי תכנון-מראש, אלא עקב תוכנית החירום המיוחדת לייצוב המשק עליה החליטה הממשלה בשנת 1985. לא שמענו על תכנון כולל ל"איזרוחו" של חוק פיקוח - תוך שילובו בעקרונות שלטון החוק המקובלים עלינו בנושאי כלכלה ומשק - והחוק נשאר כשהיה. קולו של בית-המשפט היה כקול קורא במדבר ואין שומע לו: לא להרקתו של הפיקוח מכלי-של-חירום לכלי-של-יומיום ולא להוספת אמצעי ביקורת פרלמנטריות על השימוש בסמכות שלפי חוק הפיקוח (כהצעת השופט ברק בפרשת

רוזן ). אפשר כי תחול תזוזה לקראת יום ה10- במארס 1998, הוא יום תחילת תוקפו (לעת הזו) של סעיף 10 (רישה) לחוק-יסוד: חופש העיסוק (כפי שתוקן ביום 7 בנובמבר 1996, בחוק-יסוד: חופש העיסוק (תיקון) לשנת תשנ"ז). מאותו יום ולעתיד-לבוא, יעברו חוקים שלעבר - ובהם חוק הפיקוח - כבני-מרון תחת שבט ביקורתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק, למען נדע מי יחיה ומי ימות, מי יתקיים ומי ייבטל. אפשר כי לקראת אותו יום ייעשו מעשים וחוק הפיקוח יהפוך אזרח מן-השורה. ואפשר לא ייעשו מעשים וחוק הפיקוח לא יהפוך אזרח מן-השורה.

18.כשאני לעצמי, דומני שיהא זה ראוי כי נעשה - על דרך הפרשנות - לצימצום תחום פרישתו של חוק הפיקוח, ויהא זה נכון אם נזריק אל-תוכו, ככל הניתן, עקרונות-יסוד המקובלים עלינו במשפט. כל דין ישראל טובל בעקרונות אלה, וראוי חוק הפיקוח כי יטבול בהם אף-הוא. טיבו של חוק הוא, שלשונו היא לשון נורמטיבית, ויוצר הוא כלים הנמלאים תוכן כזרימת החיים מעת-לעת. החוק נדמה לקנקן, ותוכו של חוק - כתוכו של קנקן - יכול שישתנה מעת לעת. החיים אתמול אינם כחיים היום, והחיים של-היום אינם כחיים שיהיו מחר. ראו והשוו: בג"צ 65/51 ז'בוטינסקי

נ' פרופ' וייצמן, נשיא מדינת ישראל , פ"ד ה' 801, 811 (מפי הנשיא זמורה); בג"צ 180/52 יורשי איברהים דור נ' שר האוצר , פ"ד ו 908, 910 (מפי השופט ש' ז' חשין). על דרך זו נאמר, שדומה כי לא יהא זה נכון ולא יהא זה ראוי אם נפרש את מילות חוק הפיקוח כהיום הזה, כפי שניתן וראוי היה לפרש את תקנות ההגנה לעת מלחמת העולם השניה.

19.בפרשת אוסטרייכר , כפי שראינו, השיא מ"מ הנשיא השופט אגרנט עצה לשרים בעלי-סמכות, כי יעשו שימוש זהיר בסמכויותיהם שלפי חוק הפיקוח. דברי מ"מ הנשיא אגרנט היו בחינת עצה טובה קא-משמע-לך. דומה כי לימינו אלה יש לעטוף עצה טובה זו, סביב-סביב, בעטיפה נורמטיבית-אופרטיבית, ולתרגמה לכללי פירוש מצמצם לסמכות. נאמר, איפוא, כי תידרש זיקת-סבירות ישירה בין הצו בו מדובר לבין שעת החירום, לאמור: נבקש למצוא קשר בין תוכנו של הצו בו מדובר לבין שעת החירום. בדרך זו הלך הנשיא שמגר בפרשת ח.ס.ה. , בקובעו כך (שם, 465):

"הנושא, אשר אותו מבקשים להסדיר לפי הוראותיו של החוק האמור [חוק הפיקוח], צריך להיות בעל מהות המשקפת במידה סבירה את שם התואר 'חיוני', המשולב במונח 'פעולה חיונית'. עליו להיות בעל זיקה הגיונית לצרכים המיוחדים אשר היו מונחים ביסודה של הגבלת תחולתו של החוק לשעת החירום".

