בג"ץ 4588/96 ישראל חרמץ נ. זלמן מרגוליס

בפניי בקשה לשחרור מן הייצוג.

1.המבקש הוא משרד עורכי הדין ש' הורוביץ ושות', המייצג את המשיבה 2 בערעור. אין זו בקשתו הראשונה לשחרור מן הייצוג של המשיבה 2 בתיק זה. לראשונה, פנה המשרד, באמצעות עו"ד ראובן בכר, בבקשה לשיחרור מן הייצוג עוד בחודש אוקטובר 1997. בהודעה ובבקשה שהוגשו אז, נאמר כי על פי הוראות שנמסרו לעו"ד בכר על ידי בני משפחתם של המשיבים 1 ו-2, על רקע פטירתו של המשיב 1, מתבקש עו"ד בכר לחדול מייצוג המשיבים בתיק שבכותרת. על רקע זה, נתבקש שחרורו של עו"ד בכר מן הייצוג. בקשה קודמת זו נדחתה בהחלטה של כב' הרשמת אפעל גבאי מיום 9.7.98, נוכח השלב המתקדם בו נמצא בירור הערעור. בהחלטה לדחות את הבקשה צויין, כי אין מקום לקשור בין פטירתו של המשיב 1, לבין הפסקת הייצוג של המשיבה 2.

2.עתה מונחת בפניי בקשה והודעה נוספת מטעם באי כוח המשיבה 2. על בקשה זו חתום עו"ד שטרן, ממשרד ש' הורוביץ ושות'. בבקשה צויין, כי בידי עו"ד שטרן לא עלה ליצור קשר עם המשיבה 2, וכי למיטב ידיעתו של עו"ד שטרן, ניסיון של עו"ד בכר, אשר עבר למשרד אחר, להקים קשר עם משיבה 2, לא צלח אף הוא. במצב זה, ובהעדר יכולת לקבל מידע או הנחיות כלשהן מאת המשיבה 2 בנוגע להמשך ניהולו של התיק, ואף לא שכר טירחה, לרבות חובות בגין העבר, נתבקש השחרור מן הייצוג.

3.נוכח התנגדות המערער לבקשה, קיימתי דיון במעמד הצדדים. בעקבות הדיון, החלטתי כי "על דעת בעלי הדין ההחלטה בעניין שחרור באי כוחה של משיבה 2 מייצוג תינתן לאחר שימוצו הניסיונות ליצור קשר עם המשיבה 2". בהחלטה האמורה לא התייחסתי לטענות שהעלה המערער, ונגעו להתנגדות עקרונית שהייתה (ועודנה יש) לו לבקשה. בעניין זה החלטתי, לאחר שיקל נוסף, לקבל את עמדת עו"ד שטרן, וזו מונחת בפניי.

4.תחילה יש לבחון האם אמנם מוצתה האפשרות ליצור קשר עם המשיבה 2 מטעם משרד ש' הורוביץ ושות'. בחינת החומר שבפניי מעלה כי יש להשיב בחיוב לשאלה זו. מן החומר עולה, כי מזה זמן רב שאין כל קשר לבאי כוחה של משיבה 2 עימה. מתברר, כי נסיונות ליצור עימה קשר עלו בתוהו. ממילא, לא ניתן לקבל ממנה הנחיות, ולא ניתן לגבות ממנה שכר טירחה. לעניין זה עולה מן החומר, כי למשיבה 2 חוב שכר טירחה, אשר טרם שולם.

