בע"מ 5984-22 בע"מ 5984-22

השופטת י' וילנר:

1.לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת הבכירה מ' ברנט, השופטת ו' פלאוט והשופט צ' ויצמן) בעמ"ש 8293-09-20 מיום 4.7.2022, שבו נדחה ערעור המבקשים על פסק-דינו של בית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון (השופטת ח' שירה) בתמ"ש 69622-10-18 מיום 16.7.2020. בית המשפט לענייני משפחה דחה את תביעת המבקשים לעשות שימוש בביציות שהפקידה ל' ז"ל (להלן: המנוחה) במרכז הרפואי רבין, ולאפשר הפרייתן בזרעו של המבקש 2 (להלן: המבקש) והשתלת העוברים ברחמה של המבקשת 1 (להלן: המבקשת).

תמצית הרקע לבקשה

2.הבקשה שלפנינו נוגעת לסיפור אנושי עצוב ומכמיר לב, המקפל בתוכו היבטים משפטיים, ערכיים ורגשיים.

המבקשים 4-3 הם הורי המנוחה, שהייתה בתם היחידה, ואשר נולדה להם לאחר טיפולי פוריות ממושכים. המבקשת היא בת-דודתה של המנוחה, ולאורך חייה הקצרים של המנוחה, נקשרו נפשות השתיים זו בזו. המבקש הוא בן-זוגה של המבקשת, ולהם שני ילדים משותפים.

3.בשנת 2017, במהלך שירותה הצבאי של המנוחה, התגלה כי היא סובלת ממחלת אנמיה פלסטית וכי היא זקוקה להשתלת מח עצם. לפני השתלת מח העצם, הומלץ למנוחה לשאוב את ביציותיה ולהקפיאן לצורך שימור פוריותה, וכך עשתה. לאחר מכן, בוצעה למנוחה השתלת מח העצם.

למרבה הצער, מספר חודשים לאחר השתלת מח העצם, מצבה הרפואי של המנוחה התדרדר, והיא נלקחה לבית עולמה בטרם עת, כשהיא כבת 19 שנים וחצי.

4.כפי שעולה מתצהירה של המבקשת, עוד קודם לגילוי מחלת המנוחה, הן התגוררו בשכנות, בילו יחד שעות ארוכות באופן כמעט יום-יומי, ושוחחו מלב אל לב בנושאים רבים. במסגרת השיחות ביניהן שנערכו לאחר גילוי המחלה, שיתפה המנוחה את המבקשת בכמיהתה העזה להעמיד משפחה גדולה, ובחששותיה כי כמיהתה לא תמומש, בשל מחלתה. המבקשת הצהירה כי על רקע חששות אלו, אמרה למנוחה שאם האחרונה לא תוכל להביא ילדים, תעשה זאת המבקשת עבורה.

5.כשמונה חודשים לאחר פטירת המנוחה, הגישו המבקשים תביעה לבית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון, ובמסגרתה עתרו למתן צו עשה, שיורה למשרד הבריאות לאפשר להם לעשות שימוש בביציות המוקפאות לצורך הפרייתן בזרעו של המבקש והשתלת העוברים ברחמה של המבקשת, כאמור לעיל. לטענת המבקשים, רצונה של המנוחה היה להביא ילד לעולם, ותביעתם נועדה להגשים רצון זה.

תמצית פסק-דינו של בית המשפט לענייני משפחה

6.ביום 16.7.2020 ניתן פסק-דינו של בית המשפט לענייני משפחה במסגרתו נדחתה תביעת המבקשים. פסק הדין מתמקד בדין שיש להחיל על המקרה הנדון, ובבחינת השאלה מה היה רצון המנוחה. אשר לדין החל, נקבע כי חוק תרומת ביציות, התש"ע-2010 (להלן גם: החוק) אינו חל על המקרה שלפנינו, משום שביציותיה של המנוחה נשאבו ממנה כדי להשתילן בחזרה ברחמה בבוא היום, ולפיכך אין לפנינו תרומת ביצית, כאמור בהוראות חוק זה. כמו כן, נקבע כי השתלת ביציות של אישה שנפטרה ברחמה של אישה שאין לה מניעה להתעבר מביציותיה היא, כבענייננו, אינה באה בגדר החוק הנ"ל. בנסיבות אלו, בית המשפט לענייני משפחה החיל על המקרה את תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987 (להלן: תקנות בריאות העם או התקנות), אשר מתאימות יותר, לשיטתו, לענייננו, משום שכלולה בהן התייחסות מפורשת לסוגיה של שימוש בביציות של אישה לאחר פטירתה. כך, תקנה 10(ד) לתקנות מורה כי ביצית שניטלה מאישה פנויה שנפטרה לא תושתל באישה אחרת, אלא אם התורמת נתנה הסכמתה, לפני פטירתה, לתרומת הביצית.

בית המשפט לענייני משפחה פנה אפוא לבחינה עובדתית של רצון המנוחה, וקבע כי המנוחה אמנם שאפה להביא ילדים לעולם; אולם לא הוכח כי רצונה היה שייעשה שימוש בביציותיה לאחר מותה, באופן המבוקש בתביעה. בתוך כך, בית המשפט לענייני משפחה עמד על הקרבה העמוקה שבין משפחת המנוחה לבין משפחת המבקשת; ועל הקשר ההדוק שנרקם בין המבקשת לבין המנוחה. כמו כן התייחס בית המשפט לחשש שהביעה המנוחה לפני המבקשת, שמא תיעלם מן העולם לפני שתספיק להעמיד צאצאים, אך קבע שהבעת חשש זו אינה עולה כדי בקשה ברורה של המנוחה מהמבקשת לעשות שימוש בביציותיה לאחר מותה. בהקשר זה קבע בית המשפט, כי שאיבת הביציות נעשתה על מנת לשמר את פוריותה של המנוחה ולהשתילן ברחמה שלה בבוא העת. נוסף על כך, בית המשפט התייחס למפגש האחרון של המבקשת עם המנוחה, אשר התקיים כשהמנוחה כבר לא יכולה הייתה לדבר. במפגש זה, כך לדברי המבקשת, היא הבטיחה למנוחה לעשות הכול כדי שתהיה לה המשכיות מהביציות שלה; ובתגובה הזיזה המנוחה את עיניה במאמץ רב לכיוון המבקשת, ניסתה להביט בה ולחצה את ידה חלושות; כשלדברי המבקשת, היא הרגישה שהדברים שאמרה גרמו הקלה למנוחה. בית המשפט קבע כי גם במפגש מרטיט זה, המנוחה לא הביעה באופן אקטיבי רצון כי ייעשה שימוש בביציותיה לאחר מותה באמצעות השתלתן ברחמה של המבקשת.

בסופו של דבר, בשים לב למכלול הראיות שהוצגו לפניו, הגיע בית המשפט לענייני משפחה למסקנה כי לא הוכח באופן ברור שרצונה של המנוחה היה שייעשה שימוש בביציותיה לאחר מותה כמבוקש בתביעה, ולפיכך התביעה נדחתה.

7.על פסק-דין זה הגישו המבקשים ערעור לבית המשפט המחוזי, אשר נדחה בפסק-דינו מיום 4.7.2022.

תמצית פסק-דינו של בית המשפט המחוזי

8.בית המשפט המחוזי החליט, לנוכח נסיבותיו המיוחדות של המקרה, לחרוג מדרך הניהול הרגילה של הליך הערעור, ולשמוע בעצמו את עדות המבקשת (מכוח סמכותו לפי סעיף 9 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995). בית המשפט המחוזי התרשם, מכלי ראשון, כי שיחותיה המוקדמות של המבקשת עם המנוחה התקיימו כשעוד הייתה תקווה ממשית להחלמתה של המנוחה, וכי באותה עת, חששה של המנוחה היה שהיא לא תצליח להרות בעצמה. בהתאם, בית המשפט עמד על כך שהבטחת המבקשת בעת ההיא הייתה לסייע למנוחה בנשיאת ההיריון עבורה (מעין פונדקאות), כדי שהמנוחה תוכל להיות אימא בחייה. בהמשך, מצבה הרפואי של המנוחה התדרדר, וכבר נשקף חשש ממשי לחייה. אולם, בית המשפט ציין כי גם בשיחות שהתקיימו אז, לא עלה באופן ברור רצונה של המנוחה כי לאחר מותה ביציותיה יופרו על-ידי המבקש ויושתלו ברחמה של המבקשת. אשר לתצהירים של יתר בני המשפחה, בית המשפט המחוזי עמד על כך שמדובר בעדות מפי השמועה, משום שגרסת המבקשת, כאמור, הובאה לידיעתם רק לאחר פטירת המנוחה. לפיכך, בית המשפט המחוזי הגיע אף הוא למסקנה כי לא הוכח רצון ברור של המנוחה, כי המבקשת תעשה שימוש בביציותיה לאחר מותה כמבוקש בתביעה.

9.כמו כן, בית המשפט המחוזי בחן את הדין החל במקרה שלפנינו. לגישתו, המועד הרלוונטי לבחינה כאמור, הוא מועד השימוש המבוקש בביציות, ולא מועד שאיבתן מגופה של המנוחה. לפיכך, העובדה שהביציות נשאבו לשם שימור פוריותה של המנוחה, אינה מוציאה, כשלעצמה, את המקרה מתחולתו של חוק תרומת ביציות. בית המשפט המחוזי קבע, כי כל מקרה של השתלת ביצית מאישה לרעותה צריך להיבחן לפי הוראות חוק תרומת ביציות (אף כאשר לא מדובר ב"תרומה" במובנה המילולי), אשר מאפשר תרומת ביציות רק למי שאינה מסוגלת להתעבר מהביציות של עצמה, שלא כבענייננו. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי ההוראה בחוק תרומת ביציות בעניין גילה של התורמת אינה מתירה להשתיל את ביציות המנוחה ברחמה של אחרת (סעיף 12(ו)(1) לחוק, המתיר תרומת ביציות בגיל 35-21 שנים בלבד). אשר לתחולתן של תקנות בריאות העם בענייננו, נקבע כי אלו כפופות להוראות חוק תרומת ביציות; וכי מכל מקום, ההסכמה הנדרשת מכוחן מצד בעלת הביציות צריכה להינתן בכתב ובנוכחות רופא (תקנה 14(ג)(א) לתקנות).

על פסק דין זה הוגשה בקשת רשות הערעור שלפנינו.

תמצית טענות הצדדים

10.המבקשים טוענים, בעיקרו של דבר, כי בקשתם מעוררת שאלה נכבדה החורגת מעניינם הפרטני – בדבר תחולתו של חוק תרומת ביציות על שימוש בביציות של אישה שנפטרה ושביציותיה נשאבו לצורך שימור פוריותה היא. לטענתם, במקרה כזה אין תחולה לחוק תרומת ביציות. עוד נטען, כי אף אם חל בענייננו חוק תרומת ביציות, הרי שתנאיו – גיל התורמת; גיל הנתרמת; והדרישה להסכמה בכתב של התורמת – אינם חוקתיים, משום שהם מפלים בין גברים לנשים, בהינתן האפשרות לעשות שימוש בזרע של גבר שנפטר, ללא מגבלות אלו. אשר למסקנת בית המשפט המחוזי בדבר רצונה של המנוחה, המבקשים טוענים כי הם היחידים שיודעים מה היה רצונה של המנוחה; כי לא היה להם כל אינטרס לעמוד על השתלת ביציות המנוחה ברחמה של המבקשת, אם לא היה זה רצונה המפורש של המנוחה; וכי מסקנתו העובדתית של בית המשפט המחוזי בנוגע לרצון המנוחה הושפעה ממסקנותיו המשפטיות בנוגע לדין החל.

11.מנגד, היועצת המשפטית לממשלה סומכת ידיה על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. בתוך כך, נטען כי הקביעה, שלפיה לא הוכח רצונה הברור של המנוחה, היא קביעה עובדתית של בית המשפט המחוזי ושל בית המשפט לענייני משפחה, שאין הצדקה להתערב בה ב"גלגול שלישי". נטען כי בנסיבות אלו, אין כל נפקות להכרעה בשאלה המשפטית בדבר תחולתו של חוק תרומת ביציות במקרה דנן.

למעלה מן הצורך, נטען כי בית המשפט המחוזי צדק בקביעתו כי חוק תרומת ביציות חל בענייננו, שכן חוק זה נועד להסדיר השתלת ביציות מאישה לרעותה, לרבות בנסיבות כמו במקרה שלפנינו. לפיכך, היועצת המשפטית לממשלה סבורה כי לנוכח הוראות החוק, לא ניתן להיעתר לבקשת המבקשים. זאת, בשים לב לכך שלמבקשת אין מניעה רפואית להרות באופן טבעי; בהתחשב בגילה של המנוחה; ומאחר שהמנוחה לא הותירה הוראות בכתב ביחס לשימוש עתידי בביציותיה, כמצוות סעיף 12(ו)(3) לחוק. כמו כן, נטען כי אף בהתאם לתקנות בריאות העם, הסכמתה של בעלת הביציות לשימוש בביציותיה צריכה להינתן בכתב ובנוכחות רופא, מה שלא התקיים בענייננו. נוסף על כך, נטען כי תקנות בריאות העם אוסרות על השתלת ביצית מופרית באישה הנמצאת בקרבת משפחה (לרבות בת-דודה) לתורמת הביצית. אשר לטענת האפליה המגדרית, נטען כי קיים שוני רלוונטי בין שימוש בביציות של אישה שנפטרה לבין שימוש בזרע של גבר שנפטר, שכן אבהות נקבעת באמצעות מתן הזרע, ואילו ביחס לאימהות קיים פיצול אפשרי בין היולדת לבין בעלת הביצית, באופן שעלול ליצור "תחרות" בין שתי אימהות פוטנציאליות. מעבר לכך, נטען כי אף אם הייתה נערכת אנלוגיה בין ההלכה הפסוקה בעניין שימוש בזרע של איש שנפטר לבין שימוש בביצית של אישה שנפטרה – לא ניתן היה להיעתר לבקשת המבקשים, משום שלא הוכח, כאמור, באמצעות אינדיקציות ברורות ומוצקות, כי הבקשה משקפת את רצונה של המנוחה.

דיון והכרעה

12.הלב יוצא אל המבקשים – הוריה של המנוחה, אשר איבדו את בתם היחידה, שהייתה כל עולמם; בת-דודה של המנוחה, אשר ראתה במנוחה כאחות ובאצילות מעוררת השראה הבטיחה לסייע לה להביא ילדים לעולם, ועושה ככל יכולתה כדי למלא אחר הבטחתה; וכן בן-זוגה של המבקשת, אשר מבקש להקים זרע למנוחה, ולהיות לו לאב.

מורכבת היא מלאכת השפיטה, בפרט כאשר מובאים לפתחנו סיפורים כאובים כמו הסיפור דנן. היטיב לתאר זאת השופט ויצמן בפסק הדין מושא בקשה זו:

"הרי לנו - שוב נדרש בית המשפט לסוגיות העומדות בבסיס ההוויה האנושית, אשר בלשונו של כב' הש' מ. אלון הן 'יורדות לשיתין של ערכי אדם ומוסר' (ע"א 506/88 - יעל שפר נ' מדינת ישראל (1993)), שאלות המטילות את עוּלָן על צווארו ואת להב חַרְבָּן בין ירכותיו, שהרי התקבצו להן נסיבות מצערות מאין כמותן והטילו לפיתחו של בית המשפט להכריע בעניין הקשור לרצונה של המנוחה שאינה לפנינו ואיננו יכולים לשאול לפיה, ולתקוותם של אוהביה ומוקיריה של המנוחה, המצפים כי נביא מעט מזור ליגונם ולפצע שנפער בליבם. וכך מתערבים להם זה בזה שיקולים שענינם בכבוד המת, טובת הילד, דאגה לשלומם ורווחתם של ההורים השכולים, עניינה של המערערת החשה מחוייבות של ממש כלפי המנוחה ועוד אין ספור שיקולים אתיים, דתיים ומוסריים מן המעלה ראשונה, אשר כל אחד מהם חשוב מאין כמותו ומושך לכיוונו שלו" (עמ' 2).

13.אולם, גם במקרים קשים, אשר דורשים הכרעות שהשלכותיהן הרות גורל עבור בעלי הדין, אין אנו בני חורין ליבטל ממלאכתנו; וגם במקרים כאלה, שומה עלינו לבסס את הכרעתנו על הוראות הדין הכללי. לפיכך, גם בענייננו חלה ההלכה המושרשת, שלפיה בית משפט זה לא ייעתר לבקשות רשות ערעור ב"גלגול שלישי", אלא במקרים חריגים, אשר מעוררים שאלה משפטית עקרונית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, או כדי למנוע עיוות דין (ראו, מני רבים: בע"מ 1485/22 פלוני נ' פלוני, פס' 4-3 (14.4.2022)). אקדים ואומר, כי המקרה שלפנינו אינו בא בגדר מקרים חריגים אלה.

14.אמנם, נסיבות המקרה דנן מעוררות שאלות משפטיות מורכבות ובעלות השלכות רוחב. אולם, בשים לב לממצאי העובדה שקבעו בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי, באשר לרצונה של המנוחה, השאלות המשפטיות אינן טעונות הכרעה במקרה שלפנינו.

כמפורט לעיל, שתי הערכאות הקודמות קבעו שלא הוכח כנדרש רצון המנוחה כי ייעשה שימוש בביציותיה לאחר מותה על דרך הפרייתן בזרעו של המבקש והשתלתן ברחמה של המבקשת. כידוע, הערכאה הדיונית היא בעלת הכלים המתאימים לקבוע ממצאים עובדתיים, וערכאת הערעור לא נוטה להתערב בממצאים אלה (ראו, מני רבים: בע"מ 3432/09 פלוני נ' פלונית, פס' י"ז וההפניות שם (23.6.2009)). כלל זה חל ביתר-שאת במקרה שלפנינו, שבו אף בית המשפט המחוזי החליט, כערכאת ערעור ובאופן חריג, לשמוע בעצמו את עדות המבקשת ולהתרשם ממנה באופן בלתי אמצעי.

15.יובהר ויודגש; אין באמור כדי להטיל ספק כלשהו בעדויותיהם של המבקשים, ואין אנו מפקפקים בטהרת כוונותיהם. אדרבה – עיון בתצהיריהם מעורר השתאות, לנוכח המסירות, האחווה העמוקה, והרצון למצוא מעט מזור לכאבם הקשה מנשוא של ההורים, שחרב עליהם עולמם עם פטירתה בטרם עת של בתם היחידה והאהובה. בנסיבות הטראגיות של המקרה שלפנינו, רצונם של ההורים לקיים צאצאים מהמנוחה ולהמשיך את השושלת המשפחתית – אך מובן הוא. אולם, אל מול כל זאת, עומד עיקרון העל של כיבוד רצון המת, וכדברי חז"ל, "מצווה לקיים דברי המת" (בבלי, גיטין יד, ע"ב). עיקרון זה עומד ביסוד דיני הצוואה (ראו: ע"א 869/75 בריל נ' היועץ המשפטי לממשלה האפוטרופוס הכללי, פ''ד לב(1) 98, 102 (1977)), וכבר נקבע לגביו כי הוא חלק מהעיקרון הכללי של כבוד האדם (ראו: ע"א 724/87 כלפה נ' גולד, פ"ד מח(1) 22, 28 (1993)).

הדברים מקבלים משנה תוקף, כאשר עסקינן בשאלת רצון המת, שאינו נוגע לשימוש ברכושו אלא בגופו, וראו לעניין זה את דבריו הנכוחים של השופט נ' הנדל, אשר כוחם יפה אף בענייננו:

"שימוש בזרע מן המת אינה שקולה להעברת נכסיו של נפטר מיד ליד. לא מדובר בנכס, כי אם במטען גנטי שבכוחו להביא חיים לעולם, ליצור אדם בשר ודם בעל מחשבה ותודעה – הלא הוא נזר הבריאה. לכך נוסיף כי לא מדובר בנכס קיים, כי אם ביצירת חיים חדשים. מהאין ליש. לא ירושה אלא מורשת. זהו פרק חדש שעל הנפטר לכתוב" (בע"מ 6046/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פס' 6 (2.9.2019); להלן: עניין פלונית).

הנה כי כן, התחקות אחר רצונו של המת, במיוחד כאשר רצון זה נסוב על שימוש בגופו, נעשית בחרדת קודש יתרה. בתוך כך, יש לתת את הדעת להבדל המשמעותי, שבין רצונו של אדם להוליד ילדים בעודו בחיים, לבין רצונו שיוקם לו זרע אף לאחר מותו (ראו: כרמל שלו "הזרעה לאחר המוות – ינוח בשלום על משכבו?" רפואה ומשפט 27, 96 (2002)).

16.ואכן, ככלל, מלאכת חקר האמת היא מהקשות שבמשימות המוטלות על בית המשפט, וראו בהקשר זה דברי השופט מ' אלון, אשר עמד על כך ש"קשה ומלאת חתחתים היא מלאכתו של השופט בבקשו להגיע לחקר האמת; כלי אומנותו על כורחו מוגבלים הם: 'כי האדם יראה לעינים, וה' יראה ללבב' (שמואל א, טז, ז)" (ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 304 (1983)). על אחת כמה וכמה, נכונים הדברים ביחס לשאיפה להתחקות אחר רצונו של אדם שנפטר, אשר אינו יכול להעיד על רצונו "וידיעת האמת לאמיתה קבורה יחד עימו" (ע"א 564/71 אדלר נ' נשר, פ''ד כו(2) 745, 749 (1972); וכן ראו דנ"א 7818/00 אהרן נ' אהרוני, פ''ד נט(6) 653, 689-688 (2005)).

לא בכדי נקבע אפוא, כי הכרעה בשאלת רצונו של המת צריכה להינתן על בסיס ראיות מוצקות ואיתנות, ויפים לעניין זה דברי השופט הנדל בעניין פלונית:

"עסקינן בסוגיה מורכבת מאין כמוה, ודווקא מתוך ערכם הרב של החיים שייווצרו, כמו גם ערך האוטונומיה של הנפטר – יש להתחקות אחר רצונו המשוער על בסיס אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות. בל ניתן למילה "משוער" לבלבל אותנו: לא ניתן להוכיח רצון משוער באמצעות השערות גרידא. על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות, בכפוף להגיון החיים וקיומן של חזקות ראייתיות שנועדו להתגבר על קשיי הוכחה" (בפס' 6; ההדגשה הוספה).

כמו כן, ראו דבריה של השופטת ע' ברון באותה פרשה:

"את רצונו המשוער של הנפטר אין לאמוד במאזן ההסתברויות, אלא נדרשת הוכחה ברורה [...] אנו מצווים לכבד את האוטונומיה של אדם על גופו גם לאחר לכתו, ונגזרת היא שככלל נדרשת הסכמה מדעת לשימוש כלשהו באיבריו או ברקמת גופו, כך בזרעו".

17.ונשוב לענייננו – הן בית המשפט לענייני משפחה והן בית המשפט המחוזי, קבעו כי לא הוכח שרצון המנוחה היה שהביציות המוקפאות יופרו בזרעו של המבקש ויושתלו ברחמה של המבקשת לאחר מות המנוחה. קביעות עובדתיות אלו, על רקע החשיבות הרבה של כיבוד רצון המת, ובהתחשב באמות המידה המקובלות להתערבות בבקשות רשות ערעור ב"גלגול שלישי", מחייבות את המסקנה כי אין אפשרות להיעתר לבקשה.

18.סוף דבר: אני סבורה כי דין הבקשה להידחות, וכך אמליץ לחבריי להורות.

לבסוף אציין, כי אנו משתתפים בצערם העמוק של ההורים ויתר בני המשפחה, ומצרים על הכאב העמוק שנגרם להם בגין תוצאה זו, המתחייבת בהתאם לדין.

ש ו פ ט ת

הנשיאה א' חיות:

אני מסכימה.

ה נ ש י א ה

המשנה לנשיאה ע' פוגלמן:

אני מסכים.

המשנה לנשיאה

הוחלט כאמור בהחלטתה של השופטת י' וילנר.