בהמשך לכך, יש וראוי להדגיש-ביתר את המושג של "יסוד סביר" ("יסוד סביר להניח שהדבר דרוש") בקביעת סמכותו של השר המותחמת בסעיף 3 לחוק הפיקוח. הנה-כי-כן, סעיף 3 לחוק הפיקוח קובע, כלשון כותרתו, את "היסוד לשימוש בסמכות", ולפיו "לא ישתמש שר בסמכותו לפי חוק זה, אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית וכו'". המושג "יסוד סביר" מביא אל הזירה מדד אובייקטיבי לבחינת סמכותו של השר, ועל דרך זה עושה החוק את בית-המשפט שותף לבחינת היקף סמכותו של השר. אמנם כן הוא: צו כי יוּתַן לפי סמכות בחוק הפיקוח, ייהנה הצו - ככל מעשה מימשל ומינהל - מחזקת התקינות והחוקיות. ואולם הנטל יהא על המימשל, להסביר ולהצדיק קיומו של אותו "יסוד סביר". כך יהא באשר לעצם הצורך "להסדיר בצו" עניינו של מצרך פלוני או של שירות פלמוני, וכך יהא באשר לכל הוראה והוראה שבאותו צו. לא די יהא בקיומו של "יסוד סביר להניח" כי הסדר לפי חוק הפיקוח - לעניינו של מצרך או של שירות - דרוש לקיום פעולה חיונית. על המימשל יוטל הנטל להצביע על "יסוד סביר" העשוי לתמוך בכל הוראה והוראה בהסדר שנקבע.

באותו הקשר עצמו, ראוי כי נשקול פירוש מצמצם לביטוי "דרוש לקיום פעולה חיונית" על שני חלקיו. ראשית, באשר למושג "דרוש". המושג "דרוש" הינו רב-משמעי בהקשרו, ויש יסוד לסברת-פרשנות כי ראוי לפרשו בצימצום, להיותו קרוב (אם גם לא זהה) לסיבה המכרעת. "דרוש לקיום פעולה חיונית", קרי, קרוב להניח כי בלעדיו לא תתקיים פעולה חיונית, או, למיצער, ייפגע באורח ממשי מהלכה התקין של פעולה חיונית. הוא הדין באשר למושג "חיונית" בהגדרת "פעולה חיונית". בבג"צ 271/67, 269 חברת פאקא להשקעות בע"מ נ' שר החקלאות ("תקציר פסקי-דין" בעריכת עורך-דין נוח סביר, כרך ב', 243), דיבר השופט חיים כהן במושג ה"חיונית" שב"פעולה חיונית", וכה היו דבריו:

"לכאורה נראה לי כי פעולה יכול ותיקרא 'חיונית' למטרה פלונית, אם בלעדיה עלולה המטרה להכשל ולהסכל. 'חיוני' הוא, פשוטו כמשמעו, דבר שהחיים תלויים בו..."

ואולם אפילו לא נרחיק-לכת כפירושו של השופט כהן, ניתן וראוי למלא תוכן-של-ממש את מושג ה"חיונית", להיותו קרוב לדבר שהחיים תלויים בו. פירושו של המושג כך יקרבו לשעת חירום שהוא אמור לשמש בה מדד לסמכות.

לעניינו של צו היהלומים

20.בדברינו למעלה עמדנו על מאפיינים בלתי-ראויים המוּבְנִים בחוק הפיקוח. נעבור עתה ונדון בצו היהלומים - הצו נושא הדיון שלפנינו - וביחסים בין צו זה לבין חוק הפיקוח.

21.צו היהלומים נעשה מכוח הסמכויות האמורות בסעיפים 5, 15 ו38- לחוק הפיקוח, וסעיפים 3 ו4- לפקודת הסמכויות בעניין היבוא, היצוא והמכס (הגנה), 1939 (כיום: פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], תשל"ט1979-). מבין כל סמכויות אלו כולן, עיקר לענייננו הן הסמכויות המנויות בסעיף 5 לחוק הפיקוח, ובאלו נוסיף ונעיין בהמשך דברינו.

22.צו היהלומים ניתן לחלקו לשלושה חלקים עיקריים, ואלה הם: נושא הפיקוח על היהלומים והענקת רשיונות (פרק שני לצו); יבוא ויצוא של יהלומים והחזקתם (פרק שלישי לצו); והוראות כלליות (פרק רביעי לצו). ענייננו-שלנו הוא בחלק הראשון - בנושא הרישוי - ובו נמשיך ונעסיק את עצמנו.

23.שלוש הן הוראות עיקריות בצו היהלומים בנושא של רישוי, ואלו באות בסעיפים 2(א), 4 ו9- לצו. וזה הוא דברן של הוראות אלו:

"חובת

רשיון

לעיסוק

או

היתר חד-פעמי

"בקשה

לרשיון

"סמכויות המפקח

2.(א) לא יעסוק אדם ביהלומים, לא ייצר, לא יסחור, לא ייבא ולא ייצא יהלומים, לא יחזיק בהם, לא ישתמש בהם ולא ירשה לאחר להשתמש בהם, לא יעביר את הבעלות או את החזקה בהם, ולא יקבל בשום דרך מדרכי ההעברה את הבעלות או את החזקה בהם, אלא לפי רשיון בכתב מאת המפקח ובהתאם לתנאי הרשיון או לפי היתר מיוחד בכתב וחד פעמי מאת המפקח."

4.(א) הבקשה לרשיון לפי סעיף 2 או בקשה לחידושו תוגש למפקח...