בהמשך להחלטתי האמורה מיום 26.3.02, נמסרו עדכונים שונים על ידי עו"ד שטרן, בתאריכים 23.4.02, 25.4.02, 23.5.02 ו-2.6.02. התמונה העולה מעדכונים אלה היא, שעו"ד שטרן פנה בכתב למשיבים 3, 5, 6, 7 ו-11, על פי כתובות שנמסרו על ידי בא כוח המערער. עולה גם, כי לפניות אלה לא ניתן כל מענה. כמו כן, נעשו נסיונות ליצור קשר עם המשיבה 2, בהתאם לפרטים שנמסרו על ידי בא כוח המערער, וכי נשלח אליה מכתב. כן נעשו נסיונות ליצור עימה קשר טלפוני על פי מספרים שנמסרו על ידי בא כוח המערער, והושארה הודעה בתא קולי. עוד צויין, כי נעשה ניסיון לאתר את המשיבה 2 באמצעות פניה טלפונית של עו"ד בכר, שנעשתה לבקשת עו"ד שטרן, וכי גם ניסיון זה נכשל, אף כי הוקם קשר טלפוני בין עו"ד בכר לבין המשיב 3. אני סבור, כי במצב זה יש לומר כי מוצו האפשרויות הסבירות ליצור קשר עם המשיבה 2, וכי הניסיון לעשות כן לא צלח.

5.האם במצב זה יש להיעתר לבקשת משרד ש' הורוביץ ושות'? עמדת המערער היא, כי אין מקום להתיר את שיחרור משרד ש' הורוביץ ושות' מייצוגה של המשיבה 2. עמדה זו הובאה בהרחבה הן בטיעונים בכתב, המצויים בתיק, והן בטיעונים בעל פה, במהלך הדיון בפניי. היא מעוגנת בכך, שהליך הערעור הגיע לשלב בירור מתקדם והוגשו טיעונים בכתב. כל שנותר, לגישת המערער, הוא לכתוב פסק דין. היעתרות לבקשה תותיר את המערער, לגישתו, בפני שוקת שבורה, ותסכל כל אפשרות להביא את ההליכים לתומם. הטעם לתרחיש זה נעוץ בחשש, כי אם ישוחרר משרד עורכי הדין מן הייצוג, לא תהא בידו של המערער כתובת להמצאת כתבי בי דין למשיבה 2, וכך לא ניתן יהיה להמציא לידיה את פסק הדין.

6.התמונה הנורמטיבית הנוגעת לעניין מורכבת מנדבכים אחדים. ככלל יש לומר, כי מטרת ההמצאה היא להביא את ההליכים שבפני בית המשפט לידיעת בעלי הדין, שהם צד להתדיינות (ראו בש"א 548/94 לוי נ' גולדשטיין , דינים עליון לו 108). במימוש תכלית זו, נקבעו בתקנות סדר הדין האזרחי כללים שונים, אשר מאפשרים להשיגה במכלול של דרכים ואמצעים. לעניין שבפניי יש רלוונטיות לתקנה 477 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הקובעת כי

"ההמצאה תהא ככל האפשר מבחינה מעשית לנמען גופו, אולם אם יש לו מורשה לקבלת כתבי בי-דין לשם המצאה לפי תקנות אלה - דיה ההמצאה למורשה, ואם יש לו עורך דין, דיה ההמצאה לעורך הדין או למתמחה שלו, או בהנחה במשרדו, והכל אם לא הורה בית המשפט הוראה אחרת."

תקנה 477, כמו תקנות דומות המאפשרות המצאה למי שאינו בעל הדין, מבוססת על ההנחה, שהמצאה למי שאינו בעל דין, ובכלל זה מורשה של בעל הדין, תביא את ההליך, או את כתב בי הדין הרלוונטי, לידיעתו של בעל הדין. בהתאם לכך, אף נקבע כי השאלה האם פלוני הינו מורשה לעניין תקנה 482 (א) נחתכת לפי "...קיומה של דרגה כזו של אינטנסיביות של הקשר שבין המורשה לנתבע, שיש להניח כי המורשה יעביר לידיעת הנתבע את דבר ההליכים שהוגשו נגדו" (דברי כב' המשנה לנשיא, השופט ש' לוין ברע"א 2652/ 94 טנדלר נ' לה קלוב מדיטראנה [ישראל] בע"מ דינים עליון לו 316).

