בג"ץ 5042/96 פנחס כהן נ. מינהל מקרקעי ישראל מחוז ירושלים (מ"י)

-

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 5042/96

בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן

כבוד השופט י' אנגלרד

כבוד השופט מ' אילן

המערער: פנחס כהן

נ ג ד

המשיב: מינהל מקרקעי ישראל, מחוז ירושלים

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי

בירושלים מיום 30.5.96 בת.א. 868/94

שניתן על ידי כבוד השופט ע' חבש

תאריך הישיבה: כ"ז ניסן תשנ"ח (23.4.98)

בשם המערער: עו"ד צבי נח

בשם המשיב: עו"ד מיקי חשין

פ ס ק דין

השופטת ט' שטרסברג-כהן:

העובדות

1.המערער, מר פנחס כהן, מחזיק במבנה - ביסודו מערה - ששטחו 52 מ"ר, המהווה חלק מחלקה 26 בגוש 30032 שנמצא בהר-ציון שבירושלים. השטח מצוי בבעלות רשות הפיתוח, שהמשיב ( להלן: המינהל) פועל מטעמה. המערער פלש למערה במהלך שנת 1972 ובשנת 1983 חתמה עמו עמידר, החברה הלאומית לשיכון עולים בע"מ - כנציגת המינהל - "חוזה שכירות - עסקים" לגבי המערה לשנה אחת. אין מחלוקת בין הצדדים שהמערער מחזיק במושכר כדייר מוגן.

בחלוף הזמן, פנה המערער למשרדי המינהל במחוז ירושלים ( להלן: המחוז) ובקש לחכור את השטח המצוי בחזית המערה, כדי שיוכל להקים עליו מבני-עזר סניטריים ומטבח, שישמשו את בית-התה אותו הוא מפעיל במקום. המערער נענה בשלילה, מן הטעם ש"להר-ציון לא קיים תכנון". הוא לא אמר נואש והמשיך ופנה למחוז, עד שזה היה נכון להיענות לפניותיו. במהלך המגעים נערכה שומה מטעם המחוז לשטח נשוא הבקשה ונשלח למערער מכתב ובו פירוט שומת שווי הנכס לצורך חכירתו. המערער פנה למשרד המחוז והגיש ערעור על השומה שנקבעה, שבעקבותיו נשלח לו מכתב נוסף ובו פירוט שומה עדכנית ומתוקנת, נמוכה מן הראשונה.

בשני המכתבים ציין המחוז כי עם קבלת תשובת המערער, תובא העסקה לדיון ולאישור הנהלת משרד המחוז, ובמכתב השני צויין כי ביצוע העסקה מותנה באישור הנהלת המינהל. אישור המערער לתנאי העסקה התקבל במשרד המחוז שהנפיק "טופס סיכום עסקת הקצאה" - שהוא פֶלֶט מחשב שלא נחתם - המפרט את פרטי העסקה, כדלקמן: זהות המערער, פרטי הנכס ושטחו, רקע העסקה ומטרתה, תנאי העסקה ופרטים כספיים, הסכמת המערער למחיר המוצע ופרטים נוספים.

בשלב זה, נתבקש מנהל המחוז, על ידי הנהלת המינהל, לבקש את עמדת עירית ירושלים ביחס לעסקה. מנהל המחוז פנה לעיריה ובקש את עמדתה מן הטעם שהשטח מצוי במיקום הרגיש במיוחד לכל הדתות. עמדתו של אגף תכנון העיר היתה - בתמצית - כי השטח מיועד על פי תוכנית מתאר מקומית (עמ9/) לשמש "שטח ציבורי פתוח"; מבחינה תכנונית אין אפשרות לבניה במקום והדבר נוגד את כל מגמות הפיתוח. עמדה זו נמסרה למערער על ידי מנהל המחוז שציין כי נוכח עמדה זו, אינו יכול להיענות לבקשת המערער ומשכך, מופסק הטיפול בעניינו.

2.המערער פנה לבית המשפט המחוזי בתביעה לפסק-דין הצהרתי המצהיר על תוקף ההסכם שנקשר לטענתו עם המינהל, לאכיפת ההסכם ולפיצויים עקב הפרתו ועקב ניהול משא ומתן שלא בתום-לב ובדרך מקובלת. תביעתו נדחתה ועל כך הערעור שלפנינו.

פסק-דינו של בית המשפט המחוזי

3.בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ע' חבש) דחה את טענת המערער לפיה נקשר הסכם חכירה בינו ובין המינהל, שעל פיו התחייב המינהל להחכיר למערער את השטח המצוי בחזית המערה. בית המשפט קבע, כי המגעים בין הצדדים לא השתכללו כדי "הצעה" מטעם המינהל, וממילא, אין נפקות משפטית ל"קיבול" מטעם המערער; משכך, נשמטה הקרקע מתחת לעילות האכיפה והפיצויים להן טען המערער. בית המשפט קבל את טענת השיהוי בהגשת התביעה שהעלה המינהל וקבע כי מטעם זה דין התביעה לפיצויים להידחות. גם הטענה לפיה ניהל המינהל משא ומתן שלא בתום-לב ובדרך מקובלת נדחתה על ידי בית המשפט.

מגעים ליישוב הסכסוך שהתנהלו בין הצדדים, לפי הצעת בית המשפט, לא נשאו פרי.

הטענות בערעור

4.המחלוקת סבה בעיקרה סביב השאלה אם הבשיל בין הצדדים חוזה להחכרת השטח הנמצא בחזית המערה, שאלה שלה השיב בית המשפט בשלילה. המערער מבקש לקעקע קביעה זו וטוען כי המגעים וחליפת המכתבים בינו ובין המינהל הבשילו הסכם להחכרת השטח נשוא התביעה ומשכך, זכאי הוא לאכיפתו. לטענתו, גובשה "הצעה" מטעם המינהל המעידה על גמירת דעתו להתקשר עמו בחוזה והצעה זו קוּבלה על ידו. המערער מוסיף וטוען כי הסייג שצויין במכתב השני, שלפיו "כל האמור לעיל הינו בגדר מו"מ וביצוע העסקה מותנה באישור הנהלת מינהל מקרקעי ישראל", הינו הוספת תנאי באופן חד-צדדי, חרף העובדה שהוא קבל את הצעתו של המינהל, כביטויה במכתב הראשון. המערער טוען כי המשא ומתן נוהל על ידי המינהל שלא בתום-לב ובדרך מקובלת ולפיכך, זכאי הוא לפיצויים; וכמו כן, לא היה זה מן הדין לדחות את תביעתו לפיצויים בכלל ומחמת שיהוי בהגשתה בפרט.