(ב) לא יינתן רשיון למבקש לעסוק ביהלומים אלא אם הוכח להנחת דעתו של המפקח שהמבקש הוא בעל ארבע שנות ותק בעיסוק ביהלומים.

(ג) על אף האמור בסעיף קטן (ב) רשאי המפקח לתת רשיון אף אם אין המבקש בעל ותק של ארבע שנים.

(ד) המפקח רשאי לדרוש ממבקש רשיון פרטים נוספים הדרושים לו בקשר לבקשה לרשיון.

(ה) מי שהגיש בקשה לרשיון עד ליום פרסום צו זה, יחולו עליו ההוראות הקודמות באשר לותק בעיסוק ביהלומים"

9.המפקח רשאי לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים, להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו."

אלה הם עיקרי הדברים: ראשית חוכמה, הצו אוסר על עיסוק ביהלומים - עיסוק במובנו הרחב - אלא לפי רשיון בכתב (או היתר מיוחד) מאת המפקח.

ה"מפקח" הוא (כהוראת סעיף 1 לצו): "המפקח על היהלומים, לרבות סגן המפקח על היהלומים, שמינה שר התעשיה והמסחר". ה"מפקח" הוא איפוא עובד מדינה, פקיד שהשר מינה אותו להיותו מפקח.

האיסור הגורף הוא תחילה, אך ניתן לצאת ממנו על דרך קבלתו של רשיון לעיסוק ביהלומים. בנושא הרשיון והתנאים המוקדמים שעל מבקש למלא, מקמץ צו היהלומים במילים. כל שנאמר בו הוא, כי לא יינתן רשיון אלא אם המבקש הוא בעל ארבע שנות ותק בעיסוק ביהלומים (סעיף 4(ב)); אלא שמיד בסמוך (בסעיף 4(ג)), מתעשת הצו ומורה אותנו כי חרף האמור, רשאי המפקח לתת רשיון "אף אם אין המבקש בעל ותק של ארבע שנים". כן רשאי המפקח לדרוש ממבקש רשיון פרטים נוספים "הדרושים לו בקשר לבקשה לרשיון". סתם הצו ולא פירש אלו הם הפרטים העשויים להיות "דרושים לו", למפקח.

עיקר יימצא בסעיף 9 לצו, ולפיו רשאי המפקח "לסרב לתת רשיון, לקבוע בו תנאים, להוסיף עליהם ולשנותם וכן להתלות רשיון או לבטלו". נאמן למימרת-חכמים "חכמים היזהרו בדבריכם" (אבות א יא) - ואולי למימרת חכמים: "שומר פיו ולשונו שומר מצרות נפשו" (משלי כא כג) - אין הצו מואיל לפרט מה ינחה את המפקח בהחליטו כך או אחרת.

24.קיצור הדברים הוא איפוא זה: אין אדם רשאי לעסוק ביהלומים אלא אם מחזיק הוא ברשיון. ורשיון, נותן אותו - לפי שיקול דעתו - עובד מדינה שנתמנה להיותו בעל-סמכות. עד כאן - ולא עוד. אין בצו היהלומים כל מורה-דרך כיצד ישקול בעל-הסמכות בדעתו: אימתי יתן רשיון ואימתי יסרב; אלו תנאים רשאי הוא לְסַפֵּח לרשיון; ובאלו נסיבות יתלה רשיון או יבטלו. הצו - כחזותו על פניו - מינה את המפקח להיותו רשות חסרת כל מיגבלות לעניין הוצאתם של רשיונות לעיסוק ביהלומים. לשון אחר: הדין המהותי של רישוי עיסוק ביהלומים - המפקח הוא שיקבע אותו על-פי שיקול דעתו. המפקח כמו נתמנה להיותו מחוקק ראשי - בעל סמכות הקובע נורמות-מהות בתחום זה של רישוי עיסוק ביהלומים. אכן כן: המפקח חייב להפעיל את שיקול דעתו על-פי מטרותיו של חוק הפיקוח, אותו חוק שהוליד את הצו שיצר את המפקח. ואולם ביודענו כי מטרות החוק פורשות עצמן מאופק-אל-אופק - ראינו ולמדנו זאת מקרוב - נוסיף ונדע כי סמכותו של המפקח הינה סמכות רחבה-מכל-רחבה, סמכות שכמעט אין חלות עליה כל מיגבלות שהן.

25.הכל יסכימו, דומה, כי מצב דברים זה אינו ראוי ואינו רצוי. כניסוחו עתה, פוגע צו היהלומים אנושות בעיקרים של שלטון החוק במובנו המהותי. צא וראה: עקרון שלטון החוק במובנו המהותי מורנו כי "הסדרים ראשוניים" ייקבעו ככל הניתן בחקיקה ראשית, וכי חקיקת-מישנה - כתקנות וצווים מכוח חוק - תשמש אך כוח-עזר לביצועו של חוק הכנסת. מחוקק חוק הפיקוח התעלם מעיקרון זה מכל-וכל, ובהתירו לשרי-ממשלה לקבוע הסדרים ראשוניים בצווים, כירסם החוק עמוקות בעיקרון זה של שלטון החוק.

חוק הפיקוח לא נוצר יש מאַיִן. עמדנו על הטעמים ההיסטוריים שהיו ביסוד חקיקתו, וחיווינו דעתנו כי אין בהם בטעמים אלה כדי לשמש "צידוק הדין" כהיום הזה. והנה זה נתגלתה לנגד עינינו מחילה נוספת, מחילה-תחת-למחילה. לא זו בלבד שהמחוקק הראשי לא קבע הסדרים ראשוניים בגופו-של-חוק, אלא שהשר - מצַווה צו היהלומים - אף-הוא לא הטריח עצמו לקבוע הסדרי-מהות בגופו של הצו, לא הסדרי-מהות ראשוניים ולא כל הסדרי-מהות שהם. השר בפשטות העביר את סמכותו למפקח, עשה את המפקח "מלך רישוי העיסוק ביהלומים"; "מלך" - כמשמעותו של מלך בימים-עברו. על-פי המפקח יקום דבר ועל-פיו יפול דבר. המיגבלות היחידות המוטלות על המפקח - אם ניתן בכלל לכנותן מיגבלות-של-אמת - הן אותן מיגבלות שמטיל חוק הפיקוח על השר בהוציאו צווים על-פי סמכותו.

26.מצאנו איפוא פגיעה - ופגיעה קשה היא - בעקרון שלטון החוק. ואולם בכך לא סגי. השאלה הנשאלת היא, האם חרף כל זאת ניתן לראות את הצו כצו שהוצא בסמכות - במובנו הפורמלי של מושג הסמכות? שאלה זו אינה צורכת הכרעה מיידית בענייננו, ומשני טעמים עיקריים אלה. ראשית לכל, בכתב העתירה לא תקף העותר את חוקיותו של הצו, באשר הוא, מהטעמים שאנו עומדים עליהם ובמתכונת זו שהיצבנו. מטבע הדברים לא השיבה המדינה מלחמה שערה, וממילא לא נוצרה ביקעת מריבה לציחצוח-חרבות. וכך, משלא ניתנה למדינה הזדמנות להתגונן, לא יהיה זה ראוי כי נכריע בסוגיה זו. שנית, אליבא דכל דעה שקולה אין העותר זכאי למבוקשו. אדם שהורשע ברצח, ולאחר שרָצָה אך חלק קטן מעונשו, מבקש הוא - כשנתיים לאחר ששוחרר מכילאו - כי יותַן בידו רשיון לעיסוק ביהלומים, לא נתקשה לסרב לו.

שאלת חוקיותו של צו היהלומים אינה עומדת איפוא לדיון לפנינו. על-אף זאת, ולמרות שהשאלה אינה צורכת הכרעה מיידית, ביקשנו להרהר בסברה כי צו היהלומים כניסוחו עתה עומד על כרעיים רזות וחלשות. נדבר ונסביר את הדברים בראשי-פרקים.

27.ראשית לכל: ענייננו הוא בסעיף 5 לחוק הפיקוח, וסמכותו של השר הקבועה בפיסקה (א) לסעיף 5 היא "להסדיר בצו" נושאי כלכלה ומשק אלה ואחרים. מוסיפה וקובעת פיסקה (ב) לסעיף 5, כי כל שרשאי השר "להסדיר", רשאי הוא "לאוסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או ביקורת, להתנותו בתנאים, לרבות תנאים לקבלת רשיון, כללי או מיוחד". אשר לאיסור, להגבלה, להטלת הפיקוח וכו' - כל אותן סמכויות המנויות בסעיף 5(ב) לחוק הפיקוח - נסכים כולנו כי השר פעל, לכאורה, בגידרי סמכותו שעה שאסר בצו היהלומים עיסוק ביהלומים והיתנה עיסוק בקבלת רשיון. ואולם, האם פעל השר בגידרי סמכותו - הסמכות "להסדיר" - שעה שהעניק למפקח שיקול-דעת שאינו מסוייג בכל סייג שהוא? שעה שלא קבע כל הסדרי-מהות בצו, הסדרי-מהות שיש בהם כדי להגביל את המפקח בשיקול-דעתו? לעניין זה נאמר - בלא שנקבע מסמרות בדבר - כי יש יסוד לסברה שהשר לא פעל כמיצוות המחוקק. המחוקק הסמיך את השר "להסדיר בצו" נושאים אלה ואחרים, וסמכות זו של "להסדיר בצו" (to regulate)

פירושה הוא, כפשוטה, לקבוע בצו גופו הסדרים וסדרים בנושא הנתון ל"הסדר". לשון אחר: החוק הסמיך את השר לקבוע הסדרים ראשוניים בצו שיוציא על-פי סמכותו, אך לא הסמיכו להעביר את סמכותו על-הֶחָלָק למפקח שהוא עצמו יְצָרוֹ בצו. אכן, השר רשאי היה לכונן רשות מפקחת לביצועו של צו היהלומים. וכלשונו של סעיף 43 לחוק הפיקוח:

"רשויות

מבצעות

43.שר רשאי, בצו שניתן לפי חוק זה, למנות רשות מבצעת לביצוע הצו; והרשות המבצעת רשאית לתת כל הוראות שלדעתה יש בהן צורך לביצוע הצו."

ואולם, כינונה של "רשות מבצעת" והסמכתה לפעול "לביצוע הצו", פירושם הוא, כי הצו - הוא-עצמו, בגופו - קובע הסדרי-מהות, וכי אותה "רשות מבצעת" ממונה על ביצועם של אותם הסדרים. וגם אם אמרנו כי בשעת-חירום-של-אמת אפשר ייווצר צורך לפעול מיידית ולצוות צו בדמותו כצלמו של צו היהלומים, לא כן הוא בענייננו.

28.יתר-על-כן: מסתבר כי המפקח על היהלומים מינה ועדה מייעצת בהרכב יהלומן המשמש סגן המפקח על היהלומים, מעריך יהלומים ראשי וקצין הביטחון של מכון היהלומים הישראלי. המפקח נועץ בחברי אותה ועדה - כך הוא מודִיעֶנוּ - ויחדיו קבעו כל אלה "קריטריונים" להענקת רשיון עיסוק ביהלומים על-פי הצו. המפקח אף מוסיף ומודיענו, את תוכנם של אותם קריטריונים למתן רשיון ליחיד לייצור או לסחר ביהלומים. ואלה הם הקריטריונים:

"1.

2.

3.

4.

5.

6.

בעל נסיון מוכח של 4 שנות עבודה בענף היהלומים, מהן 12 חדשי עבודה סמוך למועד הגשת הבקשה לרשיון.

מוכר ומומלץ ע"י 2 יהלומנים לפחות (יהלומן לענין זה - בעל רשיון בר תוקף או חבר בורסת היהלומים הישראלית או חבר בבורסת יהלומים בחו"ל בשלוש השנים האחרונות);

לא הורשע בעבירה שיש עימה קלון;

בעל יכולת כספית מוכחת של 50,000$ לפחות הניתנת לשימוש במסגרת העיסוק ביהלומים (כגון: יתרת זכות בחשבונות עו"ש מט"ח/ כתב אשראי בנקים וכד' זמינים לשימוש; רכוש/מקרקעין נכסי דלא ניידי וכד' לא יוכרו לצורך זה).

המבקש רשיון יצרן יידרש להמציא אישורים כי לרשותו יעמוד מפעל המתאים לדרישות ייצור היהלומים, רשיון עסק מטעם הרשות המקומית בה ממוקם המפעל.

הועדה ראיינה את המבקש והתרשמה כי הינו מהימן, בעל ידע ביהלומים והתארגן כראוי לעיסוק ביהלומים."

בלא שנביע דעתנו על הקריטריונים לגופם, נשבח את המפקח על עצם קביעתם של קריטריונים. לא שמענו, אמנם, כיצד הביא המפקח אותם קריטריונים לידיעת הרבים - אם אמנם הֱבִיאָם לידיעת הרבים - חרף הנחיה שהונחו בעלי-סמכות בנושא פירסומן של הנחיות פנימיות (ראו והשוו: בג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד , פ"ד מו(3) 501, בייחוד 513). על-אף זאת, יפה עשה המפקח בעצם קביעתם של הקריטריונים. ואולם מה למדנו מכאן? כי עובד מדינה אמר לעשות את שהכנסת והשר המוסמך לא עשו: לקבוע "קריטריונים" - קרי: "לחוקק" - בנושא של רישוי עיסוק ביהלומים. לא ידענו מנין קנה השר סמכות להסמיך את המפקח "לחוקק", והרי הסמכות ניתנה דווקא לו: לו - ולא לזולתו.

29.מורה אותנו סעיף 42 לחוק הפיקוח, וזו לשונו:

"אצילת

סמכויות

42.(א) שר רשאי לאצול לאחר מסמכויותיו לפי חוק זה, כולן או מקצתן, פרט לסמכות להתקין תקנות והסמכות לתת צווים בני-פועל תחיקתי או צו לפי פיסקה (3) לסעיף 5(ג).

(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי שר לאצול לאחר את סמכותו לתת צווים הקובעים את מנות המצרכים שיימכרו לצרכן.

(ג) הודעה על אצילת סמכויות תפורסם ברשומות."

(הערה: הוראה דומה לזו תימצא לנו בסעיף 41(ב) לחוק-יסוד: הממשלה, ולפיה:

"סמכות הנתונה לאחד השרים על-פי חוק או שהועברה לו על-פי סעיף 39(ב), למעט סמכות להתקין תקנות, רשאי השר לאצול, כולה, מיקצתה, או בסייגים, לעובד הציבור".

בהמשך לכך נזכור את הוראת סעיף 41(ה) לחוק-יסוד: הממשלה, ולפיה:

"הוראות סעיף זה יחולו אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק המקנה את הסמכות או מטיל את החובה".)

יטען הטוען: על-פי הוראת סעיף 42(א) לחוק הפיקוח, רשאי שר לאצול מסמכויותיו לאחר, פרט לסמכות לקבוע נורמות בנות-פועל-תחיקתי. והנה, בענייננו לא אצל השר למפקח סמכות לצוות צווים בני-פועל תחיקתי. השר הוא שציווה את צו היהלומים; הצו הוא הנורמה בת-הפועל התחיקתי; וכל שעשה השר לא היה אלא להסמיך את המפקח לבצע את צו היהלומים. ואם אצל השר למפקח סמכות לביצועו של הצו, רשאי ומוסמך היה לעשות כן כדבר סעיף 42(א) לחוק הפיקוח (ובנוסף לו, סעיף 43 לחוק הפיקוח, שלפיו רשאי שר "בצו שניתן לפי חוק זה למנות רשות מבצעת לביצוע הצו").

30.טענה זו אינה טענת-קש, ויחד-עם-זאת נתקשה לקבלה. ניתן להביא טעמים אחדים להפרכתה, ואולם אנו נספק עצמנו בטיעון-שכנגד אחד בלבד. הטיעון הוא זה - עמדנו עליו למעלה - כי פירוש הדיבור "להסדיר", הוא: לקבוע הסדרים ראשוניים בני-פועל תחיקתי; כי בהעניקו סמכות לשרי ממשלה "להסדיר" נושא מסויים בצו, נתכוון החוק שהשר - הוא בכבודו ובעצמו - יקבע הסדרים ראשוניים בצו שיצווה; וכי השר שציווה את צו היהלומים לא מילא מיצווה זו. על-פי הלוך מחשבה זה, נושא אצילת סמכויות אינו מתעורר כלל. מדברים אנו בחובה שהוטלה על השר במסגרת סמכותו לצוות צווים בני-פועל תחיקתי. המחוקק הורה את השר כיצד יצווה צווים בני-פועל תחיקתי ואיזה תוכן ייצוק אל-תוכם, ואת כוחו לצוות צווים בני-פועל תחיקתי ממילא אין השר מוסמך לאצול לאחרים. משידענו כך, שאלת האצילה אינה עולה כלל על סדר היום.

ואולם, אפילו אמרנו אחרת, דומני כי ניתן ללמוד כוונה אחרת בנושא סמכותו של השר "להסדיר", לאמור: כי את סמכותו "להסדיר" אין השר מוסמך לאצול לזולתו. לעניין זה נזכור את דבריו של מ"מ הנשיא השופט אגרנט בפרשת אוסטרייכר. בהסבירו לנו על-שום-מה ולמה הוקנו סמכויות ההסדר לשרים דווקא, אמר מ"מ הנשיא אגרנט וזו לשונו (שם, 2094-2093):

"הכנסת ראתה הכרח - נוכח העובדה של קיום מצב חירום במדינה - להקים מנגנון חקיקה, שיהיה בו כדי להבטיח שהעניינים החיוניים, בהם עוסק החוק, יוסדרו, במידת האפשר, בדרך שתהא גם יעילה, גם מהירה; ומכאן, שהעניק לשרים את הסמכות לחוקק חקיקת משנה בשטח הנדון, שהיא בעלת היקף רחב למדי - סמכות אשר לא מן המוצדק היה - כך צריכה להיות הנחתנו - להוציאה מידי המחוקק הריבון בתקופה של שלום. העובדה, כי הכנסת העניקה את סמכות-החקיקה הנ"ל דוקא בידי

השרים - להבדיל מהפקידים - אות היא, שהיתה ערה להיקפה הרחב של הסמכות, אלא שמצאה את הצידוק לכך בצורך להקים - ושוב, בהתחשב במטרות החיוניות אשר למדינה ענין בהן במצב של חירום - מנגנון חקיקה, שיהיה עשוי לשרת אותן מטרות בדרך המתאימה ביותר לתנאי המצב הזה." (ההדגשה שלי - מ' ח')

יתר-על-כן: כפי שראינו למעלה (בפיסקה 12), קבע חוק הפיקוח במקורו - בסעיף 46(ב) בו - כי צו שהוצא על-פי החוק והוא סותר הוראת כל חוק אחר - הוראת הצו עדיפה ומכריעה את הכף. צו עדיף על חוק הכנסת. המושג "צו" הוא רחב ביותר, וכולל הוא, להלכה ולמעשה, כל החלטה הניתנת מכוחו של חוק הפיקוח, לרבות החלטות שנותן המפקח. ראו: בג"צ 300/60 ורדי נ' יו"ר ועדת עררים לפי חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים , פ"ד כ(4) 514, 518-517, 520-518. אם אמרנו, איפוא, כי מוסמך הוא השר לצוות צו שלפיו המפקח - הוא לבדו, בלא שהוטלו עליו כל מיגבלות שהן - יחליט ויקבע בהסדרי רשיון עיסוק ביהלומים, כמו הוספנו ואמרנו כי חוק הפיקוח הסמיך את שרי הממשלה להסמיך פקידי מדינה לצוות צווים הסותרים חוק של הכנסת. מסקנה זו אינה מתקבלת על דעתנו. לא השלמנו עם הוראת סעיף 46(ב) במקורה, הוראה שלפיה צו של שר יכול שיגבר על חוק של הכנסת. בית-המשפט אמר את דברו צלול וברור בפרשת מדאינווסט , והמחוקק תיקן את המעוות. האם נוסיף עתה ונפרש את חוק הכנסת (באורח ריטרוספקטיבי) כך שאף צו של פקידי מדינה יכול היה שיגבר על חוק הכנסת? נקרא שוב דברים שהבאנו אך זה עתה מחוות-דעתו של מ"מ הנשיא אגרנט בפרשת אוסטרייכר , ונבין את עוצמת האבסורד. הנה לפנינו ראיה נוספת - ראיה כמעט-מכרעת - כי שומה עלינו לפרש את הוראת סעיף 5(א) לחוק הפיקוח כמסמיכה שרי ממשלה לקבוע הסדרים ראשוניים בצווים שיצוו, ובד-בבד אין היא מסמיכה אותם לאצול מסמכותם לרשויות מוסמכות שהם עצמם מכוננים בצווים שהם מצווים.

מסקנה-לכאורה זו מוצאת לה עזר-כנגדה בעקרונות הכלליים של שלטון החוק, אותם עקרונות עליהם הרחבנו את הדיבור בראשית חוות-דעתנו. בייחוד נדגיש ונזכיר את מוטת-כנפיו הרחבה של חוק הפיקוח, שאומר הוא להשתלט על כל חיי הכלכלה והמשק בישראל. וגם אם אמרנו כי בחוק אחר - חוק-קצר-יריעה - ניתן לפרש את לשונו בנדיבות-של-הרחבה, לא-כן הוא בחוק הפיקוח. ראו עוד והשוו: ע"פ 74/80

היועץ המשפטי לממשלה נ' הרושנטיין , פ"ד יד 365; בג"צ 2303/90, 3709 פיליפוביץ נ' רשם החברות , פ"ד מו(1) 410, 420 ואילך.

31.דבר אחרון: ראינו את הקריטריונים שקבע המפקח לעניין רישוי עיסוק ביהלומים. קריטריונים אלה הם בחינת "הנחיות פנימיות", וידענו מכבר כי הנחיות פנימיות אינן תקנות וצווים בני-פועל תחיקתי (ראו והשוו: יואב דותן, הנחיות מינהליות , 39 ואילך). מכאן מסקנה, לכאורה, כי בצוותו את הצו שציווה לא עבר השר על לאו של איסור אצילת סמכות לעשייתם של צווים בני-פועל תחיקתי. ואולם לא זו בלבד שנתקשה לעתים למצוא צידוק להלכה המבחינה בין הנחיות פנימיות לבין תקנות (דותן, שם, 47 ואילך), אלא שלענייננו-שלנו מתקשים אנו להשתחרר מרושם כי סיווג הקריטריונים כהנחיות פנימיות - להבדילן מנורמות בנות-פועל תחיקתי - יש בו כדי לחתור תחת ההוראה האוסרת אצילה של הסמכות לקביעתן של נורמות בנות-פועל תחיקתי. גם אם מבחינה פורמלית אין אותן הנחיות פנימיות בחינת צווים בני-פועל תחיקתי, הנה מבחינה מהותית נועדו הן לבוא תחת הסדרים נורמטיביים שהשר אמור היה לקבוע בצו גופו. עצם קביעתם של הקריטריונים - קביעה ראויה לעצמה - דומה-עד-זהה לציוויים של צווים בני-פועל תחיקתי. נלמד מכאן, כי סיווגם של הקריטריונים כהנחיות פנימיות גרידא - להבדילן מצווים בני-פועל תחיקתי - לא יציל את צו היהלומים מהפחת. ואולם, כאמור, לא באנו לקבוע מסמרות ולנטוע עצמנו בדברינו. אין זו אלא אזהרה לימים יבואו.

32.כאמור בראש דבריי, אני מסכים כי יש לדחות את העתירה.