בפסיקה נקבע כי מבחן זה הוא מבחן נורמטיבי, ואינו עוסק בבחינה בדיעבד האם נמסר לבעל הדין על ידי המורשה על ההליכים המתנהלים נגדו. עם זאת, תכליתו של המבחן היא לקבוע האם המצאה למורשה היא אפקטיבית, במובן זה שיש בה הפוטנציאל הנדרש להביא את ההליכים לידיעתו של בעל הדין (ראו גם זוסמן, סדרי הדין האזרחי , מהדורה שביעית בעריכת ד"ר ש' לוין (ירושלים, 1995), בעמוד 235). לפיכך, מקום בו ברור, כי אין כל קשר בין המורשה, או מי שהיה מורשה, לבין בעל הדין, לא ניתן להתייחס להמצאה למורשה כאל המצאה כדין לבעל הדין מכוח תקנה 477 הנ"ל. לכאורה, אף אם מכך נובעת הכבדה לבעל הדין שכנגד, המתקשה בהמצאה לבעל דין אשר מקום מושבו מחוץ לגבולות המדינה, אין בכך כדי להצדיק ריקון של הליך ההמצאה מכל תוכן אמיתי. מסירה אינה טקס פורמלי הנעדר טעם ממשי. מסירה הינה הליך, אשר יש בסופו תכלית, היא להביא את ההליך לידיעת בעל הדין. אם תכלית זו אינה מתקיימת במסירה למורשה, מה תועלת יש באקט המסירה אליו?

7.ברוח זו ניתן להפנות גם להחלטה מן העת האחרונה, אשר ניתנה ברע"א 842/00 רסקו חברה להתיישבות חקלאית ועירונית בע"מ נ' צויקל , דינים עליון נח 87. באותה פרשה, ביקש בעל דין כי בית המשפט יקבע שעורך דין פלוני הוא בא כוחם של משיבים בהליך שיזם. בית המשפט דחה את הבקשה. כב' השופטת פרוקצ'יה ציינה בהחלטתה, כי

"...הקושי הפרוצדורלי אליו נקלעה [המבקשת שם – ע.ש.] עקב היות המשיבים תושבי חוץ ונוכח העובדה כי אינם מיוצגים על ידי עורך דין בישראל אינו יכול להוות עילה לעיקום הדין ועיוות המציאות בדרך של הפיכת עו"ד גולדברג לבא כוח המשיבים כאשר הוא אינו מורשה לכך, וכל זאת לצורך פתרון בעיה שנוצרה לענין מסירת כתבי-בי-דין"

מדברים אלה עולה, כי הצורך של בעל דין במסירת כתב בי דין אינו יכול ליצור, יש מאין, יחסי עורך דין לקוח בין באי כוחו של בעל הדין שכנגד לבין אותו בעל דין. אם המציאות היא, כי בפועל אין יחסי עורך דין לקוח בין הצדדים, ואין כל קשר ביניהם, ולא ניתן ליצור קשר ביניהם, צרכיו הדיוניים של המערער לא יוכלו להפיח חיים ביחסים אלה.

המקרה שבפניי שונה מן המקרה שנדון בפרשת רסקו הנ"ל. אין חולק כי לכתחילה, ובמשך פרק זמן של שנים, היו יחסי עורך דין – לקוח בין באי כוח המשיבה 2, ובינה. עם זאת, עצם קיומם של יחסים כאלה בעבר אינו שולל מעיקרו את אפשרות ניתוקם. בעצם קיומם של יחסים כאלה בעבר גם אין כדי להצדיק כפיית ייצוג על עורכי דין, במצב שבו בפועל אין ייצוג, ואין כל קשר אחר עם הלקוח. מבחינה זו, הדברים שנאמרו בפרשת רסקו הנ"ל עשויים להיות יפים גם למקרה שבפניי.

8.המערער תומך את עמדתו בהחלטת כב' המשנה לנשיא, השופטת מ' בן פורת בר"ע 6/86 ירון נ' גילבי , פ"ד מ(1) 303. באותה החלטה, הסתייג בית המשפט מהחלטה לשחרר עורך דין מייצוג, לאחר שמרשו ברח מן הארץ. בית המשפט ציין שלא היה מקום להעמיד את המבקש שם בפני שוקת שבורה. לאחר בחינת החלטה זו, וטיעוני הצדדים לגביה, איני סבור כי החלטה זו עומדת למכשול מוחלט בפני הבקשה שבפניי.

א.ראשית, במקרה שנדון בעניין ירון הנ"ל היתה אי בהירות האם קיים קשר בין הלקוח שברח, לבין עורך הדין. ספק זה לא הותר, בשל עמידת עורך הדין על חיסיון עורך דין לקוח באותו מקרה. במצב זה, העדיף בית המשפט את עניינו של בעל הדין שכנגד, ודחה את הבקשה לשחרור מן הייצוג. אין המקרה דומה כלל למקרה שבפניי, בו – כמפורט להלן – אין כל קשר, מזה פרק זמן ניכר, בין המשיבה 2 לבין באי כוחה. אכן, גם המערער אינו חולק על תיאור זה, ואין הוא טוען לקנוניה, או לקשר כלשהו, בין עורכי הדין לבין המשיבה 2.

ב.שנית, במקרה שבפניי המשיבה 2 אינה מי שברחה לחו"ל. אין כל טענה, כי הרקע לישיבת המשיבה 2 מחוץ למדינה דומה, ולו במקצת, לרקע שנדון בפרשת ירון

הנ"ל. במצב זה, ספק בעיני אם ההגיון שעמד ביסוד ההחלטה בענין ירון , יפה במלואו גם למקרה שבפניי.

ג.שלישית, נושא האפשרות לבצע המצאה לעורך דין המצוי בישראל, המייצג בעל דין הנמצא מחוץ לישראל, כאשר אין בין עורך הדין ובין מרשו כל קשר, לא עלה בעניין ירון כלל, וממילא לא נדון. יתכן, כי הדבר נובע מכך שבאותה פרשה לא היתה בהירות מספקת בשאלת קיומו וטיבו של קשר כזה. בכל מקרה, בהעדר דיון בשאלה זו, ובהעדר קביעה כלשהי בנוגע אליה, איני סבור כי יש בפסק הדין כדי להוות הלכה פסוקה בשאלת האפשרות לראות בהמצאה בנסיבות כאלה משום המצאה כדין מכוח תקנה 477. אין בפסק הדין, אפוא, כדי להוות אסמכתא לטיעונו של המערער בנקודה זו.

ד.עם זאת יש להעיר כי, מן ההחלטה האמורה בעניין ירון משתמעת בבירור דחייה של העמדה העקרונית, בה מצדד המבקש, לפיה אין למערער כלל מעמד בבקשה לשחרור מן הייצוג (ראו, לעמדה זו, ש' מנהיים, "הפסקת ייצוג על ידי עורך דין בהליך אזרחי" הפרקליט לט 607, בעמודים 608 – 609). עולה מן ההחלטה האמורה, כי בנסיבות מתאימות, ניתן משקל לאינטרס של בעל הדין שכנגד בהחלטה על שיחרור מן הייצוג. יש לבחון, על כן, גם אינטרס זה בהחלטה האם להיעתר למבוקש עתה.

אגב כך יוער, כי גם אלו המתנגדים נחרצות למעמד של בעל הדין שכנגד בבקשה לשחרור מייצוג, מסכימים לעובדה כי בהפעלת שיקול הדעת בבקשה מסוג זה, יש חשיבות לתקינות ההליך השיפוטי ולהמשכו (מנהיים, שם). יש לזכור, כי גם לבעל הדין שכנגד יש אינטרס בתקינות ההליך השיפוטי. זאת ועוד, קיימת חפיפה לא מבוטלת בין האינטרס הישיר של בעל הדין שכנגד לבין האינטרס הכללי בתקינות ההליך. גם על רקע זה, ניתן לתת משקל הולם לעמדת בעל הדין שכנגד, ולו כחלק ממכלול השיקולים הנוגעים לתקינות ההליך שבפני בית המשפט.

9.השיקולים שהעליתי עד עתה תומכים בבקשה שבפניי. עם זאת, אין הם ממצים את העניין. קיים יסוד מטריד בתיק זה. יסוד זה נובע מכך, שהמשיבה 2 ניתקה את הקשר עם באי כוחה לאחר שנים ארוכות שבהם אלה ייצגו אותה, בלא שניתן לכך הסבר מצידה או מטעמה. כמבואר לעיל, אף אין מדובר בניסיון ראשון של באי כוחה של משיבה 2 להשתחרר מן הייצוג, ובהזדמנות קודמת, לפני שנים אחדות, נדחה הניסיון בהקשר זה יש חשיבות גם לשלב הדיוני בו מצויה ההתדיינות. בשלב זה, כבר הוגשו סיכומים מלאים מטעם המשיבה 2. טרם ניתן פסק דין, הואיל ולבקשת המערער נעשים הליכי המצאה שונים לבעלי דין נוספים שצורפו לבקשת המערער, בעקבות פטירתו של המשיב 1 המקורי בהליך. כלל לא ברור, אם יהיה צורך לקיים דיון בעל פה בתיק זה, ויתכן כי לא יהא בכך צורך. זו, מכל מקום, עמדת המערער. יוצא, כי מנקודת המבט של באי כוח המשיבה 2, אין, לפחות בשלב הנוכחי, כל נטל בעובדה שבכל הנוגע להליך, הם נחשבים למי שמייצגים את המשיבה 2.

10.זאת ועוד. כמוסבר לעיל, המשיבה 2 אינה מתגוררת בישראל. המען שהיא מסרה לבית המשפט לצורך מסירת כתבי בי דין לידיה הוא מענם של משרד המבקשים, ש' הורוביץ ושות'. תקנה 480 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת לעניין זה, כי

"בהליך שניתן בו מען להמצאת כתבי בי-דין, יכול שתהא ההמצאה במסירת הכתב לפי אותו מען, וכל עוד לא הודיע בעל דין, בהודעה בכתב לבית המשפט, על שינוי במענו, יראו כל כתב שהומצא לפי המען האמור כאילו הומצא כראוי."

המשיבה 2 לא עמדה בחובה יסודית זו. היא לא מסרה כל הודעה לבית המשפט על כתובת אחרת מכתובת משרד ש' הורוביץ, הוא המבקש. בנסיבות אלה, היעתרות למבוקש עתה פירושו לתמרץ התנהגות של בעלי דין, אשר מקום מושבם מחוץ לגבולות המדינה, ואשר יש בה כדי להכביד במידה ניכרת על ניהולו התקין של הליך, אם לא לסכלו לגמרי. אכן, לא יהא זה בלתי מציאותי להניח כי ניתוק הקשר עם עורכי הדין, על ידי המשיבה 2, נועד בין היתר כדי לשחרר את המשיבה 2 מכבליו של הליך אשר אין היא מעוניינת בו.

10.בהמשך לשיקולים אלה, שקלתי גם האם יש ממש בטענת המערער כי היעתרות לבקשת משרד ש' הורוביץ ושות' תסכל את אפשרות קיומו של ההליך. התשובה לעניין זה אינה חד משמעית. מתברר כי מקום מושבה של המשיבה 2 אינו ידוע. במצב זה, שיחרור משרד ש' הורוביץ מן הייצוג עלול להקשות במידה רבה על המצאת ההליך למשיבה זו, ובשל כך, להקשות על כך שתוצאות ההליך יחייבו אותה. נכון, כי אין בשיחרור כאמור כדי למנוע על הסף אפשרות לעתור לבית המשפט בבקשה לתחליף המצאה, מכוח שילובן של תקנות 498 ו-500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. עם זאת, בפנייה לאפיק זה טמונה הכבדה, ואף אי ודאות ביחס לתוצאותיו, מנקודת מבטו של המערער, ועל כן יש ממש בטענה, כי היעתרות למבוקש עתה חושפת את המערער לסיכון מסויים בכל הנוגע לאפשרות לממש את ההליך (אם זה יסתיים בתוצאה לטובת המערער) כלפי המשיבה 2.

11.לאן מוליכים שיקולים אלה? אני סבור, כי הפיתרון המאוזן בנסיבות העניין הוא להיעתר חלקית לבקשה, במובן זה שמשרד ש' הורוביץ ישוחרר מן הייצוג. לא מצאתי מקום לכפות על משרד ש' הורוביץ המשך ייצוג, במצב שתואר לעיל, ומה גם שההליך עומד בפניי סיומו.

עם זאת, נוכח העובדה שכתובת המשרד היא הכתובת שמסרה המשיבה ככתובת למסירת כתבי בי דין, בהעדר כל הודעה על ידיה או מטעמה על כתובת אחרת, ועל מנת למנוע הכבדה בלתי מוצדקת על ההליך על ידי פעולה חד צדדית ונטולת כל הסבר על ידי המשיבה, הכתובת למסירת כתבי בי דין למשיבה 2 תמשיך להיות כתובת משרד ש' הורוביץ ושות'. פיתרון זה אף אינו פוגע פגיעה בלתי מוצדקת במשיבה 2. זו יודעת, אל נכון, מהי הכתובת שמסרה לצורך קבלת כתבי בי דין, ועל כן אין כל קושי מבחינתה לעשות לקבלת כתבי בי הדין לידיה, אם וככל שיש לה עניין בכך. מעבר לכך, הואיל ולא טרחה להודיע לבית המשפט על כל שינוי בכתובתה, אין כל סיבה לפעול אלא על יסוד ההנחה, כי גם המשיבה 2 ערה לכך שהכתובת האמורה היא כתובתה לצורך ההליך.

ויובהר: כמוסבר לעיל, אני ער לכך שמזה זמן ניכר, אין קשר בין המשיבה 2 לבין משרד באי כוחה. חרף זאת, הותרת כתובתה של המשיבה 2 ללא שינוי, אינה מבוססת על פיקציה, כי אם על מדיניות משפטית, המושתתת על כך שהמשיבה 2 יודעת כאמור מהי הכתובת שמסרה לצורך קבלת כתבי בית דין, ועל העקרון לפיו מן הראוי ש"...עוול לא יימצא נשכר בעוולתו..." (דברי כב' השופט חשין בבג"ץ 3648/97 סטמקה ואח' נ' שר הפנים ואח' , דינים עליון נה 997; ראו גם בג"ץ 3987/99, מעוז נ' בית הדין הרבני האזורי ואח' , דינים עליון נז 406). איני סבור כי יהיה זה ראוי להשלים עם מצב בו בעל דין המפר את חובותיו כלפי בית המשפט, באופן העלול להכביד ואף לסכל הליך, ישיג בדרך זו את מטרתו.

אכן, בנסיבות אחרות, התקבל בפסיקה "השתק דיוני", אשר תכליתו היא למנוע שימוש לרעה בהליכי משפט. בפסיקה הוסבר, כי מטרתו של השתק זה היא כפולה:

"...(א) במישור המשפט הציבורי, היא נועדה לשמור על טוהר ההליך המשפטי, ולמנוע מבעל דין לנצל לרעה את בתי המשפט ובכך לפגוע בהשלטת הצדק; (ב) במישור המשפט הפרטי, תכליתה היא למנוע תוצאות בלתי צודקות המתחייבות לכאורה על פי הדין".

(ע"א 513/89

Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A ואח' , פ"ד מח(4) 133, בעמ' 200; ראו גם רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור ואח' , דינים עליון נס 412).

אני סבור, כי תכליות אלו יפות, בשינויים המחוייבים, גם למקרה שבפני. הן מנקודת המבט של תקינות ההליכים בפני בית המשפט, והן מנקודת המבט של הצדק היחסי בין הצדדים, יש יסוד בעיני לקבוע, שמחדלה של המשיבה 2, אשר ניתקה קשר עם באי כוחה ועם בית המשפט, לא יהיה בעל אפקט משפטי של הכבדה בלתי מוצדקת על ניהול ההליך. לא למותר לציין, כי פיתרון דומה, ומשיקולים דומים, הוחל גם בעניין ירון הנ"ל.

סוף דבר, הבקשה מתקבלת בחלקה. אני קובע, אפוא, כי משרד ש' הורוביץ ושות' משוחרר בזה מייצוגה של משיבה 2. כאמור, בנסיבות העניין כתובת המשיבה 2 תמשיך להיות במשרד ש' הורוביץ ושות', מכוח תקנה 480 לתקנות סדר הדין האזרחי. אין צו להוצאות בהליך זה.