המינהל טוען מנגד, כי לא השתכלל חוזה בין הצדדים, שכן, טרם התגבשה גמירת-דעתו, ולראיה, הוּסף הסייג האומר כי ביצוע העסקה יובא לאישור הנהלת המינהל; וכן, עולה מהמסמכים כי המגעים בין הצדדים היו בבחינת משא ומתן בלבד. המינהל אף דוחה את הטענה, כי המשא ומתן מטעמו נוהל בחוסר תום-לב ושלא בדרך מקובלת.

נפנה עתה לדון בטענות הצדדים כסדרן.

דיון

5.ענייננו בהתקשרות לכריתת חוזה חכירה בין פרט לבין רשות מינהלית. מערכת יחסים זו נבחנת באספקלריה של שתי מערכות נורמטיביות: האחת, המשפט הפרטי - דיני החוזים - והשניה, המשפט הציבורי (ראו ד' ברק, האחריות החוזית של רשויות המינהל (תשנ"א) 33-35, 56-57). תחולתם של כללים אלו על פועלו של מינהל מקרקעי ישראל זכתה לביטוי מפורש (ראו ע"א 15/87 מדינת ישראל נ' וייס , פ"ד מה(1) 342, 348). דין החוזים חל מחמת היות הפעולה המשפטית חוזה ואילו המשפט הציבורי חל מכוח מִיהותו הציבורית של הגוף המתקשר (ראו ג' שלו, חוזי רשות בישראל (תשמ"ה) 45-46; וכן, בג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ , פ"ד מא(2) 449, 451). באשר לחוזים בהם אחד הצדדים המתקשרים הוא רשות ציבורית, הכירה הפסיקה בחריגים המסייגים את תחולת דין החוזים הכללי - כגון "הלכת ההשתחררות" - לאור שיקולים הלקוחים מתחום המשפט הציבורי (ראו, למשל, בג"ץ 311/60 מילר נ' שר התחבורה , פ"ד טו 1989, 2007; וכן, ג' שלו, "השתחררות המדינה מחוזה" ספר זוסמן (תשד"ם) 159). באספקלריה כפולה זו ייבחן ענייננו; תחילה ייבחנו המגעים שהתקיימו בין הצדדים מן ההיבט החוזי.

ההיבט החוזי

6.אין חולק כי בענייננו נוהל בין המערער והמחוז משא ומתן להחכרת השטח על ידי המינהל וכי בהתכתבות שביניהם מתקיימת דרישת המסויימות הדרושה לכריתת חוזה. כמו כן ברור, כי הייתה לצדדים כוונה להסדיר את יחסיהם באופן משפטי. כוונה כאמור עולה מן המגעים השונים שהצדדים קיימו ומן המסמכים שהחליפו ביניהם, שתכליתם מעידה על כוונתם של הצדדים להסדיר את יחסיהם על ידי קשר חוזי. אלא, שלא די בכל אלה כדי לשכלל חוזה. על הכוונה לבוא לידי ביטוי ומימוש בהצעה ובקיבול, שהם מרכיביו המהותיים של החוזה. יסוד גמירת-הדעת - הרצון המגובש וההחלטי להתקשר בחוזה - שנועד להגן על הסתמכותו של הזולת, בא לידי ביטוי בהשתקפות החיצונית של כוונת המציע ליצור קשר חוזי מחייב על פי ההצעה שהציע (ראו ש' רנר, "דיני-חוזים - מגמות והערכה" משפטים כא (תשנ"א) 33, 44). יסוד גמירת-הדעת נבחן באופן חיצוני-אובייקטיבי, אך זאת דרך עיניו של המתקשר הסביר באותן נסיבות (ראו ע"א 3601/96 עמית בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל , תקדין-עליון 98(2) 1235, פסקה 8). יש לבחון אם אמנם נתקיים מפגש רצונות ואם אמנם נקשר קשר חוזי בין הצדדים, או שמא היו המגעים ביניהם בבחינת משא ומתן בלבד, וזאת במיוחד לאור היות העיסקה מותנית באישור הנהלת המינהל (ראו ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים (כרך א', תשנ"א) 146-147). לפיכך, יש לבחון כמכלול את חליפת המכתבים והמגעים שהיו בין הצדדים ולקבוע אם לאורם השתכלל חוזה חכירה.

חליפת המכתבים

7.ראשיתה של חליפת המסמכים, במכתב שנשלח למערער ביום 17.8.86 ובו זיהוי הנכס ומיקומו, פירוט שומת שווי הנכס ופירוט הסכום לתשלום ( להלן: המכתב הראשון). במכתב זה צוין מפורשות כי:

"העיסקה תובא לאישור הנהלת משרדנו בתנאי שתחתום על התחייבות למתן זכות מעבר בחלקה ולאחר שתאשר הסכומים".

מן המכתב עולה מפורשות, כי משיסכים המערער לתנאים האמורים בו - קרי: מתן זכות מעבר בחלקה ואישור סכום השומה שפורט - "תובא העיסקה לאישור הנהלת משרדנו ". בנסיבות אלה, ברור, כי המחוז אינו מתכוון לכרות חוזה הקצאה מיד עם קבלת הסכמת המערער לתנאים האמורים במכתב והדבר ייעשה אם - וכאשר - יינתן האישור. המערער לא קיבל את הצעת המינהל על השומה שפורטה בה וביקש לערוך שומה חדשה, שאכן נערכה. לפיכך, גם אילו ניתן היה לראות במכתב הראשון הצעה לכריתת חוזה - ואינני סבורה כן - הרי שהצעה זו לא קוּבלה על ידי המערער.