ש ו פ ט

הנשיא א' ברק:

מסכים אני לפסק דינה של חברתי, השופטת ט. שטרסברג-כהן, ולפסק דינו של חברי, השופט מ. חשין. הסכמתי זו נשענת על בסיס צר שבמסגרתו עניין חוקיותו של צו הפיקוח על יהלומים, יבואם ויצואם, התשל"ט1979- לא עמדה לדיון בפנינו. ברצוני להוסיף שני אלה:

1.עם חקיקתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק חל שינוי מהותי בכוחה של חקיקה רגילה להסדיר עיסוק או מקצוע. שינוי זה צופה פני עתיד ועבר גם יחד. אשר לעתיד, כל חקיקה חדשה חייבת להתאים עצמה לדרישות חוק-היסוד. אשר לעבר, אף שכוחה של החקיקה הישנה נשמר (סעיף 10 לחוק-יסוד: חופש העיסוק), הרי מובנה מושפע מההסדר החוקתי החדש. סעיף 10 לחוק-היסוד קובע במפורש - וכך היינו נוהגים גם בלא הוראה מפורשת: ראה דנ"פ 2316/95 עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(4) 589 - כי "פירושן של ההוראות האמורות ייעשה בכוח הוראות חוק-יסוד זה". מכוחם של אלה, על בתי המשפט לבחון מחדש הפירוש שניתן בעבר להוראות חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשי"ח1958- והצווים שניתנו מכוחו, ולבחון אם ניתן בהם משקל ראוי לחופש העיסוק, לאור מעמדו החוקתי החדש. גישתו הפרשנית של חברי, השופט מ. חשין, לעניין זה, נראית לי, והיא מהווה, על פי השקפתי שלי, ביטוי לשינוי הנורמטיבי אשר התרחש עם חקיקתם של חוקי היסוד החדשים בדבר זכויות האדם. אכן, אני עצמי פסקתי בפסק הדין בבג"ץ 790/78 רוזן נ' שר המסחר והתעשיה והתיירות , פ"ד לג(3) 281. מוכן אני ומזומן עתה לעיין בפסיקתי זו מחדש, שמא אין בה ביטוי ראוי בעוצמתו למשקל החוקתי הכבד של חופש העיסוק, כפי שהוא מתייצב בפנינו עתה, עם חקיקתם של חוקי היסוד. מבקש אני, כמובן, להשאיר בצריך עיון את התוכן הנורמטיבי המדוייק שניתן בעתיד להכללות העמומות של חוק הפיקוח, כגון הדיבור "פעולה חיונית".

2.חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים מעניק סמכויות חקיקה רחבות לרשות המבצעת. בכך פוגע חוק הפיקוח הן בעקרון הפרדת הרשויות והן בעקרון שלטון החוק. בעקרון הפרדת הרשויות כיצד? על פי עקרון הפרדת הרשויות, הכנסת היא

הרשות המחוקקת (ראה סעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת; סעיף 7(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח1948-, וסעיף 1 לחוק המעבר, התש"ט1949-). מתבקש מכך כי ההסדרים הראשוניים של מותר ואסור ייקבעו בחוקי הכנסת. ההסמכה הרחבה של הרשות המבצעת לחקיקת משנה, הקבועה בחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, פוגעת בסמכות החקיקה של הכנסת, כפי שזו מתבקשת על פי עקרון הפרדת הרשויות. זוהי חקיקה סתומה ( vague ) - שכן אין היא קובעת את ההסדרים הראשוניים - הפוגעת בעיקרון הפרדת הרשויות. בעקרון שלטון החוק כיצד? שלטון החוק המהותי דורש, כי חקיקה תהא כללית, פומבית, ידועה ומפורסמת; שהחוק יהא ברור וודאי וניתן להבנה באופן שבני הציבור יוכלו לנהל על פיו את ענייניהם. שלטון החוק דורש כי החוק - הוא ולא חקיקת משנה על פיו; הכנסת ולא הרשות המבצעת - יקבעו את ההסדרים הראשוניים. מן הראוי הוא, איפוא, שהכנסת תעיין מחדש בחוק הפיקוח ובצווים שנעשו מכוחו. כך הציע בית משפט זה לא פעם בעבר. כך ראוי גם כיום.

3.צורך זה לעיין בחוק הפיקוח הופך אקטואלי לאור הוראת חוק-יסוד: חופש העיסוק באשר לשמירת הדין הישן. הוראה זו קובעת (סעיף 10) כי:

"הוראת חיקוק שאלמלא חוק-יסוד זה או חוק-היסוד שמוטל כאמור בסעיף 9, היו תקפות ערב תחילתו של חוק-יסוד זה יעמדו בתוקפן עד תום ארבע שנים מיום תחילתו של חוק-יסוד זה".

יום תחילתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק (החדש) הוא ה10.3.1994-. נמצא כי במרץ 1998 תפקע המטריה הנורמטיבית שמעניק חוק היסוד לחקיקה הישנה, ותוקפה ייבחן לאור הוראות חוק-יסוד: חופש העיסוק. הזמן העומד לבדיקת הדין הישן, והתאמתו למבנה החוקתי החדש אינו רב. ראוי הוא לנצלו במלוא המרץ. עדיף הוא שהכנסת עצמה תסרוק את הוראות הדין הישן, ותתקן אותו באופן שיעלו בקנה אחד עם חוק-יסוד: חופש העיסוק.

נ ש י א

הוחלט כאמור בפסק דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן.