בע"מ 2224-23 בע"מ 2224-23

השופטת י' וילנר:

1.לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (סגן הנשיא ש' שוחט והשופטים ע' רביד ו-נ' שילה) בעמ"ש 4326-03-22 מיום 15.1.2023, שבמסגרתו נדחתה בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו (השופט ש' בר יוסף) בת"ע 23723-11-19 מיום 3.1.2022. בפסק-דינו דחה בית המשפט לענייני משפחה את תביעת המבקשים להורות למשיבים למסור להם את זרעו של בנם המנוח, שנפטר בהיותו קטין, לשם הפריית אישה שתסכים להרות מזרעו.

רקע עובדתי

2.הבקשה שמונחת לפנינו עניינה במקרה מצער של אובדן כאוב, ונוגעת היא להיבטים רגישים ביותר של הקשר הבין-דורי.

המבקשים, הם הוריו של קטין, יליד שנת 2000, אשר הוא להם בן זקונים (להלן בהתאמה: ההורים ו-הקטין). הקטין חלה בהיותו בן 15 שנים במחלת הסרטן (להלן: המחלה). ביום 10.8.2016, חתמו ההורים והקטין על "כרטיס שומר זרע אונקולוגי", ובהתאם, הוקפאו ונשמרו 15 מנות זרע של הקטין בבנק הזרע של המשיב 1, המרכז הרפואי תל אביב ע"ש סוראסקי (להלן: מנות הזרע או הזרע). לאחר מאבק עיקש במחלה, נפטר הקטין לדאבון הלב ביום 28.7.2017, בהיותו בן 16 בלבד. לאחר פטירתו, פנו ההורים למשיבים לשם קבלת מנות הזרע – אך נתקלו בסירוב. לפיכך, הגישו תביעה לבית המשפט לענייני משפחה, שבמסגרתה עתרו למתן סעד הצהרתי שלפיו יש להכיר בזכותם – מכוח האפוטרופסות שלהם על הקטין – לעשות שימוש במנות הזרע; וכי לפיכך יש להעביר לידיהם את מנות הזרע על-מנת להפרות אישה אשר תסכים לכך. לחלופין, טענו כי יש להעביר את מנות הזרע לידיהם לצורך מימוש רצון הקטין להביא לעולם ילדים לאחר מותו.

פסק-דינו של בית המשפט לענייני משפחה

3.בית המשפט לענייני משפחה דחה את התביעה, וקבע, בין היתר, כי אין להכיר ברצונו של קטין להביא ילדים לעולם כרצון בעל תוקף משפטי; כי מסקנה זו נלמדת, בין היתר, מתזכיר חוק בנקי הזרע, התשע"ז-2016, אשר ממנו עולה שאין להתיר שימוש בזרעו של מי שנפטר בהיותו קטין. עוד ציין בית המשפט לענייני משפחה, כי ניתן להסיק את האמור אף מהוראות סעיפים 11 ו-13(ה)(1) לחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010, שלפיהן תרומת ביציות אפשרית מגיל 18 בלבד של "אישה נתרמת" או "אישה נושאת" (כמשמעותן בחוק הנ"ל). עוד קבע בית המשפט לענייני משפחה, בבחינת למעלה מן הצורך – לאחר בחינת הראיות והעדויות שהובאו לפניו – כי לא הוכח בענייננו כי הקטין חפץ בהולדת ילדים לאחר פטירתו; וכי לכל היותר הוכח כי רצה להוליד ילדים במהלך חייו.

בית המשפט לענייני משפחה הוסיף, כי ההורים אינם רשאים להחליט בדבר שימוש בזרע מכוח אפוטרופסות. זאת, בין היתר, משום שבהתאם לסעיף 62 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: חוק הכשרות המשפטית), אפוטרופסות ההורים פקעה במועד פטירת הקטין; ומאחר שהורה אינו מוסמך לגבש רצון לְהוֹרוּת במקומו של קטין, אשר ממילא אינו יכול לגבש רצון כאמור אף בעצמו. עוד הוטעם בהקשר זה, כי חוק הכשרות המשפטית אינו עוסק בנושא השימוש בזרע של קטין – זאת, לנוכח טיב ההחלטה בעניין זה ובהינתן שזרע אינו מוכר כ"נכס" שאליו יכול להידרש האפוטרופוס חלף קטין. לבסוף, נקבע כי הסכמת ההורים לשימור מנות הזרע, אינה מנביעה את סמכותם להכריע בדבר השימוש בו לאחר מות הקטין.

פסק-דינו של בית המשפט המחוזי

4.ערעור שהגישו ההורים לבית המשפט המחוזי נדחה. בית המשפט המחוזי עמד על היעדר ההסדרה בנוגע לרצונו של קטין להמשכיות לאחר מותו, ולפיכך הטעים כי מתעוררת שאלה בנוגע לתוקפו המשפטי של רצון זה. בתוך כך, סקר בית המשפט המחוזי את ההסדרה הקיימת בעניינים דומים, וציין כי, מן העבר האחד, ישנם דברי חקיקה שבהם נקבע כי קטין אינו מוסמך לפעול על-פיהם, דוגמת חוק תרומת ביציות וחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996; ומן העבר השני, ישנם מקרים שבהם העניק המחוקק תוקף לרצונו של קטין מתחת לגיל 18, כפי שנקבע, למשל, בחוק החולה הנוטה למות, התשס"ו-2005 ובחוק השתלת אברים, התשס"ח-2008. בסופו של דבר, נמנע בית המשפט המחוזי מלהכריע בשאלה אם יש להכיר בתוקפו המשפטי של רצון הקטין כאמור. זאת, שכן מצא כי ממילא, הקביעות העובדתיות של בית המשפט לענייני משפחה – שלפיהן לא הוכח באופן ברור וחד-משמעי כי הקטין חפץ בהמשכיות לאחר מותו – מעוגנות היטב בתשתית הראייתית, ואין מקום להתערב בהן.

על פסק-דין זה מוגשת הבקשה שלפנינו.

טענות הצדדים

5.בבקשתם, חוזרים ההורים על עיקר הטענות שהעלו בפני הערכאות הקודמות, וטוענים, בין היתר, כי שגה בית המשפט לענייני משפחה עת לא הכריע לפי "העקרונות המנחים" המעוגנים בסעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, בנוגע לשאלה שהונחה לפתחו; כי בידי ההורים הסמכות לקבוע את השימוש שייעשה במנות הזרע מכוח חוק הכשרות המשפטית, ובפרט לפי סעיף 4 שבו, המורה כי "פעולה משפטית של קטין טעונה הסכמת נציגו" ו"ההסכמה יכולה להינתן מראש או למפרע". בהקשר זה, מטעימים ההורים כי תפקידם כאפוטרופוסים טרם הסתיים, ולפיכך עודנו בתוקף אף לפי סעיף 62 לחוק הכשרות המשפטית; וכי יש לראותם כשלוחי הקטין מכוח חוק השליחות, התשכ"ה-1965 לצורך "השלמת פעולתם בעניין שימוש בזרע". לחלופין, טוענים ההורים, כי אף אם "אין להם מנדט עצמאי להחליט מה יעשה בזרע בנם המנוח" – הרי ששגה בית המשפט לענייני משפחה בקביעתו כי לא הוכח כי הקטין חפץ בהמשכיות לאחר מותו, לנוכח מכלול הראיות שהוצג לפניו; וכפי שנלמד, בין היתר, מעצם שימור הזרע על-ידי הקטין. עוד מוסיפים ההורים, כי אין להסתמך בעניינם על פסיקה קודמת הנוגעת לשימוש בזרע של בגירים.

6.מנגד, היועצת המשפטית לממשלה סומכת את ידיה על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי, וטוענת כי אמנם מתעוררת בענייננו שאלה משפטית עקרונית בנוגע לתוקפו של רצון קטין ביחס להמשכיות לאחר מותו; אולם, בהינתן קביעותיו העובדתיות המבוססות של בית המשפט לענייני משפחה שלפיהן לא הוכח רצונו של הקטין כאמור "באופן ברור וחד משמעי", ממילא יש לדחות את הבקשה. עוד טוענת היועצת המשפטית לממשלה, בין השאר, כי אין לראות בהסכמת הקטין להפקדת הזרע כהסכמתו לשימוש בו לאחר מותו; כי אפוטרופסות ההורים על הקטין פקעה בעת מותו של הקטין; וכי לא ניתן לראות בפעולת השימוש בזרע כחוסה תחת חוק השליחות, בייחוד עת לא הוכחה הסכמתו של הקטין כאמור. באשר לשאלה המשפטית המתעוררת, טוענת היועצת המשפטית לממשלה כי קיים קושי עקרוני בהכרה ברצון הקטין לְהוֹרוּת לאחר מותו. זאת, לאור המורכבות בייחוס ההשלכות המשמעותיות הכרוכות ברצון זה לקטין; וכן לנוכח העובדה שההסדרה הקיימת בנוגע להכרה בפעולות משפטיות של קטינים – מתייחסת למקרים ספציפיים בלבד, אשר אינם דומים לענייננו.

7.בדיון שהתקיים לפנינו, חזרו הצדדים, בעיקרו של דבר, על טענותיהם בכתובים. עוד הוסיפו ההורים, כי יש להסתפק בעצמת ראיות נמוכה יותר בנוגע לקיומה של הסכמתו של הקטין בהשוואה להסכמתו של מבוגר בדבר שימוש בזרעו לאחר מותו – לנוכח גילו הצעיר ויתר נסיבות העניין.

דיון והכרעה

8.אפתח ואומר, כי לבנו עם ההורים, אשר חפצים להמשיך לסלול את דרכו של בנם – כפי שתופסים אותה ורואים לנכון, בבחינת "הִתְפַּלַּלְתִּי שֶׁלֹּא יִכְבֶּה נֵרוֹ נָדַרְתִּי אֶלֶף נְדָרִים" (זלדה השוני המרהיב (1981)). עמוק מִנִּי-יָם שברם.

אכן, ענייננו הינו מאותם מקרים קשים שבהם "הדין והצדק מתרוצצים בקרבו, זה לכאן וזה לשם, והוא אינו יכול להביא אותם זה אל זה". ואולם, אף במקרים מעין-אלו "חלילה לשופט לעבור בקפיצה מהעובדות אל הצדק, כאילו אין דין חוצץ ביניהם. כבודו של הצדק במקומו מונח. אך הוא חייב להיות מונח על תשתית של דין" (דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661, 768-767 (1996). עוד ראו: בג"ץ 681/12 גרינשפן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(3) 821, 841-840 (2012)).

9.בענייננו, שומה עלינו לעשות את מלאכתנו ולהחיל את אמות המידה הנוהגות ביחס לבקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי". כידוע, בקשה כאמור תתקבל אך אם היא מעוררת שאלה משפטית עקרונית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים להליך, או כאשר עולה חשש לעיוות דין (ראו: רע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982)). עם כל הקושי שבכך, איני סבורה כי המקרה שלפנינו נמנה עם המקרים החריגים הנ"ל, ואבאר.

10.אמת נכון הדבר, שאלת נפקותה המשפטית של הסכמת קטין בנוגע לשימוש בזרעו לשם הולדת ילדים לאחר מותו – שאלה עקרונית, מורכבת ונכבדה היא, אשר טרם הוכרעה בבית משפט זה. אולם, ענייננו אינו מהווה האכסניה הראויה לבירור שאלה זו. כפי שצוין לעיל, בית המשפט לענייני משפחה בחן היטב את הראיות שלפניו, סקר את העדויות השונות שהוצגו, והגיע לכלל מסקנה כי לא הוכח שהקטין חפץ כי ייעשה שימוש כאמור בזרעו לאחר מותו. לנוכח כך, ובשים לב להלכה המושרשת שלפיה התערבות בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית, תיעשה במשורה ובמקרים חריגים בלבד – אין מקום להתערבותנו בעניין זה (ראו, למשל: רע"א 7138/98 בניסטי נ' אלום עשת (אומן) בע"מ, פס' 5 (27.3.2000); רע"א 5487/16 עיריית קרית אתא נ' תלמוד תורה בית יהודה קרית אתא ע"ש הרב יהודה גפן ז"ל, פס' יב (7.11.2016)). בהינתן האמור, ממילא מתייתר הצורך להכריע בשאלה המשפטית האמורה בדבר תוקפו המשפטי של רצון קטין לְהוֹרוּת.

11.עוד ראוי להדגיש, כי לשם ביסוס רצונו של נפטר ביחס לשימוש בזרעו לאחר מותו יש להצביע על ראיות מוצקות ואיתנות; וכי:

"רצון משוער איננו מושג שיש ליצוק לו תוכן נורמטיבי-ערכי התלוי בשאלה מה ראוי שיהיה רצונו של הנפטר. התחקות אחר הרצון המשוער גם אינה תלויה ברצונם של גורמים חיצוניים, אלא בנפטר עצמו. אכן, לעיתים ניתן להיעזר בגורמים חיצוניים – דוגמת הוריו של הנפטר – כדי לגלות, מבחינה ראייתית, מה היה אותו רצון משוער. אך הם אינם יכולים לעצב בעצמם את אותו הרצון, הגם אם הדבר נעשה מתוך ניסיון להתמודד עם אובדן גדול, ומתוך אהבה וכמיהה להשיב את מה שאיננו עוד" (בע"מ 6046/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פס' 6 לפסק-דינו של השופט נ' הנדל (2.9.2019)).

ויובהר, הדרישה הראייתית האמורה, שורשה ביראת הכבוד הנדרשת בבואנו לברר את רצונו של הנפטר, שעה ש"את כוונתו האמיתית לוקח הוא עמו אל מותו" (ראו: דנ"א 7818/00 אהרן נ' אהרוני, פ"ד נט(6) 653, 688 (2005), וההפניות שם. עוד ראו: בע"מ 5984/22 פלונית נ' המרכז הרפואי רבין, פס' 16 (5.2.2023)). הכבדה זו, מקבלת משנה תוקף עת עסקינן בשימוש בזרעו של הנפטר. זאת, שכן:

"לא בתרומת זרע מדובר, אלא בבחינת רצונו של אדם ערב מותו להעמיד צאצא לו עצמו, שיוולד למציאות ידועה מראש שבה אביו מולידו לא יהיה נוכח בחייו. אנו מצווים לכבד את האוטונומיה של אדם על גופו גם לאחר לכתו, ונגזרת היא שככלל נדרשת הסכמה מדעת לשימוש כלשהו באיבריו או ברקמת גופו, כך בזרעו. רצונו של אדם – כבודו, הן בחייו הן במותו" (בע"מ 6046/18, פסק-דינה של השופטת ע' ברון; ההדגשה הוספה. עוד ראו והשוו: בע"מ 5984/22).

12.יתר על כן, חשוב לציין – כפי שקבע בית המשפט לענייני משפחה – כי לא ניתן לראות בעצם רצונו של הקטין להיות אב, המתבטאת, בין היתר, בעצם הפקדת מנות הזרע, כראיה לרצונו כי ייוולדו לו ילדים לאחר מותו בדמי ימיו. כך, כפי שהטעים השופט מ' מזוז:

"בחינת רצונו המשוער של הנפטר לענייננו אינה מתמצה בשאלה, האם הנפטר רצה בהבאת צאצאים לעולם, אלא עיקרה בשאלה, האם רצונו זה של הנפטר מתקיים גם בנוגע להבאת ילדים מזרעו לאחר מותו" (בע"מ 378/20 פלונית נ' בית החולים אסף הרופא, פוריות הגבר ובנק הזרע (3.6.2020). עוד ראו: בע"מ 5984/22, בפס' 15 וההפניות שם).

13.הנה כי כן, כפי שציינתי לעיל, משעה שבית המשפט לענייני משפחה קבע כי לא הוכח שרצונו המשוער של הקטין היה כי ייוולדו לו ילדים לאחר מותו; ובשים לב לזהירות הנדרשת במסגרת ההתחקות אחר רצון כאמור – לא ראיתי להתערב בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי במסגרת בקשה ב"גלגול שלישי", ולפיכך איני סבורה כי יש להיעתר לבקשה.

14.טרם חתימה, אציין, כי אין בידי לקבל את טענות ההורים שלפיהן אף אם לא הוכח כי הקטין חפץ שייוולדו לו ילדים לאחר מותו, יש בידיהם "מנדט עצמאי" להכריע בדבר השימוש בזרע כאפוטרופוסיו. סעיף 62 לחוק הכשרות המשפטית מורה, כהאי לישנא, כי: "אפוטרופסות על קטין פוקעת בהגיעו לבגירות"; וכי "אפוטרופסות על כל אדם פוקעת במותו". לפיכך, ברי כי מעת שהקטין הלך לבית עולמו – לא ניתן לקבוע כי להורים סמכות מכוח אפוטרופסותם המקורית. למעלה מן הצורך, יודגש כי אין בסעיף 63(ב) לחוק הנ"ל כדי להעניק מזור להורים, כטענתם בפני הערכאות הקודמות. סעיף זה, אשר קובע כי אף בפקיעת האפוטרופסות "יהיה אפוטרופוס לענייני רכוש מוסמך" לבצע פעולות מסוימות – אינו חל בענייננו, שכן לא ניתן לְדַמּוֹת שימוש בזרע "להעברת נכסיו של נפטר מיד ליד. לא מדובר בנכס, כי אם במטען גנטי שבכוחו להביא חיים לעולם, ליצור אדם בשר ודם בעל מחשבה ותודעה – הלא הוא נזר הבריאה" (בע"מ 6046/18, בפס' 6 לפסק-דינו של השופט הנדל).

15.סוף דבר: לנוכח כל האמור, דעתי היא כי יש לדחות את הבקשה, וכך אמליץ לחבריי כי נורה.

באחרית הדברים, ברצוני להביע את תנחומיי העמוקים להורים ולמשפחה, אשר מחמת הדין לא היה מנוס מדחיית בקשתם.

ש ו פ ט ת

השופט ח' כבוב:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט י' עמית:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בהחלטתה של השופטת י' וילנר.