8.המערער ערער בפני משרדי המחוז על השומה שנקבעה. נערכה שומה חדשה - שנמצאה נמוכה מקודמתה - ובעקבותיה שלח המחוז ביום 2.11.86 מכתב נוסף למערער שבו צויין מיקום הנכס, שוויו של הנכס על פי השומה העדכנית ומחיר העסקה ( להלן: המכתב השני). בסופו של מכתב זה צויין מפורשות:

"נבקשך להודיענו תוך 14 ... אם ברצונך לבצע העסקה על הבסיס הנ"ל. עם קבלת תשובתך נביא העסקה לדיון בהנהלת משרדנו. כל האמור לעיל הינו בגדר מו"מ וביצוע העסקה מותנה באישור הנהלת מינהל מקרקעי ישראל" (ההדגשה הוספה).

נוכח הסתייגות מפורשת זו, דומה שמכתב זה, מעיד באופן ברור וחד-משמעי על העדר גמירות-דעתו של המינהל להתקשר בחוזה עם המערער, כל עוד לא אושרה העסקה על ידי הנהלת המינהל. העדרה של גמירת-הדעת במכתב האמור, משתלבת עם העובדה כי המחוז עצמו אינו יכול לגבש את גמירות-הדעת הדרושה מבחינת המינהל לשם שכלול חוזה, שכן הוא אינו האורגן בעל סמכות ההחלטה בהיררכיה של המינהל, שבה, אישור העסקה נעשה על ידי הנהלת המינהל, דבר שפורש בבירור בשני המכתבים. הוספת הסייג במכתב השני, שלפיו "כל האמור לעיל הינו בבחינת מו"מ ...", מחזקת את עמדת המחוז כביטויה במכתבים ששלח, לפיה ביצוע העיסקה מותנה באישור הנהלת המינהל ורק עם מתן האישור, ישתכלל חוזה. חלוקה זו מקורה בעובדה שהמינהל פועל במבנה ההיררכי שבו נמצאת הנהלת המינהל מעל למחוז. בעוד אשר המחוז מנהל את המשא ומתן, הנהלת המינהל היא האורגן המתאים בהיררכיה של המינהל המאשר את העסקה ורק עם אישורה משתכלל חוזה. עולה מהאמור, כי לא ניתן לראות במכתב השני הצעה במובנו של סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- (ראו ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) 105), ובהתאם, אין בהסכמת המערער לתנאים האמורים במכתב, כדי להבשיל חוזה חכירה עם המינהל.

הסכמת המערער לתנאים האמורים במכתבים שקבל, הינה כפי שעולה מן המכתבים, שלב במשא ומתן לקראת חתימת חוזה חכירה, שישתכלל עם אישור העסקה. אישור כזה, שהוא בבחינת "הכאה בפטיש" - כדברי מ"מ הנשיא, השופט מ' זילברג בד"נ 13/67 "בחן", חברה לביטוח בע"מ, חיפה נ' רוזנצוויג , פ"ד כב(1) 569, 581 - המאשרת את גמירת הדעת והשלמת מלאכת החוזה, לא ניתן על ידי הנהלת המינהל (ראו ע"א 65/88

אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה. , פ"ד מד(3) 600, 607). לפיכך, הסכמת המערער - עליה הודיע למינהל - היא הסכמה בגדרו של משא ומתן טרום-חוזי, שניתן לאתר בו אִיים של הסכמה שיהוו את הבסיס להמשך ניהול המשא ומתן.

מה היא, איפוא, משמעות הדרישה לקבל את אישור הנהלת המינהל?

9.הדרישה לאישור הנהלת המינהל איננה בבחינת תנאי מתלה לקיומו של החוזה, שלטענת המערער נקשר בין הצדדים. סעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- קובע, כי:

"חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה".

אולם, לא כך הוא המצב בענייננו, כאשר אין החוזה טעון הסכמת "צד שלישי" אלא טעון הוא אישור של האורגן הגבוה בהיררכיה של הגוף המתקשר. חוזה על-תנאי הוא חוזה שנתקיימו לגביו כל הדרישות ליצירת חוזה. אישור הנהלת המינהל, הוא בבחינת שלב בדרך לשכלול החוזה ולכריתתו ואינו בבחינת תנאי מתלה לקיומו של חוזה שהשתכלל ונוצר; בהתאם, העדרו של אישור הנהלת המינהל הינו חֶסֶר ביצירת החוזה. אומר המלומד ד' פרידמן כי כאשר מתנהל משא ומתן בשם חברה על ידי פקיד זוטר, וההתקשרות לא אושרה על ידי האורגן המוסמך מטעם החברה - למשל, מנהל החברה - הרי שכלל לא נכרת חוזה, אף לא חוזה על-תנאי, וזאת, חרף העובדה כי נוהל משא ומתן מטעם החברה. וכלשונו:

"אין גם מקום לדבר על חוזה על תנאי, בטענה שחתימת המנהל מהווה, כביכול, 'הסכמת אדם שלישי' כאמור בסעיף 27(ב) לחוק החוזים. המנהל איננו אדם שלישי, אלא הגוף שבאמצעותו מתחייבת החברה, ומכיוון שלא חתם - לא התחייבה" (ראו ד' פרידמן "הערה למשמעות המושג 'חוזה על תנאי' שבסעיף 27 לחוק החוזים" עיוני משפט ח (התשמ"ב) 578, 580).

יפה לענייננו גם פסק-הדין בע"א 470/76 נג'ם נ' יעקוב , פ"ד לג(1) 169, בו אמר מ"מ הנשיא (לימים הנשיא), השופט מ' לנדוי את הדברים הבאים:

"כאשר שני הצדדים להסכם כבר נתנו את הסכמתם להסכם, אך ביצוע ההסכם תלוי בהסכמתו של צד שלישי - כי אז מתן ההסכמה של הצד השלישי יכול להיות תנאי מתלה, ובמקרה כזה ההסכם הוא הסכם גם לפני השגת אותו אישור. אבל לא כן הוא כאשר אחד הצדדים למשא ומתן לקראת כריתת ההסכם הוא אישיות משפטית הפועלת באמצעות האורגנים שלה, ובטופס ההסכם נאמר במפורש שההסכם לא יכנס לתקפו אלא אם אורגן מסוים של אותה אישיות משפטית יאשר אותו - כי אז אין לפנינו תנאי מתלה ולא נקשר ההסכם עד שלא ניתן האישור הדרוש " ( שם , 172; ההדגשה אינה במקור).

הפועל היוצא מהאמור הוא כי גם המכתב השני והסכמת המערער לאמור בו, לא שכללו חוזה חכירה עם המינהל, אף לא חוזה על-תנאי.

ההיוועצות בעיריה

10.חוזה החכירה לא הבשיל בעטייה של עמדת העיריה שנתבקשה על ידי הנהלת המינהל ואומצה על ידה כטעם להפסקת המגעים עם המערער. מה דינה של ההיוועצות בעיריה לצורך אישור החכירה על ידי המינהל והאם רשאי היה המינהל להימנע מכריתת חוזה חכירה בעטייה של עמדת העיריה? נבחן שאלות אלה מן הפן החוזי, ולאחריו - מן הפן המינהלי.

הפן החוזי

11.לאחר שהובאה העסקה לדיון בפני הנהלת המינהל, נתבקש סגן מנהל המחוז לברר את עמדת העיריה ביחס לביצוע העסקה. הוא פנה לעיריה במכתב, בו יידע אותה על העסקה ההולכת ונרקמת, תוך שהוא מביע את הסתייגותו ממנה מן הטעם שהשטח מצוי במיקום רגיש לכל הדתות ובקש את עמדתה. בתשובה שניתנה, כתב אגף תכנון העיר את הדברים הבאים:

"השטח מיועד על פי תכנית עמ9/ לשטח צבורי פתוח ומהווה ציר גישה בלעדי למבנים ולחלקות שמסביבו. מבחינה תכנונית אין לאפשר בניה במקום והדבר נוגד את כל מגמות הפתוח".

בעטייה של עמדת העיריה, הפסיק המינהל את המגעים שהתקיימו עם המערער והודעה על כך נמסרה לו.

טוען המערער, כי עמדתה של העיריה וההתחשבות בה, היא שהכשילה את שכלול חוזה החכירה. טענתו מכוונת חיציהָ נגד עצם פניית מנהל המחוז לעיריה באשר לביצוע העסקה, שלדידו, לא נמנתה על ההסכמות שנרקמו; הוא אף לא ידע על קיומו של נוהל לפיו המינהל נועץ בעיריה בטרם יאשר ביצוע עסקה ב"שטח ציבורי פתוח". מכאן - לטענתו - אין ליתן לנוהל זה כל נפקות ביחס לאישור העסקה עמו. מכל מקום - כך הטענה - השיקול התכנוני שאינו מאפשר קבלת היתר בנייה בשטח הנדון, מצוי במישור היחסים בינו לבין רשויות התכנון ולא בינו ובין המינהל, ולפיכך, אין מקומו של שיקול זה בין השיקולים לצורך אישור העסקה. לדידו, גם אם לא יזכה בהיתר בנייה במקום ולא יוכל לממש את המטרה - הפעלת עסק - לשמה הוא מבקש להתקשר עם המינהל לחכירת הנכס, הרי שאין בשיקול זה, כדי להצדיק, מניעת ההתקשרות החוזית עמו.

לעומתו, טוען המינהל, כי ההיוועצות בעיריה וקבלת עמדתה בקשר להחכרת הנכס, הינם צעדים שגרתיים בגדרו של שיקול הדעת הענייני של המינהל לצורך אישור עסקת החכירה ב"שטח ציבורי פתוח", וזאת לפי נוהלי המינהל.

12.דין טענותיו של המערער להידחות, מן הטעמים שיפורטו:

בית משפט קמא קבע על פי חומר הראיות שהיה בפניו, כי בפנותו לקבל את עמדת העיריה, פעל המינהל על פי נוהל לאישור עסקת חכירה ב"שטח ציבורי פתוח"; כך עלה מתצהירו של סגן-מנהל המחוז שאת עדותו אימץ בית המשפט. אין מקום להתערבותנו בקביעה זו ויש, על כן, לדחות את טענתו של המערער, לפיה קיומו של הנוהל האמור לא הוכח על ידי המינהל בבית משפט קמא.

אכן, הנוהל האמור לא קבל ביטוי מפורש במכתבים שנשלחו למערער וכל שצויין הוא שהעסקה מותנית באישור הנהלת המינהל. טוב היה עושה המינהל אילו יידע את המערער כי השיקול התכנוני יבוא במניין שיקוליו לצורך אישור העסקה, וכי העיריה - עמה נועץ המינהל - תחווה את דעתה בנדון. אולם, חרף האמור, אי ידיעתו של המערער בדבר קיומו של נוהל היוועצות בעיריה, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין קביעת הלגיטימיות של פנייה זו; אף הסכמתו של המערער לפנייה זו, איננה נחוצה. די בציון הסייג כי העסקה מותנית באישור המינהל, על מנת שהנהלת המינהל תהא רשאית להפעיל את שיקול דעתה, בין היתר, על ידי היוועצות בגורמים רלוונטיים - ביניהם העיריה - בין שהם אורגן של הרשות המוסמכת עצמה ובין שהם חיצוניים לה.

בגדרו של דיון באישור העסקה, על המינהל לשקול את כל השיקולים השייכים לעניין באופן מושכל וענייני, בבחינת "מרבה עצה - מרבה תבונה" (אבות ב' ז'). הפנייה לעיריה נעשתה במסגרת הפעלת שיקול הדעת של המינהל, שכן העיריה, כעולה מתצהירו של סגן-מנהל המחוז, "הינה אחת מרשויות התכנון, הנותנת חוות דעתה ועמדתה בכל הקשור לאספקט התכנוני בעיקר במקומות בעלי רגישות לאומית כמו הר ציון". אשר על כן, מן ההיבט החוזי של יחסי הצדדים, אין פגם בהיוועצות של המינהל בעיריה, למעט עיתוייה של הפנייה, כפי שיבואר בהמשך הדברים.

הפן המינהלי

13.המינהל פנה לקבלת עמדת העיריה מן הטעם שהשטח מצוי במיקום רגיש לכל הדתות. בתשובתה - שניתנה על ידי אגף תכנון עיר - צויינו הדברים הבאים:

"הנושא נבדק בצורה יסודית. השטח מיועד על פי תכנית לשטח ציבורי פתוח ומהווה ציר גישה בלעדי למבנים ולחלקות שמסביבו. מבחינה תכנונית אין לאפשר בניה במקום והדבר נוגד את כל מגמות הפיתוח. המערה עצמה גם היא בשטח ציבורי פתוח ועצם הפיכתה לעסק נוגדת את התכניות" (ההדגשה אינה במקור).

מן הממצאים שנקבעו על ידי בית משפט קמא עולה, כי אישור עסקת חכירה על ידי המינהל נעשה על פי נוהל המשלב היוועצות בעיריה, כרשות התכנון המקומית. באשר להיוועצות בעיריה, לא הצביעו בעלי הדין שלפנינו - מי מזה ומי מזה - על קיומה או העדרה של חובת היוועצות סטטוטורית בנדון. אולם, קיומה של חובת סטטוטורית איננו תנאי בלעדיו-אין לאפשרות העומדת בפני רשות מינהלית לקיים היוועצות לצורך הפעלת סמכות המופקדת בידיה על פי חוק. על ההיוועצות הוולונטרית, אומר פרופ' יצחק זמיר:

"דומה שאין מקרה בו הרשות המינהלית אינה רשאית להתייעץ באחרים בקשר להפעלת סמכותה. ההתיעצות היא באופן מובהק סמכות עזר הנלווית לסמכות הראשית. התיעצות רצונית של רשויות מינהליות, במסרת המינהל הציבורי ומחוץ למסגרת זאת, היא דבר שבשיגרה. ההתיעצות, ביוזמת הרשות, היא דרך מקובלת לאיסוף חוות דעת ועמדות במידה הנראית בעיני הרשות מועילה" (ראו י' זמיר, הסמכות המינהלית (תשנ"ו, כרך ב') 857).

רשות מינהלית רשאית, כעניין שבשיקול דעתה - וכחלק מסמכויות העזר המצויות בידה, על פי סעיף 17(א) לחוק הפרשנות, תשמ"א1981- - להיוועץ בגורמים שונים לצורך גיבוש שיקול דעתה, בטרם תפעיל את סמכותה. האפשרות להיוועץ אף נגזרת מחובתה של הרשות להפעיל את סמכותה המינהלית בסבירות, על בסיס תשתית נתונים ראויה ולאחר שנשקלו השיקולים הענייניים. הכנת תשתית השיקולים הראויה עשוייה לכלול גם קבלת מידע וחוות-דעת מרשויות מינהליות אחרות (ראו בג"ץ 987/94 יורונט קויי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת , פ"ד מח(5) 412, 423-424; וכן, י' זמיר, "הסמכות המינהלית" משפט וממשל א (תשנ"ב) 81, 124-126). "על-מנת שרשות ציבורית תמלא תפקידה כהלכה, עליה לדאוג תחילה שכל העובדות והנתונים הנוגעים לעניין יהיו לפניה. באין תשתית עובדתית הולמת, לא כל החשוב והדרוש להכרעה בעניין יהיו לנגד עיניה של הרשות" (ראו בג"ץ 2013/91 עיריית רמלה נ' שר הפנים , פ"ד מו(1) 271, 279). את סמכותה להיוועץ יכולה הרשות לעגן בנוהל - קרי: הנחיה מינהלית - כפי שאכן עשה המינהל במקרה שלפנינו (ראו י' דותן, הנחיות מינהליות (תשנ"ו) 82-3; וכן, ר' הר-זהב, המשפט המינהלי הישראלי (תשנ"ז) 173, 175).

לפיכך, משביקש המינהל לבחון אם להתקשר עם המערער בחוזה לצורך חכירת הנכס, הרי שרשאי היה להיוועץ בעיריה, חרף העובדה שהיוועצות מנדטורית אינה מוטלת עליו בחוק.

14.ישאל השואל מה טעם יש לו למינהל, להביא במניין שיקוליו לצורך אישור עסקת חכירה, שיקולים תכנוניים המלמדים כי החוכר לא יזכה להיתר בנייה, ומשכך, לא יוכל לממש את המטרות שלשמן הוא חוכר את הנכס. האין בשיקול זה - כך ישאֶל - משום נימוק שאיננו מעניינו של המינהל?

השאלה היא, איפוא, האם ההיוועצות בעיריה כרשות התכנון המקומית - ושקילת עמדתה במניין השיקולים - נופלת במסגרת השיקולים הענייניים, אשר המינהל רשאי היה לשקול בבואו להחליט אם להחכיר את הנכס ואם לאו.

כלל הוא שכל רשות מינהלית חייבת להפעיל את סמכותה על יסוד שיקולים ענייניים בלבד, וכלל הוא שהיא חייבת להפעיל את סמכותה כדי לשרת את מטרת החוק המסמיך, ושניים אלה - חד הם (ראו בג"ץ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד מז(3) 853, 857). גם ההיוועות לצורך גיבוש שיקול הדעת המינהלי, תחומה בגדרם של השיקולים העניינים הקשורים בהפעלת הסמכות העיקרית, שלשם הפעלתה נערכת ההיוועצות (ראו זמיר, הסמכות המינהלית (תשנ"ו, כרך ב') 702, 740-741, 861; הנחיות היועץ המשפטי לממשלה - הנחיות מנהליות , מס' 60.013, התפרסמו ב הפרקליט לח (תשמ"ח) 24, 36).

15.לעתים, מתחם השיקולים הענייניים להפעלת סמכות מינהלית עולה ונלמד מפורשות מהוראות החוק המסמיך (ראו למשל, חוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965-, סעיף 61). דא עקא, שבענייננו, הוראותיו הלקוניות של החוק המסמיך - הוא חוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך1960- - אינן מלמדות מאומה אודות השיקולים הענייניים שעל המינהל לשקול באשרו עסקת חכירה. לפיכך, עלינו לבחון את התכלית המונחת בבסיס סמכותו של המינהל להחכיר מקרקעין, שעשויה לתחום את סמכותו של המינהל, מטרותיה והשיקולים הענייניים הבאים בגדרה (ראו ב ג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הבטחון , פ"ד מז(2) 812, 824).

16.מינהל מקרקעי ישראל הוקם עם חקיקת חוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך1960- ( להלן: החוק), על רקע האמנה שנחתמה בין מדינת ישראל והקרן הקיימת לישראל להסדרת ניהול מקרקעי ישראל. סעיף 2(א) לחוק קובע, שהמינהל "ינהל את מקרקעי ישראל" הכוללים, על פי האמור בסעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל, את המקרקעין אשר בבעלות המדינה, בבעלות רשות הפיתוח ובבעלות הקרן הקיימת לישראל. מקרקעין אלה מהווים 93% משטח ישראל (ראו י' ויסמן "מקרקעי ישראל" ספר לנדוי (תשנ"ה, כרך ג') 1245). על המינהל לפעול על פי המדיניות הקרקעית שתקבע מועצת מקרקעי ישראל (סעיף 3 לחוק; בג"צ 5575/94 מהדרין בע"מ נ' ממשלת ישראל , פ"ד מט(3) 138; וכן, כתב האמנה בין מדינת ישראל ובין קרן קימת לישראל , י"פ 1456 (תשכ"ח) 1597). עינינו הרואות, כי המחוקק לא פרט בחוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך1960- את תוכן המדיניות הקרקעית בה ינקוט המינהל, בהשאירו קביעת מדיניות זו למועצת מקרקעי ישראל. על כך, ועל התייחסות ביקורתית לדרך זו, ראו י' דותן, הנחיות מינהליות (תשנ"ו), בעמודים 315-316 וה"ש 41; וכן, ע"א 585/68 וייראוך נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד כג(1) 491, 494. גם חוק רשות פיתוח (העברת נכסים), התש"י1950-, המסמיך את מינהל מקרקעי ישראל לפעול מטעמה של רשות הפיתוח בנכסים שבבעלותה, אינו מספק כל הנחיה בדבר השיקולים הנוגעים להפעלת סמכות זו (ראו סעיפים 2(ב) ו3-(4) לחוק). לביקורת על מצב הדברים, בו חוק מסמיך אינו כולל הנחיה של ממש בדבר תכלית הסמכות ומטרותיה, ראו י' זמיר, "הסמכות המינהלית" משפט וממשל א (תשנ"ב) 81, 90.

17.כאן ראוי להדגיש, כי אף שהמדיניות הבסיסית לפיה פועל המינהל בהחכרת מקרקעין לא נקבעה בחקיקה, מצאה הממשלה לקובעה בהחלטתה מיום 23 במאי 1965, וזו אומצה כמדיניות הקרקעית בהחלטת מועצת מקרקעי ישראל ומשמשת את מינהל מקרקעי ישראל עד היום (ראו י' ויסמן "מקרקעי ישראל" ספר לנדוי (תשנ"ה, כרך ג') 1245, 1286). על העקרונות הבסיסיים שאומצו על ידי מועצת מקרקעי ישראל, נמנים הכללים הבאים:

"קרקע תוחכר ... רק לאחר שיושלם תכנונה על ידי רשויות התכנון והבנייה , ולאחר גמר פעולות הפיתוח והבנייה - בהתאם לייעוד המקרקעין " (ראו ויסמן, לעיל , 1287; ההדגשה אינה במקור).

עולה, לפיכך, כי ההיוועצות בעיריה כרשות התכנון המקומית - והתחשבות בשיקול התכנוני עליו חיוותה היא את דעתה - יונקת את חיותה וחיוניותה מן המדיניות הקרקעית שהוּתוותה על ידי הממשלה ואומצה על ידי מועצת מקרקעי ישראל.

על

פי המדיניות הקרקעית עליה אמוּן המינהל, לא יוחכרו מקרקעין אלא לאחר השלמת תכנונם על ידי רשויות התכנון והבנייה. יתרה מזאת: מקום שקיים תכנון, והחכרת המקרקעין אינה עולה עמו בקנה אחד - הרי שעל אחת כמה וכמה לא ניתן יהא להחכירם (ראו בג"ץ 219/81 שטרית נ' שר החקלאות , פ"ד לז(3) 481). יפה לענייננו המקרה שהתברר בע"א 516/87 מדינת ישראל נ' בלייכפלד , פ"ד מב(3) 244, בו נדון סירובו של המינהל ליתן את הסכמתו - על פי חוזה החכירה - לתוספת בנייה על מבנה שהיה קיים בשטח שהוחכר על ידו. המינהל סרב לאשר זאת מן הטעם, השייך לענייננו, ולפיו בקשת החוכר לתוספת בנייה איננה תואמת את התוכנית המפורטת החלה על השטח. השופט א' גולדברג - שלנימוקיו הסכים השופט א' חלימה - קבע בפסק-דינו כי:

"אף אם הסמכות שלא לאשר את תכנית הבנייה מסורה בסופו של דבר לרשויות התכנון, אין לומר, כי על המדינה, בבואה להפעיל את שיקול-דעתה [למתן ההסכמה הנדרשת לתוספת הבנייה], להתעלם כליל מהוראות תכנית בניין עיר. שיקול זה לגיטימי ואינו חורג מ'מיתחם הסבירות'" ( שם , 249).

18.לאור האמור לעיל, אין לצפות כי המינהל יחכיר מקרקעין לאדם, לתקופה שמִשכה יובל שנים כמעט, וכשבצידה אף אפשרות להארכת החכירה, כאשר ידוע למינהל, עובר למתן זכות החכירה, כי המטרה לשמה מוחכרים המקרקעין אינה עולה בקנה אחד עם התכנון והייעוד החלים על מקרקעין אלו (ראו דברי השופט לנדוי בבג"ץ 294/75 בן חיים נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד ל(1) 412, 413). הנחת אבן-נֶגֶף, ביודעין , בפני רשויות התכנון והבנייה, אינה עולה בקנה אחד עם חובתו של המינהל - כנאמן הציבור על מקרקעי ישראל - לשקול ולהכין תשתית שיקולים ונתונים ענייניים, על אחת כמה וכמה, נוכח קיומו של נוהל היוועצות מפורש הנובע מהמדיניות הקרקעית שעל פיה יש לכלכל את החכרת המקרקעין.

19.טיבה של התייעצות הוא, כי הגוף המייעץ ישמיע את עמדתו, כאשר ההחלטה נותרת בסופו של יום בידי מי אשר המחוקק מסר לו את הסמכות להחליט, הלוא הוא המינהל (ראו ע"פ 22/89

עזבה נ' מדינת ישראל ´פ"ד מג(2) 592, 599; וכן, ר' הר-זהב, המשפט המינהלי הישראלי (תשנ"ז) 163). ואולם, משפנה המינהל לקבל את עמדת העיריה בנדון, אותה רשאי היה לשקול במסגרת סמכותו להתחשב בשיקול התכנוני, הרי שרשאי היה לקבל החלטתו תוך אימוץ עמדת העיריה או בכל דרך אחרת (ראו בג"ץ 497/81 רובינוביץ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה - מחוז המרכז , פ"ד לו(2) 210, 213; בג"ץ 4870/90 הסתדרות הרוקחים בישראל - ענף בתי המרקחת נ' שר הבריאות , פ"ד מה(4) 717, 721; וכן, בג"ץ 171/78 אשכר בע"מ נ' שר העבודה והרווחה החברתית , פ"ד לו(3) 141, 146).

20.את המסקנה האמורה, ניתן לתמוך גם בטעמים אחרים.

שקילת השיקול התכנוני, עליו חיוותה העיריה את דעתה, באה במסגרת חובתו של המינהל לפעול בסבירות בטרם יוחלט על החכרת מקרקעין, וזאת חרף העובדה שאין הוא הרשות המוסמכת לענייני תכנון ובנייה. מינהל מקרקעי ישראל, כמו גם רשויות התכנון והבנייה, הינן רשויות מינהליות, הפועלות מכוח חוק על מנת לשרת את אינטרס הציבור, כל רשות בתחומה היא. נוכח הזיקה ההדוקה בין ניהול מקרקעי ישראל מחד גיסא, ובין היבטי תכנון ובנייה המצויים בתחומן של הרשויות המופקדות על כך מאידך גיסא, מן הראוי הוא שתתקיים מידה של שיתוף פעולה בין הרשויות המוסמכות, על מנת שכל רשות תוכל להציג בפני רעותה שיקולים רלוונטיים הקשורים בתחום עליו היא מופקדת, שכן:

"השאיפה [היא] להביא לפני [בעל הסמכות] נתונים מקצועיים ... מאותם תחומים אשר החלטתו משפיעה עליהם, שאינם בתחום טיפולו הישיר. ההתייעצות ... באה ליצור מסגרת מסודרת שבה יישקלו כל הנתונים הרלוואנטיים להחלטתו" (ראו בג"ץ 1869/95 חברה להובלת דלק בע"מ נ' שר התחבורה , פ"ד מט(5), 559, 567).

הצורך ביצירת גשרים של שיתוף פעולה בין הרשויות קבל לאחרונה ביטוי בפסיקתו של בית משפט זה במקרה שנדון בע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד מט(3) 749. באותו מקרה נדון מכרז - שפרסם מינהל מקרקעי ישראל - להחכרת מגרשים במחירים מוזלים במיוחד, למטרת בנייה עצמית של יחידות דיור בעיר אילת. העיריה בקשה מבית המשפט להצהיר על בטלותו של המכרז, כשהיא מלינה על כך שתנאי המכרז לוקים בחוסר סבירות, וזאת מן הטעם שהמכרז היה פתוח להשתתפות כלל הציבור ולא הוגבל לתושבי העיר אילת בלבד. בית משפט זה, בערעור, קבל את טענתה של העיריה כשהשופט מ' חשין הוסיף וציין בפסק-דינו את דברי התוכחה הבאים, אליהם הצטרף השופט צ' טל:

"המכרז עניינו הוא בנייה ושיכון באילת. הייתכן שהעירייה לא תשותף בו? הנלמד מכאן שהמינהל הוא שיקבע - תמיד ובאורח בלעדי - כיצד ייבנה, למי ייבנה ומי ישוכן, ועיריית אילת תעמוד לה מן הצד, מבוישת, ותיאלץ למצוא סעד בבית-משפט? כשאני לעצמי, דומני כי חל כאן ליקוי חמור בסדרי המינהל (תרתי משמע)" (ראו שם , 769; ההדגשה אינה במקור).

21.מן הראוי, איפוא, שבמקרים בהם שיקולים עליהם אמונות רשויות התכנון והבנייה, עשויים להשליך על ניהול מקרקעי ישראל בידי המינהל, יובאו אלה במניין שיקוליו בטרם יפעיל האחרון את סמכותו. שהרי ככלות הכל, האינטרס הציבורי וטובת הכלל הם המשמשים "עמוד האש" המדריך את פעולתן של הרשויות כולן. בהקשר זה, אמר השופט ע' קמא כי המחוקק הפקיד "בידי מינהל מקרקעי את אחד המשאבים הלאומיים החשובים ביותר, אם לא החשוב בהם" (ה"פ (תל-אביב-יפו) 433/96 ילובסקי נ' נחלים , תקדין-מחוזי, 97(1), 1867). המסקנה האמורה מתבקשת, בין היתר, גם מטעמי חשיבות התכנון (ראו בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה, עמותה רשומה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה , פ"ד נ(3) 441, 454-455).

אכן, אי-תיאום מלכתחילה בין העיריה והמינהל, עלול היה להימצא פוגע באינטרס הציבורי עליו מופקד המינהל ועליו מופקדת העיריה, כל רשות בתחומה שלה. אשר על כן, נראה, כי גם מטעמים אלו ניתן היה להגיע למסקנה אליה הגעתי לעיל, ולפיה עצם ההיוועצות בעיריה ושקילת השיקול התכנוני היו פעולות שאין למצוא בהן כל פגם.

22.לסיכום הדברים עד כה, הרי שבהעדר אישור הנהלת המינהל, לא נכרת חוזה חכירה בין המערער ובין המינהל והמגעים ביניהם היו בגדר משא ומתן לקראת כריתת חוזה. שיקולי המינהל שלא ליתן את האישור הנדרש לביצוע העסקה וההיוועצות ברשויות התכנון והבנייה, היו במסגרת סמכותו ונעשו כדין. נותר לבחון, איפוא, שמא נהג המינהל במהלך המשא ומתן בחוסר תום-לב ודרך מקובלת, כטענת המערער.

התנהגות המינהל בראי חובת תום-הלב

23.בית משפט קמא דחה את טענת המערער לפיה ניהול המשא ומתן על ידי המינהל היה נגוע בחוסר תום-לב. המערער חוזר על טענה זו וטוען, כי חוסר תום-לבו של המינהל בא לידי ביטוי ביצירת מצגים מטעים, בהוספת תנאים חד-צדדיים ובחזרתו של המינהל מהצעתו בשלב מאוחר; המינהל דוחה טענות אלה.

אכן, המינהל, ככל מתקשר, חייב לנהוג במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה עם הפרט, בתום-לב ובדרך מקובלת. דרישת תום-הלב המוטלת על המינהל כרשות ציבורית "מחמירה יותר מחובת תום-הלב הנדרשת מן הפרט. המידה המחמירה חלה בין אם פועלת הרשות בתחום המשפט האזרחי, ובין אם פועלת היא בתחום המשפט הציבורי" (ראו בג"ץ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד מז(3) 853, פסקה 12). ואף על פי כן, אין התנהגות המינהל בענייננו מגיעה כדי הפרת חובת תום-הלב על פי הקריטריונים הנקוטים בידינו בקביעת הפרת החובה.

אמנם, המינהל החליט לסגת מהמגעים להשלמת החוזה בשלב מתקדם של ניהול המשא ומתן, אלא שהנסיגה באה בגדרה ועל רקעה של האמירה המפורשת והברורה במכתבי המינהל למערער שנשלחו בתחילת המשא והמתן ובמהלכו, בהם צויין כי העיסקה תובא לאישור ההנהלה, כי היא מותנית באישור הנהלת המינהל וכי כל האמור במכתב הוא בבחינת משא ומתן. הנסיגה באה בעטיו של השיקול התכנוני, שהינו שיקול ענייני ולגיטימי אותו רשאי היה המינהל לשקול לצורך אישור עסקת החכירה.

24.עם זאת, לא אוכל לסיים פסק דין זה מבלי להביע מורת רוח מהדרך בה נהג המינהל, אף כי אין בכך כדי להביא לראיית התנהגותו כהפרת חובת תום-הלב. במה דברים אמורים? העובדה שהנכס בו מדובר מצוי ב"שטח ציבורי פתוח" היתה ידועה למינהל - או צריכה היתה להיות ידועה לו - עוד בטרם החל המשא ומתן. מאחר וההיוועצות בעיריה הינה חלק מהנוהל על פיו פועל המינהל באשרו חכירה ב"שטח ציבורי פתוח", ראוי היה שהמינהל יְיַדֵע את המערער בתחילת הדרך ולא בשלב מאוחר, לאחר שפרטי העסקה נדונו וסוכמו, כי ההיבט התכנוני יִמנה על שיקוליו וכי בדעתו להיוועץ בעיריה בנושא זה.

המערה הושכרה למערער בשנת 1983 ב"חוזה שכירות - עסקים", שהעניק לו זכות דיירות מוגנת; בחוזה צויין כי מטרת השימוש במושכר היא לצורך הפעלת בית-תה. השכרת המערה למערער בדיירות מוגנת, במטרה מוצהרת לנהל בה בית-תה, חרף סיווּגם של המערה והשטח שבחזיתה כ"שטח ציבורי פתוח", החלפת המסמכים במהלך המשא ומתן מהם עלה כי המערער מבקש לחכור את הנכס כדי לבנות בו מבני עזר ומטבח לשימוש בית-התה, וניהול המגעים עם המערער לקראת כריתת חוזה חכירה, עשויים היו לטעת בו את הרושם המטעה כי חכירת השטח שבחזית המערה לצורכי הפעלת בית-התה, לא תעורר קושי של ממש. משנתעורר הקושי והתחוור המכשול התכנוני, היה המינהל רשאי להימנע מלאשר את העסקה על אף הציפיה של המערער והאכזבה בעקבותיה. על עוגמת הנפש שנגרמה לו, אין המערער זכאי להִפצות בהעדר עילה חוקית לחיובו של המינהל.

25.אשר על כן, מציעה אני לדחות את הערעור. בנסיבות העניין, ועל אף שהערעור נדחה, מציעה אני לחייב את המינהל לשלם למערער הוצאות בסך 20,000 ש"ח.

ש ו פ ט ת

השופט י' אנגלרד:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט מ' אילן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן.