בג"ץ 5186/13 הרב עקיבא מאיר נ. ממשלת ישראל

השופט ע' פוגלמן :

העתירה שלפנינו עוסקת בסוגיית הגיוס לצה"ל של תלמידי הישיבה "שתורתם אומנותם", ובפרט מכוונת היא להליכי חקיקת חוק שירות אזרחי למי שנדחה שירותו הצבאי, התשע"ג-2013 (להלן: הצעת חוק שירות אזרחי ), וחוק שירות ביטחון (תיקון מס' 19 והוראת שעה) (שילוב תלמידי ישיבות), התשע"ג-2013 (להלן: הצעת חוק שירות ביטחון לשילוב תלמידי ישיבות ).

1.

השאלה העקרונית של היקף ותחולת חובת השירות הצבאי שיש להטיל על בני הציבור החרדי מצויה במוקד השיח הציבורי זה שנים ארוכות ומצאה כידוע דרכה לא אחת לשולחנו של בית משפט זה. עד לסוף שנות התשעים של המאה הקודמת, נדחה גיוסם של תלמידי ישיבה ש"תורתם אומנותם" מכוח סמכותו הכללית של שר הביטחון לפי סעיף 36 לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986. בבג"ץ 715/98 רובינשטיין נ' שר הביטחון , פ"ד נב(5) 481 (1998) נפסלה פרקטיקה זו מכוח דוקטרינת "ההסדרים הראשוניים" ונקבע כי ההכרעה העקרונית בסוגיה צריכה להיעשות על ידי הכנסת. בעקבות זאת, נחקק חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, התשס"ב-2002, אשר עיגן מפורשות את הסמכות להורות על דחיית השירות הצבאי וכן הסדיר את מסלול השירות האזרחי בחקיקה ראשית. מייד לאחר חקיקת החוק הוגשו עתירות נגד חוקתיותו, אך אלו נדחו על הסף במטרה להעניק לרשות המבצעת את השהות הנדרשת לקידום היישום של ההסדרים שנקבעו בו (ראו בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת , פ "ד סא(1) 619 (2006)). בחלוף פרק זמן הוגשה עתירה נוספת נגד חוקתיות החוק. עתירה זו התקבלה, ונקבע כי פגיעתו של החוק בזכות לשוויון אינה מידתית (ראו בג"ץ 6298/07 רסלר נ' כנסת ישראל (8.9.2009)). בעקבות זאת פקע ביום 1.8.2012 תוקפו של החוק, וממשלת ישראל והכנסת החלו לעמול על גיבוש הסדר חקיקתי חלופי. ביטול החוק דרש היערכות מחודשת של רשויות המדינה במכלול היבטים, שחלקם מונחים לפתחו של בית משפט זה בעתירות הקבועות לדיון ביום 29.12.2013 (בג"ץ 5823/12; בג"ץ 6704/12; בג"ץ 6101/12). במסגרת המאמצים לגיבושו של הסדר חקיקתי חלופי, הקימה הממשלה הנוכחית את "ועדת השרים לעניין השוויון בנטל בשירות הצבאי, בשירות האזרחי ובשוק העבודה", אשר גיבשה את הצעת חוק שירות אזרחי ואת הצעת חוק שירות ביטחון לשילוב תלמידי ישיבות. שתי הצעות החוק עברו בקריאה ראשונה בכנסת ביום 23.7.2013 והועברו אל "הוועדה המיוחדת לדיון בהצעת החוק בעניין השוויון בנטל בשירות הצבאי, בשירות האזרחי, ובשוק העבודה ולהסדרת מעמדם של תלמידי הישיבות" לצורך הכנתן לקריאה שנייה ושלישית. במקביל, התקבלה ביום 28.7.2013 החלטת ממשלה מספר 638 בעניין "שילוב חרדים ובני מיעוטים בשירות צבאי ואזרחי לצורך שילובם בשוק העבודה וליצירת שוויון בנטל הביטחוני והכלכלי", שבה נקבעו הסדרים משלימים בסוגיה.

2.

בעתירה המונחת לפנינו טוען העותר כי המשיבים מפלים לרעה את בני הציבור החרדי בכך שהם מקדמים הצעות חוק אלו שנועדו להחיל חובת שוויון בנטל ככלל וחובת שירות אזרחי בפרט על ציבור זה, ולא על מגזרים אחרים בישראל שפטורים מחובת השירות בצבא. לטענתו, מדי שנה ניתן פטור משירות צבאי לאלפי חייבים בשירות, ובהם נשים על רקע אמונתן ואורח חייהן, בני המגזר הערבי על רקע לאומי, ואנשים עם מוגבלויות שהצבא אינו מעוניין לגייסם. לטענת העותר, הצעות החוק האמורות נועדו לחול רק על בני ישיבות שתורתם אומנותם, ובכך הן מפלות אותם לרעה. לטענתו ההסדר המוצע בהצעות החוק פוגע בזכותם לאוטונומיה, בחופש הדת שלהם ובחירות הביטוי. עוד נטען כי מחויבותם של המשיבים לפעול בדרך שאינה מפלה נגזרת גם מהנחיית היועץ המשפטי שלפיה יש לנהוג בבני המיעוטים כפי שנפסק לגבי בחורי הישיבות (הנחיה אשר אוזכרה בבג"ץ 5370/97 סעדיה נ' שר הבטחון (22.2.1999)). העותר טוען כי אפליית הציבור החרדי בהקשר זה חמורה במיוחד משום שחובת השירות האזרחי תדחה את שילובם בלימודים אקדמיים או בשוק העבודה לגיל מבוגר, שבו רבים מהם יהיו בעלי משפחות גדולות (בשל הנוהג בחברה החרדית להינשא בגיל צעיר), דבר שיקשה על השתלבותם.

3.

המשיבים סבורים כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת העדר עילה להתערבות ומכיוון שמדובר בעתירה מוקדמת. לטענתם, הצעות החוק טרם אושרו בקריאה שנייה ושלישית ומכאן שהעתירה לא מכוונת להסדר המעוגן בדין הקיים. יתרה מכך, נטען כי אין כל מקור חוקי המאפשר למשיבים לקבוע קריטריונים אשר יחייבו בשירות אזרחי גברים שאינם חרדים שקיבלו פטור משירות צבאי, ומכאן שממילא לא מוטלת עליהם חובה חוקית לעשות כן. עוד נטען כי אין להיעתר לדרישת העותר להורות למשיבים לחוקק תוך זמן קצר וקצוב את ההסדר שמבקשים הם לקדם, משום שאין מדובר בבקשה מהסוג שבית המשפט נעתר לו. לסיום, נטען כי לאחר פסק הדין בבג"ץ 5370/97 שאליו התייחס העותר, הוגשה עתירה נוספת בבג"ץ 2193/01 סעדיה נ' שר הבטחון וראש הממשלה

(19.11.2003) שבה טענה המדינה כי על רקע פריצת האינתיפאדה השנייה והיחסים הטעונים בין ישראל לרשות הפלסטינית, טרם בשלה העת להטלת חובה על המיעוט הערבי-ישראלי לשרת את מדינת ישראל בשירות צבאי או אזרחי. העתירה נמחקה בהסכמה, ולדברי המשיבים עמדה עקרונית זו של המדינה עומדת בעינה גם כיום. זאת, בכפוף לנכונות לקדם מתווים אשר יעודדו את שילובם של בני המיעוטים במסגרות התנדבותיות, כפי שבוטאה בהחלטה 638 של הממשלה ה-33 "שילוב חרדים ובני מיעוטים בשירות צבאי ואזרחי לצורך שילובם בשוק העבודה וליציאת שוויון בנטל הביטחוני והכלכלי" (28.7.2013).

4.

לאחר שבחנו את העתירה והתגובה לה, מצאנו כי דינה להידחות על הסף, בהעדר עילה להתערבותנו ובשל היותה מוקדמת. העותר מבקש כי בית המשפט יורה לממשלת ישראל לפעול במטרה לחוקק בתוך זמן קצר וקצוב חוק שיחיל את הוראותיה של הצעת חוק שירות אזרחי על הציבור הערבי ועל כלל הגברים שקיבלו פטור משירות צבאי. סעד זה אינו מסוג הסעדים שנוהג בית המשפט להעניק. לעניין זה יפים דבריו של המשנה לנשיא מ' חשין ב בג"ץ 5677/04 עמותת "אלערפאן" נ' שר האוצר (16.3.2005):

"[...] העתירה הנוכחית מבקשת אותנו כי נורה את שר האוצר ואת שרת החינוך כי יעשו לתיקון הוראת סעיף 3א לחוק-יסודות התקציב, ואנו לא ידענו מניין היא סמכותנו כך להורות את הממשלה ושרים בה. אכן, היוזמה לתיקון חוק מצויה בסמכותן של הרשות המבצעת והרשות המחוקקת וזו תורת הפרדת הרשויות וביזור הסמכויות . אם מבקשת היא העותרת כי ייעשה לתיקון חוק יסודות התקציב - או כל חוק אחר - לתיקון ההפלייה, חייבת היא למצוא סעד ומזור ברשות המחוקקת או ברשות המבצעת. לא בבית משפט." ( שם [ההדגשות הוספו – ע' פ' ]).

כך נפסק גם בעתירה שבה התבקש בית המשפט להורות לממשלה להימנע מהגשת הצעת חוק לכנסת:

"תוך כיבוד העקרון של הפרדת הרשויות, לא יצווה בית המשפט על אי-הגשת הצעת חוק מסוימת על-ידי הממשלה לכנסת, אפילו נראית אותה הצעה בעיני בית המשפט כבלתי צודקת או כבלתי סבירה. הכנסת היא ריבונית בשקילת שיקולים אלה ובקבלת הכרעות לגביהם." (בב"ש 166/84 ישיבת תומכי תמימים מרכזית נ' מדינת ישראל , פ"ד לח(2) 273, 277 (1984))

בחינת טענות העותר מלמדת כי אלה מכוונות לחקיקה פוטנציאלית אשר טרם יצאה אל אוויר העולם. הצעות החוק שעומדות במוקד העתירה טרם עברו קריאה שנייה ושלישית בכנסת. לכך יש להוסיף כי החקיקה הראשית אינה מכילה בשלב הנוכחי מקור הסמכה אשר מכוחו ניתן לחייב את המשיבים לקבוע קריטריונים שיחייבו בשירות אזרחי גברים שאינם חרדים שקיבלו פטור משירות צבאי. במצב דברים זה, מצאנו כי העתירה היא מוקדמת ולפיכך דינה להדחות על הסף. אין באמור כדי לפגוע בזכותו של העותר לשוב ולפנות לבית משפט זה לאחר שיושלם הליך החקיקה, ותתבהר מתכונתו של ההסדר החקיקתי החדש, ככל שתהיה עילה לכך.

העתירה נדחית אפוא על הסף. בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות.